主 题：违宪审查的基本功能
主讲人：宪政与行政法治研究中心主任 胡锦光教授
主持人：宪政与行政法治研究中心副主任 莫于川教授
听 众：法学院研究生60余人
地 点：贤进楼501学术报告厅
为什么要讲“违宪审查的基本功能”这个题目呢，因为现在很多人写了这一题目的文章，讲宪法监督的基本功能，或者违宪审查的基本功能，这种题目很熟悉，我们国家也一定会建立这个制度，必然会建立违宪审查的制度。我昨天讲的题目是从权利救济的角度讲的，从公民权利这个角度讲比较容易被接受，讲违宪审查不一定容易被人们所理解，这是一个问题的两个侧面，昨天讲的是基本权利救济的一面，今天从另外一个侧面来讲，讲通过违宪审查制度要达到什么样的目的，达到什么样的效果。
我想这个题目可以从下面的几个方面来讲，第一个是什么是违宪，即关于什么是违宪、什么是违法，这个问题我们研究得还不够，一些基本的问题没有弄清楚，这样就使得人们觉得违宪审查制度的意义不大，尤其是违宪与违法之间的关系不清楚。我想所谓违宪必然是直接违反了宪法的一种形态，有人说违反法律会不会违反宪法，我们说法律是宪法的具体表现，你违反了法律也就必然违反了宪法，这是一种间接的违宪或者说是广义的违宪。问题是我们研究这种间接的违宪，或者说广义的违宪在学理上有没有意义，应该说没有丝毫的意义。所以在宪法学上研究的违宪必然是直接的违宪，要与宪法效力的实现相联系，法律对于宪法的实施当然是宪法效力的发挥，但从这个角度研究宪法的效力没有意义，我们要研究宪法是如何直接发挥作用的，至于宪法的作用是如何通过法律发挥出来的，我想那是法理学研究的问题，宪法学主要研究宪法如何直接发挥作用。
宪法的效力是最高的，是最高法、是高级法，对宪法的效力研究得不多，我们以前只知道宪法是高级法就足够了，对于这个最高的效力是通过什么途径体现出来的则研究得很少。如果仅此而已，我们讲宪法的直接效力就都没有意义了，宪法的效力就都是间接的，由此忽略了宪法本身、宪法规范本身的一些特点。违反了法律要承担责任，刑事责任、民事责任等等，所以更多的人看到的只是这一点。我们可以看宪法规范与法律规范特点的比较，许多人讲它无惩罚性、无制裁性、原则性，还有预测性——对未来做出规定，甚至对思想领域的事情做出规定，比如我们的宪法规定了精神文明建设。我觉得这都是因为不研究宪法直接效力而导致的结果，宪法规范如果没有制裁性，那它的效力怎么实现呢，如果都是原则性的规范那它怎么得到实施呢，它的效力怎么发挥出来呢?它的效力虽然是最高的，它也要发挥直接的作用，否则最高的效力就没有意义，就表现不出来，所以我们宪法研究的就是狭义的违宪，就是本来的违宪，实际上没有什么直接的、间接的违宪，没有什么广义的、狭义的违宪，违宪就是直接的违宪。
我们下一个要研究的是宪法调整什么样的一些关系，怎么才可能会违反这些规定，怎样才可以确定违宪的主体、违宪的形态?宪法是调整什么的呢?一般认为，第一是调整国家与公民之间的关系，宪法是保障人权的法典，在宪法中人民的权利就是国家的义务，宪法上的公民权利只有国家才可能去侵害它，是国家权力的运作，其运作的基本形态一是制定抽象的文件，二是做出具体的行为。抽象的文件再具体分一下，立法机关、行政机关都做出抽象的文件，法院就个案做出判断，一般没有普遍的效力。那么立法和行政机关都在制定抽象的文件，立法机关制定的文件具有创制性，行政机关制定的文件原则上没有创制性，是对立法机关制定的文件的具体实施，我们要从这个角度去认识立法、行政、司法的关系，这三种权力作用的发挥在资本主义国家与社会主义国家都是一样的，应该说是人类文明的共同体现。恩格斯说的好，“三权分立只不过是国家权力的一种分工罢了”，国家权力总不可能一体的行使，总需要一些分工，人民代表大会制度之下也需要这样的分工。
那么这三种权力中哪一种权力的运作更有可能去违反宪法，是立法!行政由于是根据已有的规范去实施，所以更多的只会导致违法，而不是直接违反宪法，因为严格上讲它并不能创造规范。那司法机关就更不能创造这个规范，它根据法律进行判断，没有它就不能进行判断，原则上是这样的。我们国家讲行政立法，应该细分一下，有些委托立法具有一定的创制性，可以创制一定的规范，在授权的范围与时间之内可以创造一些规范，因为立法机关一时还制定不出来，而行政机关在行政当中又不可缺少，这个创造的性质已经于立法机关立法的范畴，因为其效力需要立法机关的认可，其效力与法律是相同的。那么行政机关根据已经颁布的法律制定的一些实施性的规定，也是执行的一种方式，如果将其称为立法就与这种行为的性质不相称，行政机关立法在我们国家是由于传统计划经济下行政权无所不能、无所不在，逐渐过渡到市场经济体制下逐渐缩小的过程中短暂、畸形的存在，现在称之为立法，强调它、肯定它，认为它是行政机关的一种必然的活动，我们认为其实不然，只是由它的地位所决定的。行政机关又立法、又执行必然会导致权力的滥用，为什么权力需要分工，又立法、又实施必然会导致滥用权力。
所以说最主要的侵犯公民权力的形态是立法，违宪审查经常称之为违宪立法审查，我想主要就是这个原因，三种权力的运作中只有立法才最有可能侵犯人民权力，是最主要的形态。由于中国传统上行政权的强大，行政机关的规范也有可能违反宪法。
那么司法机关有没有可能违反宪法，严格上讲是不可能的，因为它是根据已经创造的规范进行判断，如果不能假定司法机关的判断就是接近真理的判断，认为还是处于不稳定状态的话，那么整个社会秩序就会不稳定。司法机关只有在其作为依据的法律规范违反了宪法的情况下才有可能违反宪法，归根到底还是立法机关违反了宪法。至于说法院在司法中依据一定的程序审理案件，因为司法的程序是非常完备的，它只要按照这个程序去进行就可以了。所以违反宪法的主体最主要的是立法机关，在中国还有可能是行政机关，是司法机关。在三权分立的国家主要是立法机关，为什么在中国司法机关也有可能呢?因为我们的司法机关也在立法，最高法院制定了许多司法解释，实际上是一种立法活动，这样的例子非常多，司法解释比法律本身的条文多得多。表面上是在司法过程中适用，实际上对全社会都发生作用。法院违反宪法就是审理依据违反了宪法，这个依据可能是立法机关、行政机关、甚至它自己制定的规范。
首先是这几个主体最有可能违反宪法，其次才是那些行使国家权力的社会组织、企事业单位、社会团体、包括政党，他们颁布的文件有可能违反了宪法。宪法调整的范围主要是国家与公民之间的关系，它不可能规定所有的公共权力。但他又规定了社会最高的价值判断标准，那就是人权。虽然宪法并没有调整企事业单位、政党、人民团体的活动，如政党、社会团体的活动规则等并没有规定，或者没有规定活动的程序。但宪法首先确认了公民的基本权利和自由，确认了所有国家权力运作的核心都在于保障人权，所以这些政党、人民团体的文件如果与宪法确定的最高价值相冲突，这些行为都违反了宪法。
本来违反宪法的形态主要是法律，但在我们这个社会可能更多的并不是法律，法律是可能违反宪法的，但在我们这个社会是不可能的，《立法法》都把法律排除出去了，所以在我们这个社会认为法律会违反宪法就不确切了。因为宪法的修改权、解释权，法律的修改权、制定权、解释权都在最高国家权力机关，都是同一个机关，从实证的角度来看这个机关就不可能违反宪法。我们国家目前相当于大陆法系国家18、19世纪的样子，在立法权至上的状态下，宪法和狭义的法律只有规定分工上的不同而已，而没有效力上的区别。讲我们的宪法高于法律，实际上在我们国家宪法和法律只有规定的内容不同而已，并没有效力上的分别。我们从法理上讲说它有效力上的区别，说宪法是母法，拿法律来跟它进行效力上的比较，实际上在中国一定意义都没有。虽然我们的法律都规定“本法律依据宪法制定”，实际上并没有意义，谁知道它是不是依据宪法制定的，没有人有资格判断它是不是这样制定的，它是自我判断的。因此在中国违宪审查的对象不是最高国家权力的运行，只能是最高权力以下的权力的运行。
全国人大及其常委会有没有可能违反宪法?有可能，那为什么还有把宪法监督的权力给它呢?一种可能是它不可能违反宪法，一种是他可能违反宪法，但是没有任何第三者有资格去纠正它，只有它自己有资格去纠正。干什么事情都要有资格，不是凭空就可以干的，在我们国家，如果全国人大及其常委会违反了宪法，谁有资格判断它，谁都没有资格判断它，它是最高的。三权分立是平行的结构，民主集中制是立体的结构，有个顶尖的、最高的东西，三权分立则没有，大家都一样，不允许有最高，只有相对优越，如在议会制国家中议会是相对优越的，但议会并不是最高的国家机关。日本宪法说国会是个最高国政机关，实际上并不是这样，这只是个政治美称，好听一点而已，并不是最高的。所以在我们的体制下，有个最高的东西还符合中国人的心理习惯，法院里面也要有最高的，“审判长”是宪法里面没有的东西，是实践中弄出来的东西，应该避免这种行政色彩。
所以我们把全国最高的权力都给了人民代表大会，由这种体制所决定，违宪审查、监督宪法的权力也就只有它才能够行使。那它自身会不会违反宪法呢，我们前面已经讲过了，由三种可能，但实证的结果是不可能，所以在我们国家只能是立法机关以下的机关有可能违反宪法，是行政机关、人民团体、政党等等。
从文件的角度看违反宪法，必须注意必须是这些文件直接违反了宪法，违宪只可能是直接的而不可能是间接的，实践当中许多文件只是违法而不是违宪。违宪违反的就是宪法，违法违反的就是法律。如人民大学制定的文件主要是个违法与否的问题，不是违宪的问题，只有人民大学制定的文件是一种立法范畴的文件才有可能是违宪，如规定男女同学同居就要开除，就没有什么法律上的依据，那么这个规定有没有违反宪法的问题呢?首先看有没有违反教育部的规定、《教育法》的规定，如果这些都没有直接的规定，才有一个是否违反宪法的问题。本来学校的规定不可能会违宪，但在我们这个社会由于许多观念的错位导致了它有可能违宪，这是我们讲的法律文件、抽象行为的违反宪法、直接的违反宪法。只有法律问题解决不了了，穷尽救济了才会有宪法的问题，并不是什么问题都是宪法问题。
还有一种就是具体的行为违反了宪法，就是依据已有的规范做出的行为违反了宪法，违宪的形态就是这么两种。
下面我们再来看一下违宪审查，关于这个问题有很多种说法，违宪审查、宪法监督、宪法保障、宪法诉讼等等，这段时间宪法诉讼这个概念很时髦，但是关于宪法诉讼是什么并说不清楚，这么几个概念之间是什么关系也没有搞清楚，这几种关系必须搞清楚。
宪法监督不是一个严谨的概念，原因在于监督什么主体、监督什么行为、通过什么方式去监督都不明确。社会主义国家建立宪法监督制度以来没有实践，所以这是一个含糊不清的东西，有的人叫宪法监督，有的叫监督宪法的实施，概念不一。宪法监督与法律监督是相对应的，宪法监督是监督宪法的实施，法律监督是监督法律的实施。谁去实施法律监督?一个是检察院，一个是全国人大及其常委会。检察院在宪法上的定位是法律监督机关，怎么监督呢?通过诉讼的形式进行监督，特别是刑事诉讼的监督采用公诉，来监督被告、监督法院的审理活动，民事和行政诉讼活动中主要是对已经生效的判决进行监督。全国人大及其常委会或者地方人大及其常委会也要监督法律的实施，它怎么监督呢，必然是和它的工作方式联系在一起的，是什么工作方式呢?非常复杂，有些还没有成形。
他们又通过什么方式来实施宪法监督，也是非常复杂的，没有根据宪法监督的特性来建立一套或者几套比较成形的体系，社会主义国家都没有建立起来，监督的对象也不明确。根据我们国家宪法序言的最后一段，所有的国家机关、人民团体、武装力量、企事业单位和一切公民都有可能成为宪法监督的对象，他们都有可能违反宪法。他们的什么行为可以违反宪法也并不明确，所以宪法监督制度是一个并不明确的概念，我觉得从研究的角度要把它说清楚很难，我觉得要少用宪法监督这个概念。
另外一个概念就是今天我们要讲的违宪审查，违宪审查的依据就是宪法的规定及其精神、宪法的序言、正文、附则，这都是违宪审查的基准，违反了宪法的序言、附则，违反了宪法的精神都有可能构成违宪。我们讲的宪法是根本法地位上的宪法，直接违反宪法的行为都是违宪审查的对象，所以违宪审查是一种比较成熟的制度。根据各个国家的具体情况，建立各种特点的违宪审查体制，目前世界上主要有三种：司法审查、宪法法院的审查、宪法委员会的审查，这种体制已经比较成熟了。我们根据违宪审查的主体、程序把它分成上面的几种，社会主义国家的违宪审查也作为违宪审查的一种，但是社会主义国家基本上就没有实践，制度不健全，主体、程序缺乏。
所以我们把违宪审查分成三类：司法审查、专门机关的审查和最高权力机关的审查。我们最高权力机关的审查从1918年苏俄宪法以来，这种违宪审查活动基本上没有，所以有的时候西方学者很难对中国的违宪审查进行评价。我们把违宪审查的权力交给立法机关，而宪法审查的主要对象就是法律，那就是自我进行审查，这种制度的效果显而易见。
我们可以研究违宪审查制度的基本规律是什么，不应该是立法者来进行审查，立法者的立法活动是有可能违反宪法的，应该是一个超脱的第三者，但我们这里并不是。当然如果认为我国违宪审查的对象不是法律，那么最高权力机关的地位也就是一个第三者了。第一应该是个第三者，第二个应该有一整套的程序，我们没有这个程序，美国式的、德国式的、法国式的都有一套程序，它和立法的程序不一样，有一套特定的程序，而我们没有。
再有一个就是有权利者自己主张，就是说这套程序必须由有权利者自己启动，美国式的是每一个有权利者都可以启动，德国式的也是一样，法国式的有一定的特殊性。权利者应该自己主张自己的权利，不能代替他人来主张这个东西，我们国家要搞的也无非就是这么三点，这是违宪审查的含义。
违宪审查是一个比较成型的制度，在违宪审查制度之下有各种不同的类型，我觉得我们在研究违宪审查的时候，用这个概念可能更好一些。
也有人可能用宪法保障、宪法实施保障这样的概念，这也是不明确的概念。因为宪法保障的内容非常庞杂，从政治、经济、文化、法律，从各个方面来保障都是保障的方式。比如从宪法文化这个角度看，我们培养大家认同宪法作为最高法的地位，这就是宪法保障的一个方面。如果社会成员没有一点宪法文化，不认同社会的最高规则而是认同某个人，则宪法规范不可能发挥作用，我们以往讲宪法产生的背景中的宪法文化时从来都不讲这一点，不讲这种高级法的观念，我们这个社会就没有这种观念，我们的观念里面最高的往往是一个人或一个小集团，而不是一个规则。所以宪法保障是要研究的，从政治、经济等方面来研究，三权分立的政治结构是政治上的宪法保障，还有经济上的、文化上的等等，所以谈宪法保障内容太庞杂。
还有一个就是宪法诉讼，是什么呢?首先这是一个诉讼，诉讼是双方当事人发生争议并解决争议的活动，这个争议是双方之间是否直接违反宪法的争议，是需要根据宪法做出判断的争议。解决这种争议的活动才是宪法诉讼，那么各个国家是不是都用这种方式来解决呢?是不是都是用诉讼的方式来解决呢?美国是附带式地进行宪法审查，德国式的有的是诉讼的方式，有的不是，法国式的就不是诉讼的方式，我们国家也不是。各个国家解决宪法争议的方式是什么，有的国家是诉讼的方式，有的国家不用诉讼的方式，同是德国有的案件用诉讼的方式，有的案件不用诉讼的方式。宪法诉讼不过是违宪审查中的一种特定的方式，归根结底还是要建立违宪审查。哪一种违宪审查更见效，是诉讼的方式更见效，还是不用诉讼的方式更见效，我们在探讨的是这个问题，从世界范围内看用诉讼的方式更好一些，非诉讼的方式差一点，法国的宪法委员会不用诉讼的方式，不使用双方对决的方式，效果要差一点。
因此宪法诉讼与违宪审查用的不是一个分类标准，所以是宪法审查下面根据主体分出来司法审查、专门机关审查、最高权力机关审查，具体的方式可以分成诉讼方式与非诉讼方式，它不过是违宪审查的一种分类。所以我们现在谈宪法诉讼，在中国具不具备用诉讼的方式来进行违宪审查呢?是一步到位进行诉讼的方式吗?用诉讼的方式又由谁来作为审查主体?世界上的宪法诉讼无非是美国式的普通法院、德国式的宪法法院，我们国家建立宪法诉讼不是普通法院就是宪法法院，要是非诉讼的方式就可以是在全国人大里面设立一个专门机构用非诉讼的机构进行解决，像法国式的宪法委员会，哪一种更为可行一些?这是我们要探讨的一个问题。在中国目前的这个阶段，要一步到位实行诉讼，我认为这是做不到的。当然有一批人在鼓吹诉讼，一批人鼓吹原封不动，有些人鼓吹搞宪法委员会，最后折中就是建立宪法委员会，要有激进的观点，才会有最后的折中。
这是我们讲的宪法诉讼，还有它和宪法审查的关系，以及研究宪法诉讼的意义。
谈违宪审查的功能还有一个重要的东西要谈，那就是宪法的功能，违宪审查的功能、要达到的结果实际上根宪法的功能是一致的。违宪审查无非就是让宪法本来的作用发挥出来，我们国家没有违宪审查就发挥不出来，这是一个重要的方面。另外就是这种特定方式所要达到的结果，应该是其他方式所达不到的，起到一个不可代替的功能，这是其特有的作用，但是违宪审查所要达到的结果与宪法所要达到的结果实际上是一致的。
那宪法有什么功能呢，就是保障人权，通过控制国家权力来保障人民权利，这就是宪法最主要的功能。没有国家权力不行，没有国家权力社会公共秩序就得不到有效的维护，我要通过法来控制国家权力，这个法就是宪法。控制不是目的而是手段，采取三权分立的方法，采取监督的方法，参取集会、游行、示威的方法，等等，就是为了控制国家的权力。为什么要去控制它?目的就是通过国家权力的有效运作，最终达到保障公民权力的实现，所以马克思说宪法是人权保障书，列宁说宪法是写满人民权利的纸，为什么呢?就是通过控制国家权力来达到保障人民权利的结果，这就是宪法的基本功能。
怎么去控制呢?有一些方法，比如三权分立，宪法要调整国家权力的配置，在实际运行中有没有被打破呢，这就需要去协调判断。在宪法中还有中央和地方的关系，在联邦制国家，联邦和成员国之间都有分权的关系，在单一制国家有授权关系，无论是哪种关系在现代社会下都是由法进行界定，这都体现在国家权力的运行当中。
宪法的作用是什么呢，第一个是规范和控制国家权力，之前是确认政权的正当性与合法性，然后是规范政权运作，控制政权运作来保障公民权利。从实践来看，违宪审查要达到的基本功能，世界各国实践的侧重点是各不一样，但最终结果是不谋而合。第一个是保障宪法秩序，通过宪法审查保障宪法秩序，就是保障宪法地位，保障宪法权威。法治就是法的统治，实际上就是宪治，宪治必须保持统一的宪法秩序，只有这样宪法才具有最高权威，如果一个社会中违反宪法的法律文件可以存在并发挥作用，这个社会的宪法秩序就无法形成，宪法权威也就受到挑战。
我们看各个国家的制度，统一宪法秩序最突出的是德国式的和法国式的制度，德国式的制度和法国式的制度为什么是一类呢，为什么都是专门机构的审查呢?因为它的基本理念明显是共同的，就是以保障统一的宪法秩序为首要目的。德国式和法国式的制度都确定了某些国家领导人在法律制定了以后的一段时间之内可以提出某个法律可能违反宪法，由宪法法院、宪法委员会进行审查。出发点是保障统一的宪法秩序，这个法律在还没有实施、还没有发生案件的情况下，如果经过审查发现违反了宪法并做了撤销，统一的宪法秩序就得到了保障。所以德国式的和法国式的、抽象的违宪审查、原则审查或者预防性审查，第一个目的就是保障宪法秩序，这和德国人现代团体主义的观念是一致的，所以我们讲德国的制度称为现代型的违宪审查制度。如果某个法律被判断为违反了宪法并予以撤销，自然而然第二位的目的就达到了。就是说它直接的出发点是维持秩序，次要的目的、最终达到的结果是维护公民权利。如果这个法律继续存在，公民的权利就得不到保障，这个法律被撤销了，就是为了维持统一的宪法秩序。
我们再看一看美国式的做法，其出发点直接是保障个人的权利，不是维持统一的宪法秩序，涉及的主体必须是案件当事人，法律实施以后公民认为权利受到损害，向普通法院提起诉讼，认为审理时适用的法律将损害公民的利益，就必须进行违宪审查，这是为了保障个人利益而进行的违宪审查，进行违宪审查是为了审理案件，所以是附带式的违宪审查。所以美国式的第一目的是保障公民个人的权利，所以是近代型的，或者说是私权保障型的，当然它最终的结果达到的是保障了统一的宪法秩序，某个侵犯公民权利的法律被拒绝适用，统一的宪法秩序就得到了维持。
所以虽然美国式与德国式的制度第一位的理念、出发点不一样，但是最终的结果是一样的。一个是从维持宪法秩序出发达到了保障个人权利的结果，一个是从保障个人权利出发达到了维持统一的宪法秩序。所以通过违宪审查所达到的两个目的一个就是公民权利，一个就是统一的宪法秩序，最终的结果是一个法治社会、法治国家。
这是我们讲的违宪审查所要发挥的作用以及最后所实际达到的两个结果。
第三个作用是协调作用，首先协调权力关系，协调横向的权力关系和纵向的权力关系。宪法调整国家公民之间的关系，主要是通过控制国家权力的方式，要规范、控制国家权力。怎么规范呢?就是把国家权力作一些分工，横向的分工、纵向的分工，之后在实际的权力运行当中看是否违反了宪法的分工，就需要通过违宪审查进行一定的协调。
这在大陆法系国家最为典型，为什么某一些国家领导人可以向宪法法院或者宪法委员会在没有发生案件的情况下提出进行审查，法律是立法机关通过的，为什么会赋予某些特定的国家领导人提出审查要求呢?因为国家机关是国家权力的一部分，它权力的行使会侵犯其他国家权力的范围，所以总统、总理可以对法律的合宪性提出审查要求，看你立法权会不会侵犯了我的行政权，所以他们有权要求经过审查来协调这种权力关系。在联邦制国家或单一制国家，组成联邦的各个部分或者下面的各个省，它可以对立法机关制定的法律要求进行审查，因为联邦立法机关的立法可能侵犯了组成联邦的各个单位的权力，破坏了联邦和州、邦之间的分权关系，这就是为了对国家权力在宪法当中的配置关系进行协调。
除了协调权力关系之外，就是要协调多数人和少数人的关系，协调强者和弱者之间的关系。多数人和少数人、强者和弱者需要在特定的关系当中去确定。我们看到在有些国家，主要是在大陆法系国家，议会的议长可以对立法提出是否违反宪法的审查。尤其是在法国，法国的国民议会和参议院各六十名议员可以提出对立法进行审查，我们看到现在法国的制度之所以引人关注，与法国在1973年通过修改宪法规定两院各六十名议员可以提出审查有关系。法国以前没有这个规定，审查制度形同虚设，有了这个规定之后，法国的制度就开始活跃起来了。为什么增加这一条，为什么有的国家议长可以提出来?立法是立法机关通过的，立法机关的议长还可以提出立法违反宪法，或者议会里面的一部分人可以提出来?这就是为了协调多数人和少数人之间的关系，通过这个制度来保障少数人的权利。立法是多数人的主张，立法中必然体现了多数人的利益，体现了多数人的意志，立法的实践必然是多数人意志的实践。
但是还有少数人的意志，在多数人的立法中有没有兼顾考虑到少数人的意志、利益呢，多数人很可能是任性损害少数人的利益，宪法实际上是社会上各种力量的妥协的产物，并不完全是强者的利益的体现，弱者的利益也要得到照顾。如果法律完全是多数人意志的体现，那这个社会在十年、二十年之后必然会报复多数人，多数人未必正确。如果没有违宪审查制度，西方国家的议会会是怎么样?必然打成一片!多数人必然利用多数的优势欺负少数人，少数人的意志无法表达必然以暴力的方式表达。如果有了违宪审查制度，少数人可以通过这样一种法律程序得到救济，就没有必要采取暴力的方式来表达。近代民主的原则是多数决，多数决定少数服从，现代民主的原则是少数服从多数，同时尊重少数、保护少数，才构成现代的民主原则。光是少数服从多数，多数人就会欺负少数，当然用多数人的意志做出决定更加正当合理，但是这个正当、合理还有例外，多数人很可能就会任性侵犯少数人的利益。在这种情况下，少数人的利益要有一个救济的途径，那就是违宪审查，由少数人通过某种途径提出来。
按照美国式的制度，少数人在诉讼当中，在个案当中就可以提出来。德国制度之下少数人可以由其代表提出来，无论哪种制度，少数人都可以通过法定程序提出来。在美国，个人认为法律侵犯了自己的利益可以向法院提出来，法院进行违宪审查，把多数人意志体现的法律拒绝适用，少数人的利益就获得了保障。
法国式的制度下，国民议会和参议院各60名议员在法律通过一段时间之内可以提出说法律违反了宪法，由法律委员会进行审察，各60名议员在议会里面是少数。在法国的议会里面从来没有看见议员之间打架，他没有必要打架，他可以提起审查的要求，这也是协调了多数人和少数人的关系。
立法机关不同人员的构成实际上就是社会上各种力量对比关系在议会中的缩影，当然在我们国家中并不完全是这样。违宪审查既可以作为对少数人利益的保护，也可以作为对多数人利益的警告，对多数人任性行为的警告、限制，让多数人在立法时必须考虑到少数人的利益。西方国家的两院制也是有道理的，两院的结构不一样，这一院通过的法律要考虑在另一院是否能够通过。参议院要考虑众议院的结构，它能不能通过这个法律，反过来的也是一样，最后还有违宪审查这一道关，所以在立法过程中已经考虑到力量对比关系了，所以法律的正当性就比较强。一院制国家法律的正当性就没有这么强，一院制国家如果没有违宪审查的话，立法的任性可能就会非常严重，我们国家的立法任性就比较大。
所以违宪审查既要协调国家权力之间的关系，还要协调多数人与少数人之间的关系，这就是通过违宪审查所要达到的结果。
下一个问题是一个比较难的问题，就是谁来达到违宪审查的这些功能，这是今天比较有现实意义的一个问题。那么立法是什么?立法机关是人民代表机关，法律是民意代表机关的意志的体现，谁有权去审查立法机关的行为呢?从理论上讲，只有比它的民意基础更强、更广泛才能够取得一个资格去审查它。如果是非民意机关去审查它，你的基础是什么，凭什么去审查立法?尤其在我们国家，法律的定义是“人民意志的体现”，实际上应该是民意代表机关意志的体现，宪法才是人民意志的体现，否则法律和宪法就没有差别了。所以法律仅仅是民意代表机关的代表们的意志的体现，但毕竟是民意代表机关形成的，谁有资格去审查它呢?如果从法理上的民意基础去分析，就没有了!如果没有，违宪审查制度就建立不起来了，谁都没有资格去审查它。除非人民自己去审查它，但是人民又组织不起来，如果人民可以组织起来就不需要代表机关，人民直接管理国家就可以了。
所以谁可以去审查它就是一个很重要的问题，这是一种选择，是选择比立法机关民意基础更广泛的机关来审查吗?这种组织实际上是不存在的，如果有一个民意基础更广泛的机关存在，那肯定是这个机构在立法了，而不是议会立法了，所以这种假设是不存在的。那么立法机关的立法位阶比宪法要低，民意代表机关的意志可能违反人民的意志，在这种情况下就有一种痛苦的选择，就是民主性和达到违宪审查的结果之间的矛盾，民意机关制定的法律是民主的体现，现在只能由一个非民意代表机关来审查，不可能是民意代表机关，即使是有，它的民意基础也要比立法机关的差，那有什么资格去审查它呢?
我们国家的全国人大就是最具有民意基础的机关，谁有资格审查全国人大及其常委会制定的法律是否违反宪法呢?如果我们从纯粹法理的角度看就是没有的，只有它自己可以审查，所以这个问题是假问题。只能是非民意代表机关来审查民意代表机关制定的法律是否违反宪法，显然其资格就存在问题。纯粹从民意基础上讲没有这个资格，那它的资格是怎么取得的呢?是多种矛盾之中的选择，是选择民主性、独立性，还是选择对宪法的危险性，要从几种利害关系中来进行选择。
纯粹从民主性角度去选择，则选择法院就是不恰当的，从独立性以及对宪法的危险性来看，选择法院是正当的，所以违宪审查主体的选择是在多种利益当中选择的结果。立法、行政、司法三权当中，谁对宪法构成的侵害可能性小?就是法院!它是一个超脱的第三者，不去参与社会生活、国家生活，保持一种超脱的地位，仅仅是行使一种判断权，法院的执行部门行使的并不是判断权，与法院固有的权力性质是不一样的。法院怎么才能够做到超脱呢，就是要有财政和职务上的保障，不被其他机关管辖，在行为发生之后才可以参与，事前并不能够参与，这样才可以保持独立性，保持超脱的地位，保持判断的公正。司法独立仅仅是保证公正的一个方面，但并不必然导致司法公正，但是它是一个重要的方面。
立法、行政、司法当中，哪一种权力对宪法的危险性更大，是立法、行政，最后才是司法。司法是非民意代表机关，它审查立法在民意基础上是有问题的，我们现在所建立的制度在主体上与民意是相矛盾的。民意代表机关制定的法律被非民意代表机关审查并废除，民意基础不存在。但由民意代表机关审查又不可能，所以要进行选择，自我审查判断不可能，由行政机关审查判断也不可能，因为行政机关积极地参与了社会生活，所以在痛苦的选择之中最后选择了法院，这是英美法系国家的做法。
大陆法系国家也是痛苦的选择，立法、行政机关都不行，普通法院不行，最后痛苦地选择了成立一个宪法法院，也是在多种价值的判断之下选择的，并不是说法院就是最好的，而是相比较而言，由它行使这个权力更加恰当一点。这对我们国家是有启发的，我们现在更多强调对全国人大及其常委会审查的资格，最高法院是全国人大产生的，由他审查判断不可能，民意是至高无上的，它是“全国人民意志的体现”。
所以，首先要认为全国人大立法不是人民意志的体现，而是民意代表机关意志的体现，这是第一步，第二步是要认为它有可能违反宪法，宪法第五条规定了“法律不得违反宪法”，就说明了你可能违反宪法，谁来审查呢，自我审查是很危险的!考虑到西方国家是选择了一个对宪法危险性最小的机关，这只讲在审查的主体上谁来进行审查的工作，英美法系国家是普通法院，大陆法系国家是宪法法院。大陆法系国家在18、19世纪的时候是由议会审查，议会审查最终不可行，由普通法院审查又不被传统接受，所以成立专门的宪法法院。我们分析宪法法院的性质的时候，要看为什么要由宪法法院来审查，普通法院的审查是因为它的危险性小，为什么呢?因为它是事后介入的方式。那么宪法法院呢?它的工作方式也是事后的，要保证其超脱的地位以保证其作用的发挥。
这个选择的结果是有反民主的一面，纯粹从民主的角度来看是不和谐的，从多数决的角度来看，违宪审查制度根本就没有正当性。但是它又有民主的一面，因为它协调多数人和少数人之间的关系，协调国家权力之间的关系，保障公民权利，又有民主的一面。
所以对违宪审查主体的选择既有合民主的一面，又有反民主的一面，两个方面都存在，这是主体选择的问题。
第二个是审查的人员构成，在英美法系国家是普通法院的法官来审查，法官是如何产生的，是总统提名议会任命产生，也有一定的民意基础，体现了现实政治力量对比关系的一定的反映。大陆法系国家宪法法院的法官是任期制的，由立法、行政、司法机关各选三分之一的人进入宪法法院，用这种方式使得法官反映现实政治力量对比关系。要求法官完全按照宪法本来的理念来判断是不可能的，所以只能根据当时的社会现实来理解宪法的规定、原则、精神。因此宪法法院的法官比普通法院的法官有更强的民主性，其任期、产生和普通法院的法官不一样，普通法院法官的民主性是最差的。宪法法院的任期有限，是可以定期更换的，使得其思维可以和社会现实基本保持一致，普通法院的法官任期是终身的，使得思维有可能落后于现实社会生活。社会主义国家由立法机关审查，就是由议员、代表来审查，民主性最强，更加突出了民主性。但是普通法院与宪法法院的法官进行审查是考虑到了其他的因素，考虑到这些法官的危险性，考虑到他们的独立判断。
最后一个问题是程序，即违宪审查的程序与其要完成的功能之间的关系，与民主性之间是什么关系。首先看一下普通法院，实行少数服从多数，是将相对多数作为合议庭的意见，而法律在西方国家要两院通过，参议院和众议院，还有总统的公布，三权之中已经有两权通过了，法院以相对多数就可以判断它是否违反宪法，这个程序和民主是相违背的，是格格不入的。它考虑的明显也不是民主性的因素，是其他的因素，比如独立性和整体上考虑法院对宪法的危险性，因此有人对这种程序提出意见，认为应该不同于审理普通案件的程序，应该进行改造，改造成绝对多数。美国最高法院九个大法官在违宪审查中经常出现五比四这样的情况，最好是要有绝对多数，如果立法机关通过法律时是相对多数，而审查的时候是绝对多数，你才有资格做出一种判断，否则民主基础就不相当，这是批评者的意见。
宪法法院的程序和普通法院大体相当，也是少数服从多数，所以民主性上也存在着一定的问题，也不是基于民主性的考虑，社会主义国家的违宪审查没有程序，用立法程序进行审查，与制定、修改法律的程序相同，所以其民主性是最强的。从审查程序上讲，也是基于多种价值冲突所做出的选择。从主体、法官的产生到审查的程序，如果纯粹从民主性的角度来看，那么其他所有的国家都不如我们国家民主性强。我们要理解其他国家的违宪审查制度必须从其他角度加以考虑，我们也要看到其他国家违宪审查制度的发展，将来必然是增强其民主性。
我们国家建立这个制度偏重与民主性，但并没有从其他的价值、角度考虑这个问题，没有考虑对宪法的危险性，应该从多重价值之中进行平衡，然后做出选择。
违宪审查制度与民主之间的关系，是每一个国家爱在建立这套制度是必须考虑的一个核心问题，如果没有研究透彻就建立不起来。美国宪法在起草的过程当中围绕这个问题进行的激烈的争论，美国联邦宪法是最高法，制宪者必然预料到其他的法律、包括总统的命令必然可能违反宪法，谁来审查呢?这是制宪者必然要考虑的一个问题，所以进行了争论，因为结局是必然的。但我们现在看到美国的宪法对这个问题没有规定，就是在争论中对民主的价值与其他的价值并没有达到最终的妥协，比如在争论当中有一种观点说要将权力交给法院，我们看看《联邦党人文集》里面讲到当时考虑的一些因素，所有因素加起来和民主性进行对比衡量，衡量的结果是我们看到1803年的“马伯里诉麦迪逊”的案件当中还是将这个权力交给了法院。当然，违宪审查与民主性之间的冲突、妥协这个话题是永远也研究不完的，是值得一直研究下去的问题。
还有其他的考虑因素我们今天没有讲，比如还有法院判案子的时候的必要性，如果法院审理案件的时候适用了普通法律，对于有可能违反宪法的法律就必须进行审查，否则案件就审理不了，法院在审理案件的过程中最容易发现法律是否违反宪法。当事人在案件当中从不同的角度解释法律，这样最容易暴露法律的漏洞，暴露它是否违反宪法，如果仅仅在抽象的文本当中就很难发现它是否违反了宪法，法院在解决案件的过程当中最容易发现法律是否违反宪法。
另外还有许多的原因，不仅仅是我们上面讲到的这几点，都要与民主性进行对比和权衡并进行选择，当然加强违宪审查的民主性是今后改进的一个方向，比如审查程序上的设计，如采取绝对多数等等。
这就是今天我们围绕违宪审查制度的基本功能这个主题所讲的内容，就违宪审查制度功能的实现来看，德国的制度是比较好的制度，因此我们说它是现代型的违宪审查制度，美国的比较单一，我们说这是现代型的违宪审查制度。
今天就讲到这里。
