大家好：
天气这么热，又是非典时期，大家来捧场，非常感谢!我们学校有个规定，抗非典第一线的子女高考可以照顾，我不知道今天我算不算是在抗非典第一线，不知道我的子女要不要照顾呢，所以我觉得人大的这个规定有问题。我上网查了查，议论很多，但有一句话我记得很清楚，说这个政策不怎么样，但是听说这个学校的法学院还不错，我看了之后感觉非常舒服。
我今天来讲的就是最近报纸和网上炒作很厉害的一个话题：北京大学去年毕业的三个博士生，现在分别在三个学校教书，这三个人现在向全国人大常委会提出了一个违宪审查的建议，这个建议的具体后续情况现在还不知道，全国人大是不是要启动这个违宪审查还不知道。
这个案子媒体非常关注，最初是由中国青年报、南方都市报，北京青年报，南方周末报等报纸报道的。南方周末上一期将这个建议书全文刊登了，并请了两个专家专门谈了这个问题，一个是国家行政学院的杜刚健，以前也是我们法学院的，还有一个是全国人大一个局级还是副局级的研究人员叫蔡定剑，这两个人都是持赞成态度的，认为三博士的建议书可以激活我们国家的违宪审查制度。虽然这个制度从1954年以来宪法就做了规定，但是至今一例也没有，所以南方周末把这个案子称为中国违宪审查第一悬案，是这样来定位的。
那么昨天在北京青年报和网上都登了北大贺卫方等五位著名法学家又联名向全国人大常委会提出要求成立专门的调查委员会，一个是调查孙志刚案，一个是调查国务院颁布的收留遣送办法的实施状况。我们国家到目前为止还没有过专门的调查委员会。
这两拨人，三个人的是要求启动违宪审查，五个人的是要求成了专门的调查委员会。他们的内容不一样，但是归根结蒂争论的对象都是国务院的这个收留遣送办法。我今天想讲的不是针对国务院的这个收留遣送办法，而是北大的三博士向全国人大提出的启动违宪审查的这个制度该怎么来看待?
首先是南方周末把这个案子称为中国违宪审查第一悬案，这个说法比较过分，是南方周末不太了解情况。因为在这个案子之前，中国已经有很多类似案件发生了，我这里可以简单举几个。
前不久，这个媒体没有报道，我们知道公务员男的退休是60岁，女的是55岁，四川有个城市的一个副市长，她向全国人大提出建议，要求审查公务员条列关于退休年龄的规定，认为女的55岁退休是对女性的歧视。现在全国人大还没有给他答复，原因是大家认识不一样，有些人认为这个规定是优待妇女，而不是歧视妇女，你看女的55岁就回家休息了，该多好阿，怎么是歧视呢，就像我就特别想现在就回家呆着，不想在法学院教书了，回家多好阿，上上网，看看新闻，网上还可以玩各种游戏。所以让妇女55岁就回家休息，还可以拿全额退休金，这是对妇女的优待，而非歧视。但是另外一部分人认为这是对妇女的歧视。因为两种观点目前没有达成一致，所以就好没有给这个女副市长答复。其实这个案件比孙志刚案件还早，所以南方周末的称法显然是不了解情况。
其实，在之前类似案件还有很多，当然没有上书到全国人大常委会，但是法院在审理案件的时候可能涉及到。比如说，以前我讲课的时候也经常讲到的，1999年的时候，民族饭店的34个下岗女工，在选举名单里面是已经有他们的名字，但是因为下岗了，在选举的时候，没有发给他们选名证，也没有通知他们去选举，导致这34个人没有实际行使选举权。事后这34个人向西城区法院提起诉讼，要求确认没有通知他们参加选举的行为是违法的，并且要求赔偿。因为选举权是非常神圣的权利，所以他们要求赔偿120万，但是西城区法院没有受理。于是他们就像北京市中级人民法院提起上诉，也没有被受理。这就出现当宪法规定的选举权在没有法律作出具体规定保障的时候，到普通法院起诉不被受理，该怎么办呢?所以这样的案件其实已经提出这个问题了，仅仅是那34个女工没有向全国人大提出民族饭店选举委员会的这个做法是不是违反宪法。因为那个时候立法法还没有通过，立法法是2000通过的，立法法里规定公民可以向全国人大提出违宪审查的建议。
那么刚刚讲的的这五个人里面的最后一个人叫何海波，这个人现在在国家行政学院。我们知道刘剑文诉北京大学不授予博士学位这个案件就是何海波做的代理人。这个案件也有一个宪法问题，就是我们学位条例规定的学位授予体制是答辩委员会只具有建议权，学校的学位评定委员会具有最终的决定权，这个案件双方争论的最大焦点是全国人大常委会1980年通过的学位条例里面规定的这个学位授予体制到底合理不合理，那么判断是否合理的依据只能是宪法，这个条例是否违反宪法，海淀法院是没有这个权利的，所以海淀法院对此没有认定，也无权认定，而这是诉讼双方争论的焦点问题。原告认为北京大学是所综合大学，学位评定委员会共21个人，但是只有一个人能够看懂他的论文，其余20个都没有看懂，正是这21个人来决定他的论文有没有达到博士学位，而他们连论文都没有看懂，又如何来评定呢，由门外汉来决定，这个体制是不合理的。而法院是无权认定学位条例所规定的学位授予体制是否违反宪法的。可见，类似的案件在那时候就已经有了，但是也没有向全国人大提出建议。这是第二个案子。
往下数还有很多类似的，第三个案子，发生在四川的关于身高歧视案。中国人民银行的招聘启事里面写的男的要1米7，女的要1米6，规定了这样一个招工的条件，四川大学法学院有一个学生，据说是在老师的受益之下，他是一个男生，不足1米7，于是向法院提起诉讼，认为这个规定构成身高歧视，违反了宪法。因为宪法规定人人平等，而且平等的含义是非常丰富的，不光是男女平等，还包括少数民族平等等。除非你有合理的根据，那么银行的招工为什么要有这个身高规定呢，是不是因为银行的柜台是1米55，要求一定要1米6的人，数钱的时候才能被外面的人看见呢，如果没有这么一个要求，那么银行的这个规定就构成了身高歧视。但是后来这个案件也是不了了之，因为银行在第二天登出的报纸将这个身高的规定取消了，也就是诉讼的对象已经不存在了，也就没法告了。
这个案件后紧接着又一个案子，就是四川大学法学院有一个学生去峨眉山旅游，但是票价不一样， 峨眉山本地的学生去买票是半价，而四川大学的这个学生去买票是全价，所以就到法院去告，但是法院又没有受理，因为给你全价，给他半价跟你没有关系，你不是利害关系人，因为这个原因不受理，当然这个原因是错误的，
那么其实还有很多案件，比如我们知道的青岛的三个考生，2000年的时候到最高法院去告教育部，教育部的高考录取标准不平等，由于教育部规定的名额问题，北京和山东录取的分数线完全不一样，北京学生比外地学生可能要少一百分，同样的分数在山东可能连大学都上不了，在北京可能上重点大学，那么大家都是中华人民共和国的公民，为什么有这个差别呢?我们现在在研究一个高考移民问题，也是这个问题。他们去最高法院告，他们不受理，并且派的是一个保安来接的，后来也不了了之了。当然这个事情还没有完，也还在研究之中。据说欧盟拨了一笔款子给青岛的律师事务所，这笔款子专门的用来研究高考录取的平等权问题。当然山东青岛这三个考生的状告有点炒作的嫌疑，因为首先他到最高法院去告，这个就有问题，因为根据行政诉讼法规定，应该是去中级人民法院告，他应该去北京中院去告，所以这个诉讼的管辖法院也是有问题的。
那么还有一些案件，特别是关于平等权的案件。我估计在往后的几年里肯定会层出不穷，因为我们从计划经济走向市场经济的过程中我们的观念还没有传变过来，还是停留在计划经济体制的很多观念，我们的管理者从便于管理原则出发作出一些规定，而这些规定并没有根据。如果我们细细去看看，很多规定都是违反平等原则的。所以这类案件将来会非常多。包括现在非典时期就发生了一些，现在北京高院正在研究这些案件该怎么办，我想在非典结束之后阿，这些会有很多，包括限制人身自由，包括处罚，可能我们现在看来是有必要的，但是当事情过后，我们冷静下来，可能我们就会认为有些做法是过分的。比如说北京人，现在只要去外地，先隔离半个月，我什么毛病都没有，也不发烧也不咳嗽，没有任何症状，你凭什么要隔离我，隔离我的根据是什么，北京人现在都成过接老鼠了，人人喊打，那么这样的话，我们就有意见了，因为人身自由是人的第一人权。
我想类似的以后还会发生很多，包括在学校也是一样，比如说去年讨论比较热烈的男女学生二人同居，去年的，有个女的怀孕了，她去校医院看病，检查出来是宫外孕，医生赶紧报告了校领导。学校认为她是道德败坏，生活作风下流，予以开除。这个案子现在也还没完，我们正要讨论这个案子，我们要给当事人找一个宪法的根据，就是说学校的这个开除决定是违法的。那么学校是根据学校的规定作出这个决定，那么我们要讨论的是学校的这个规定有没有违法，如果学校的规定不容怀疑的话，那么就不用讨论。这个事情是提起民事诉讼，那么法院在审理民事案件的时候，不能去置疑学校的规定，那么这个案子就完了，法院肯定是维持学校的决定。那么学校为什么会作出这样的决定呢，学校还停留在计划经济的观念，学校要培养社会主义的接班人，接班人是什么呢，要德智体美劳全面发展的人，一点瑕疵也没有的人，而这是不可能的。就比如学校要求人出早操，但是我看到有同学就跑去打一张卡就吃早饭去了，那么教育部规定的这个体育锻炼的标准有意义吗，一点意义也没有，大学生都已经没有年龄限制了，难道80岁了，你还让他出早操，80岁了，你还不让他同居，80岁了你还不让他生孩子，这都没有道理了。18岁以上就是具有行为能力的人，所谓具有行为能力的人就是说能够判断自己的行为，控制自己的行为并对自己的行为负责任。那么刚刚说到的大学一对男女同居，那么他们到底对不对呢，我的看法是他们的行为并没有什么问题。他们一点也不下流，一点也不道德败坏，如果学校因为这个原因开除他们，那么是学校的规定有问题，这个规定还停留在计划经济体制下。那么类似的规定还有很多，两个人不能同居，进一步的话就不能结婚不能生孩子，为什么念书就不能结婚不能生孩子呢?我挺着个肚子上课为什么就不可以呢，只要能把学业坚持下来就行了，如果坚持不下来就可以休学，生完孩子再来接着念就行了，这个问题很容易解决嘛。现在的学生学校给解决住宿，但他们如果不在学校住而在外面同居，你根本管不着阿，而我们现在法律硕士学校不能解决住宿，那人家在外面同居，你管的着吗，能去抓吗?这根本不可能嘛，现在很多学校就是在抓同居这个问题，这个做法根本就不对，都是谁去抓呢，是保安，那么保安有资格去抓吗，当然没有，只有公安局的人有资格去抓，他们才是执法人员。郑州大学也有去抓同居，抓到就问，你为什么同居，我们说这个问题本身就不对，为什么同居需要问吗，应该人家问你，你为什么抓我同居呢。所以我们说，学校的这个规定是不是违反教育部的规定，如果教育部没有这个规定，就看有没有违反宪法，这就是我们今天要讲的这个问题。
再比如说，大家讨论的关于夫妻二人在家看黄碟的事情，那么夫妻二人在家看黄碟有什么不可以呢?人生下来有双眼睛就应该什么都可以看，这是自然权利，你不让他看必须拿出理由来，人家夫妻二人在家看黄碟，到底妨碍谁了呢，去抓有什么道理呢?当然公安局后来赔了他们2万9千块钱，公安局自己也没明白为什么要陪他们钱，因为有规定是不能持有和观看淫秽物品的，那么借给他们黄碟的人也被关了一夜，但是这个看碟到底有没有妨碍他人，有没有危害社会秩序呢?没有。但是国家有规定观看淫秽物品就可以抓你了，那么这里面讨论的问题就是国家的规定有没有问题，这个规定是不是违反了法律，如果没有相关法律对观看淫秽物品作出规定的话，那么就看是不是违反宪法，宪法规定了公民隐私权问题。
所以不光是最近媒体在炒作的这个案件，而类似的案子已经在我们身边发生了很多了，而且未来还会发生很多。比如我们在座的都是学生，回家火车票可以买半价，那么你为什么可以买半价，为什么民办大学的学生不能买半价，你说因为你是国立大学的就可以买半价?这根据是什么呢?难道国立大学的学生就是社会主义接班人，民办大学的学生就不是社会主义接办人吗?这就不平等了。再如我刚刚讲的我们学校作出的这个规定抗非典第一线的子女高考可以照顾，而在第一线的可能有个张三有个李四，如果张三家的孩子今年高考，李四家的孩子今年不高考，那么张三得到好处，李四没得到，那么李四就不干了，就不去第一线了，反正也没什么好处，这就人为的造成了一个不平等了。所以我认为学校的这个规定将来可能会引起问题，所以做这个规定的时候一定要考虑为什么做出这个规定，做出这个规定的依据是什么。
再如，我们上大学会要求填一个表，得填上你姑姑叫什么，你舅舅叫什么，这些跟我来学校念书有什么关系呢 ，还有政治面貌什么的，那是在以前需要要了解你的思想情况和政治动向，那么现在还问这些情况，就没有太大意义了，而且学校还问你结婚没有，这个又跟我念书有什么关系呢，难道如果我还没结婚学校给我介绍个对象，我要是结婚，学校给我解决个住房，如果没有这些，那就没有意义。所以我们说学校的很多做法，包括社会上也有很多做法，我们都没有从这个角度考虑，但是会不断的有人想到这些问题。
那么我刚刚举了那么多例子的意思是什么呢，就是国务院所制定的关于收留遣送办法是不是违反宪法这个问题在中国不是第一案，在这之前发生过很多案子，以后也会有很多，而仅仅是这个案子被很多媒体炒作了。关于孙志刚媒体做了大量报到，孙志刚，湖北青年，大学生，在广州找工作期间，在广州街头被广州市的收留救治站看到可能是他蓬头垢面或者几天没洗澡没洗头了，就让他跟着走了一趟，就走到 收留救治站，结果在里面死掉了，死因现在也不知道，但是有被殴的痕迹，所以可能是在收留救治站里面被打死的。那么就引发出来收留救治站的根据是国务院的收留遣送办法，那么如果国务院的收留遣送办法是合法合宪的话，那么收留救治站这个行为也就合法的，如果这个收留遣送办法本身就是违法的话，那么广州市的这个收留救治站对孙志刚的收留行为就是违法的，那么对他进行限制人身自由就得赔偿。那么孙志刚这个案子里面有两个行为，第一就是限制人身自由，第二个行为就是被殴致死。我们现在讨论的是国务院的收留遣送办法，这个限制人身自由，是不是合法的，而在收留救治站里被殴致死，如果的确是因为里面工作人员而为，那么即使这个收留遣送办法是合法的话，那么这个行为也要进行赔偿。我们现在主要讨论的是对他限制人身自由的这个行为是不是合法的这个问题，如果收留遣送办法的合法性解决不了的话，限制人身自由的合法性就解决不了，限制人身自由的合法性解决不了的话，那么限制人身自由的赔偿问题就解决不了，主要是这样一个逻辑。
那么孙志刚这个案子呢，在中国具有一定的普遍性，尤其在北京，北京这个事情可能暴露的不够。因为北京的重大活动比较多，国庆节阿，全国人大开会啊，等等。当有这些重大活动时，就要对外来人口进行清理，这是很不公平的，将来一定要对这个承担社会责任。我也是外地人，到北京来了，但我不是外来人口，因为我考试考到人大来了，这就取得了合法资格，而有的人不是通过这种途径进来的。那么为什么都是外地人口，到北京来会有这两种待遇呢?(那我们中央领导大部分都是外地人，土生土长的很少，因为可能北京人懒得做中央领导，宁可开自行车，所以我们看开出租车的大部分是北京人。)
下面呢，我就谈谈这个案子，刚刚我们讲的是一些类似的案件。那么我们要讨论的也不是收留遣送办法合法不合法，这太明显了，不用讨论，因为2000年通过的立法法明确规定国务院的行政法规不能设定什么时候情况下限制人身自由，包括行政强制措施和行政处罚，而国务院的这个收留遣送办法是一个限制人身自由的强制措施，所以他是违反立法法的，这一点是非常明确的。收留遣送办法在立法法之前，立法法颁布以后，那么收留遣送办法就应该作废了，这是太简单了，用不着讨论。那么我们要讨论的是北京大学的这三个博士向全国人大提出建议能不能启动中国的违宪审查呢，或者说作为一个公民去启动违宪审查具不具备条件，是任何公民什么时候都可以去，还是要具备一定的条件呢。那么这个我们又要回到宪法和立法法里面公民对国家机关有一定的权利，建议权、控告权、申诉权等，有些教科书将其统称为监督权，但是这个含义不清楚，这到底是一种政治性的权利呢，还是一种非政治性的权利呢，并不明确，你说是政治性的权利呢，它表示公民对国家工作人员的监督权，但是从保护自身权利的角度来看呢，又有救济的性质，就是指国家机关的行为侵害了我的权利，我通过建议来救济我的权利。因此建议权既有政治权利的性质，又有救济的性质，而宪法里没有规定这个权利到底该怎么行使。在实行三权分立的情况下，宪法总的来调整这三种权力，这三种权力还分别由其他法律来调整和运行，一个是立法法来规范和控制立法权行使的，一个是行政法来规范和控制行政权运行的，一个是司法法来控制和规范司法权运行的，在宪法之下应该有这三个法。
立法法在规定立法权限和立法程序的时候附带的规定了，如果某个公民认为颁布的某个法律文件违反宪法的话，可以向全国人大提出违宪审查，那么有很多人在讨论这个规定，公民个人有没有权利向规范性文件的合法性和合宪性提出建议，立法法有没有权利规定这个呢?有一部分人认为没有，他们认为立法法就是规定立法权限的分配的和行使程序，那么是不是要规定，我立出的法，你不服可以去告，立法法没有这个任务，那我们的立法法作出了这个规定所以引起了讨论，而有一部分人认为这是应该的，我作出了规范性文件，而受约束的那部分人就有权利提出建议。 而这三个博士根据的是立法法第90 条的规定，公民有建议权。宪法规定了公民有一系列的权利，但是没有规定怎么行使，而立法法规定了对规范性文件的合法性和合宪性进行审查的主体和基本程序， 立法法到底能不能做这样的规定是我们今天要讲的最主要的问题。
公民个人能不能启动违宪审查，那么首先我们要讨论它的性质是什么，它是作为国家权利所有者的身份对国家机关进行监督呢，还是我的宪法权利受到侵害后，我用这种权利去救济自己的宪法权利呢。它有两种性质，一种是纯粹的监督，一种是为了救济自己的权利。我们知道在法治状态下的法治的基本涵义是有权利必须有救济，没有救济的权利就不是权利，你给我权利的同时必须给我救济，当我前面这个权利受到侵害以后，我去启动后面这个权利保护前面这个权利，如果不给后面这个救济权利，那么前面这个权利就不是权利，前面这个东西是个恩赐。比如规定你有受教育权，当你受教育权受到侵害了，怎么办呢?只有当你能启动另外一个程序来保障这个受教育权时才是权利，所以没有救济的权利不叫权利。宪法规定了公民的一系列权利，那么当公民的这些权利受到了侵害怎么办，要不要保护这些权利?那么公民启动违宪审查到底是指哪个意义呢?从世界各国来看，是我们刚才讲的后一种意义，是从权利救济这个意义来规定的，而不是以作为国家权利所有者对国家机关监督的意义来规定的。这是我们首先要确立的。那么北大这三个博士有没有权利向人大常委会提出建议呢?我们从直观上来看呢，可以，为什么?因为宪法规定公民有建议权，立法法规定公民可以提出来。但是我们不能停留在这个层次上，我们要往下再去深究，这是在哪个意义上提出来，你是作为监督者提出来还是权利救济者的角度提出来呢?如果从监督者角度，那么可以提出来，如果作为权利救济者，那么这里面有很多条件限制，而并不是任何公民都可以提出来，如果是，那么我们现在只有一个人大常委会，如果每个人都可以提出来的话，那么恐怕一百个人大常委会都不够，人民大会堂的信也会堆积如山，所以人大常委会是解决不了的。因此我们立法法是从哪个意义上来规定的呢?是从权利救济的角度来规定的，这一点是必须要明确的。所以我们在讨论这个问题的时候，我们不能泛泛的说可以提出来。这三个人理直气壮的提出来，并说他们不是以法学博士身份提出来，而是以普通公民身份提出来，这个说法也有问题。公民是什么?公民就是一种身份 ，根本没有普通和特殊之分，中华人民共和国法律面前，公民一律平等，有特殊公民吗?一个也没有，当然有些人那是因为有另外的一些头衔，那是基于另外的身份而特殊。今天北京青年报又登了一样东西，昨天电视里也在讲，人大常委会开会允许本市公民去旁听，这个话是说错了，本市怎么有公民呢，公民是个国家相对应的一个概念，而不是与市政府相对应的，北京只是一个城市，只能有北京市民。中国人民大学公民有吗?当然没有，中国人民大学只是一个学校不是一个国家，没有公民，只有教师、学生等。所以北京市公民一个也没有，所以实际上一个也不能去旁听。
所以第一个问题是要明确公民个人可以上书是一种什么性质，什么意义，这不是从一般监督者的意义，而是从权利救济的角度，只有权利救济者才能启动违宪审查，那么把这个定位定好以后，公民向全国人大启动违宪审查需要具备一定的条件：
第一，必须要有案件，所谓案件性，与此相对应的是你必须是受害者，有具体的行为作用于你，而你的宪法权利实际上已经受到损害了，在这种情况下作为保障你宪法权利的一种手段和方法去启动违宪审查。所以在法律文件在形成过程中不能去告文件的草案，在还没生效之前，并没有诉讼对象;在法律文件形成以后，没有发生案件之前也不能去告，这时法律还没有实际受用与你，还只有普遍的意义，对你仅仅是间接效益，你的实际权利并没有受损害。当然在有些国家，特别是大陆法系以德国为典型代表，在法律文件生效以后案件发生之前，有些人可以去告，比如宪法确定的某些特定的国家领导人，那么为什么这么规定呢?主要是考虑到三权分立，宪法上的三种权利得到分配，立法机关是其中一种，立法机关可能通过立法来扩大自己的权利，那么另外两种权利的特定领导人就可以到宪法法院去告，审查立法机关有没有通过立法违反了宪法所规定的权利界限或者权利分配，所以只有特定的国家领导人才能去告，而并不是普通的公民。所以在法律生效以后案件发生以前，普通公民并没有实际请愿权，而必须在法律生效以后，实际案例发生以后，并宪法权力受到侵害，才可以行使你的建议权。这是第一个条件，那么按照这个条件，北京大学的这三个博士有没有建议权呢?没有。因为他们的宪法权利没有受到侵害，所以他们没有资格，人大常委会答复与否都与他们实际权利没有关系，这只与孙志刚有关系。如果收留遣送办法不废掉，孙志刚的权利就得不到保障，如果这个办法废掉了，孙志刚的权利就得到保护了。那么从案件性这个角度出发，北京大学这三个博士并不具备权利救济者的资格，而有这个资格的是孙志刚，但是他已经死了，所以这个资格转移到了孙志刚的近亲属，所以孙志刚的近亲属可以以自己的名义到全国人大提出建议，而这三个博士可以给他们做法律顾问。这是第一个条件案件性，且必须是案件中的受害者。
第二，穷尽法律救济。穷尽法律救济是什么意思呢?一个人的权利受到侵害了，能不能去全国人大常委会告呢?比如说学校作出一个规定要开除我，那么我能不能直接到全国人大去告呢?不能，而必须要穷尽法律救济。因为宪法是最高法，国家根据宪法制定了一系列的法律规章，这些法律规章是符合宪法原则精神的，那么这些法律得到实施，宪法也就得到实施，这些法律将宪法权利具体化。如果我的法律权利受到侵害了，我到法院提起普通的法律诉讼，法院根据普通法律保障了我的权利，那么我的宪法权利也就当然受到了保障，所以这个时候就用不着到全国人大去要求审查。法律得到实施宪法就得到实施，法律权利受到保障宪法权利就受到保障，绝大部分是这样。那么只有当法律文件，而我按照这个法律文件判会受到侵害，因为这个法律文件是违法宪法的。
比如学生考试作弊问题，武汉有个学校有个学生考试中夹带相关资料，学校根据这样一个情节就给他除名了，他不服到法院去告这个学校，最后法院判决这个学校败诉，为什么呢?因为教育部明确规定只有考试作弊才能除名，而夹带相关资料属于违纪，不能除名。那么学校的这个规定违反教育部的规定，那么他能不能直接去全国人大告呢?不能，而必须先穷尽法律救济。这个里面有两个层次，一个是宪法救济，一个是法律救济，宪法救济是救济宪法权利，法律救济是救济法律权利，当你发生一个纠纷之后，先进行法律救济。我们国家规定的法律救济有很多，有民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼、行政复议、仲裁等等很多救济方法，就是说当你发生纠纷之后，必须先这些救济走完了，到最后还认为自己的权利受到侵害，这个时候就可以到全国人大常委会去告。
比如说我们刚刚讲的的这个四川大学的学生到峨眉山去买票，全价卖给他不服，他能不能直接去全国人大常委会去告呢?不能，因为峨眉山管理区对票价的规定是不是违反了峨眉山市的规定，峨眉山市的规定是不是违反了四川省的规定，四川省的规定是不是违反了国务院的规定，国务院的规定是不是违法了旅游法的规定，然后才是这个旅游法是不是违反了宪法的规定，所以先要把这个问题看成一个小问题，小问题解决不了了，再逐级上去。比如院里对你做了一个决定，你不服，不服先到学校，不服学校再到教育部，教育部不行再到国务院，国务院不行了再到全国人大常委会，所以先必须将法律穷尽了，先必须走完了法律诉讼才去走那个宪法诉讼，因为法律是宪法的具体化，当你法律权利受到侵害从根本上讲是宪法权利受到侵害。
比如说招聘，现在招聘有很多规定，这些规定可能是违反了平等原则的，比如说规定身高规定、年龄规定、性别规定等，可能从根本上是违法了宪法，但不是直接违反宪法，而是违法了劳动法。宪法规定公民有劳动权，而劳动法将劳动权做了具体规定，第一平等就业权，第二平等取得报酬权。因此有些招工单位违反的是劳动法的权利。
这是我们讲的穷尽法律权利，这在任何国家都是这么操作的。违宪审查世界上主要两种类型，第一个就是美国，第二个就是德国，美国型的比较简单，比如我发生一个纠纷就到法院去告，如果是个法律问题就按照法律问题解决，如果是法律问题解决不了的，再附带的启动违宪审查，当你的权利受到侵害，你在一个法院就可以将所有的问题都解决了，这是在英美法系的国家。那么在大陆法系国家，德国，如果你是个法律问题，按照法律问题解决，如果是个宪法问题，普通法院解决不了，那么也得在普通法院解决之后，去宪法法院告普通法院判决的依据。
举个例子，在第二次世界大战中，男的死的很多，所以战后出现了很多单身母亲，那么某地的法律规定单身母亲每一周除了法定休息日之外，雇用者必须还单独给他们一天休息日料理家务。这个法律实行若干年以后，突然一个单身父亲发现这个问题了，认为自己的权利受到侵害了，那么他先向老板提出来，认为自己的情况也应该参照妇女执行，老板不理他，他就到劳动法院去告，他提出或者自己的情况应该参照妇女执行，或者这个法律违反了宪法，普通法院认为这是照顾妇女的，所以驳回了他的诉讼。这时候他认为普通法院依据的这个家务劳动日法违法了宪法规定的男女平等原则，于是到宪法法院去告判决的这个依据，因为劳动法院的判决已经是终审判决了。最后宪法法院经过审理判决劳动法违宪，违反了男女平等，所以将这个法给废掉了。这个例子就说明必须先穷尽法律救济才能提出违宪审查。那么这里面还有一个问题，就是启动违宪审查的对象必须是案件的这个依据，而且不去启动违宪审查这个案子就没法审理，如果违宪审查跟你的案子毫无关系，那么法院也不会启动违宪审查。
比如，我们再举个日本的例子，日本有人偷电线，偷日本自卫队的电线，偷了之后被抓，按照刑法的盗窃罪处理，那么这些人就提出来说是偷的自卫队的电线，自卫队是什么组织呢，日本宪法明确规定，不能保有武力，不能用战争解决争端，那么自卫队是非法组织，偷的是非法组织的电线，所以先要进行违宪审查看自卫队是否违反宪法。法院认为自卫队是否违反宪法跟你是否构成盗窃罪根本没有关系，所以宪法法院就不去审查自卫队是否违反宪法，也就是说如果要启动违宪审查必须跟你的权利有密切关系，不去启动违宪审查，你的权利就没法保证，在这种情况下才能启动违宪审查。
那么回过头来看看我们在谈的这个案件，这个案件法律上有没有给他们提供法律救济呢?孙志刚被限制人身自由了，那么我们国家有行政诉讼法，行政复议条例，还有关于行政诉讼法的司法解释，那么根据这些法律文件，孙志刚虽然死亡了，但孙志刚的近亲属可以以自己的名义到法院提起行政诉讼，那么在提起诉讼的过程中必然牵涉到收留遣送办法是不是合乎宪法或者合乎法律，这个时候可以向法院提出来你判断限制人身自由的依据是违反宪法的，那么要求法院向全国人大送去进行违宪审查。如果法院也同意的话，就应该进行诉讼中止，将审理的这个依据送去进行违宪审查，审查完了之后，全国人大再将结论告诉法院，法院再重新恢复继续审理案件;如果法院不同意孙志刚近亲属的这个看法，而认为收留遣送办法是合法合宪的，那么就根据这个办法维持了广州市收留救治站的这个关于限制孙志刚人身自由的行为。那么在这种情况下，孙志刚的近亲属就可以根据法院的终审判决的依据是不是符合宪法来向全国人大常委提出建议。所以必须先走完法律救济，法律救济没走完就先去提出违宪审查，全世界都没有先例。如果法律救济都不走，就去全国人大告，那么我们现在看到的这些法律救济还有意义吗，那么不用去法院，直接就去全国人大就行了，那儿就可以审案子了。我们现在看到的这个孙志刚案件法律救济还没开始走就直接到全国人大提出审查，这在程序上是有问题。(那么德国有一个规定，就是公民的权利受到侵害，可以提出违宪审查，德国的宪法法院就审理不了，所以后来规定如果你的权利没有受到侵害，是无理取闹的话，就该罚款。如果北大这三个博士在德国就要受到罚款。当然在中国没有这个规定，这是我们讲的穷尽法律救济。)
第三，这三个博士启动的是违宪审查，也就是说争论的焦点是收留遣送办法有没有违反宪法。那么这里面有些概念就要提出来了，违宪和违法，合宪和合法，是相对应的概念，合法里的法不包括宪法，合法里的最高标准是法律，是合乎法律的简称。比如我们行政诉讼法法的第五条规定，人民法院审理案件是对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查，如果把这里的法理解成宪法，那么就意味着我们任何法院都可以违宪审查，我们的普通法院有这个权利吗?不可能，我们的普通法院没有对宪法的解释权，又怎么可能行使违宪审查权呢。所以合法性和合宪性是两个相对应的概念，有些学者将两者混为一谈，就扯不清楚了。我们刚刚讲的合法性和合宪性 是两个概念，两个层次。我们现在谈到的是启动违宪审查，启动违宪审查必须是它直接违法宪法。宪法是来限制和控制公共权利的行使，这有两种形态，第一种形态制定规范性文件，第二种形态作出具体行为，直接根据宪法的规定做了一个行为，而不是直接根据法律的规定做了一个行为，前者是宪法行为，后者是法律行为。我们判断违宪不违宪，是对宪法行为进行判断，那么宪法行为有两类，一类就是法律文件，一类就是具体行为，当然大部分是法律文件，因为国家机关的大部分行为是根据法律文件来实施的，所以大部分行为是法律行为而非宪法行为。所以进行违宪审查的大部分行为是什么呢?规范性文件是不是违反宪法，违宪审查的对象是法律文件。在法治发达的国家制定了很多法律，法律根据宪法来作出具体化，人们的行为是根据法律来进行的，所以大部分行为是法律行为。所以有些国家称违宪审查为违宪立法审查，因为一般违宪审查对象都是法律文件。那就是说我们一般的国家机关的行为首先要看这个行为是不是合法，那么行为是不是合法包括第一具体行为是不是合法，第二是规范性文件是不是合法。
比如说随地吐痰，以前是5块钱，北京现在涨到50块钱，那么这里就有合法不合法的问题了。关于50块的罚款，执法人员能不能直接作出来，作出来的程序是什么呢?按照行政处罚法的规定，如果罚款50块钱必须要有一个书面的处罚决定书，而我们现在没有这个决定书就直接撕一张票就罚钱了，这是第一个具体行为违法。第二个行为，50块钱执法人员能不能去收呢?按照行政处罚法的规定，只有20块钱一下执法人员才能收，50块钱得到银行交，如果执法人员直接收就又违法了。这里说得是国家机关的具体行为合法不合法，那么下面要探讨的是北京市的公共卫生管理条例关于这个随地吐谈处罚有没有违法问题，这有没有违法国务院的规定，这是不是超出了人民的负担能力了。所以这里面探讨的首先是行为合法不合法，然后是法律文件合法不合法的问题。违宪审查是说法律文件是直接根据宪法形成的， 才有违宪审查问题，如果是根据行政法规制定规章，那么首先要探讨的是行政规章是不是违法了行政法规，这个是在合法性范畴，国务院的行政法规是不是违法法律这也是一个合法性范畴，所以只有当这个法律是直接根据宪法制定的，这里才是一个违宪不违宪的问题，才有可能启动违宪审查。
我们再来看看我们这个案件，这是一个违法问题还是一个违宪问题呢?这个案件是一个违法问题而不是违宪问题，是收留遣送办法违反了立法法，因为立法法规定了法律保留，某些事项只有法律规定，法律以外的其他规范性文件不能去规定，法律以外的其他文件包括行政法规，而法律以外的其他文件不能去规定的里面明确包括了限制人身自由的行政规定和行政处罚，作为国务院行政法规的收留遣送办法违反的是立法法，所以它是一个违法审查的问题，而不是一个违宪审查的问题。那么如果立法法规定国务院的行政法规可以去限制人身自由，而收留遣送办法根据立法法的规定去限制人身自由了，那么这个时候探讨的就是立法法有没有违法宪法基本精神的问题。因此违宪和违法这是两个层次的问题，现在你还没有用立法法去判断收留遣送办法，而一上来就说它违宪了，是太高了。因此必须先到法院去看是否合法，法院就是审查合法性问题的，只有法律管不了的问题，那就是合宪不合宪的问题，然后告到全国人大常委会。现在应该是孙志刚的近亲属先到法院提起行政诉讼，法院需要根据，比如法院有权的话，法院可以根据立法法判断收留遣送办法是不是合乎立法法，当然我们的法院还没有这个权利，那么它还得向全国人大提出审查，但是是审查它的合法性而不是合宪性，所以我们现在要向全国人大提出的是合法性审查，是规范性文件的合法性问题。因为具体行为的违法性问题法院就可以解决，而规范性文件的合法性问题我们的法院还解决不了，这是我们对法院审判权认识的一个误区，其实法院是应该有对规范性文件是否合法性的审查的权利的，这是不需要去请求全国人大常委会的。
现在这三个博士提出的建议的对象首先应该是一个违法不违法的问题，而不是违宪不违宪的问题，所以这三人向全国人大提出启动违宪审查，全国人大应该怎么了?应该不管，因为答复这个请求搞错了，他们应该提起的是违法审查，而不是违宪审查。全国人大不管的原因还有很多：第一没有案件，不是受害人;第二没有穷尽法律救济，第三，这不是合法性问题而不是合宪性问题，比如男女二人在在学校同居，学校把他们开除，这就构成了违宪问题，因为学校里才规定了在校男女不能同居，教育部没有这个规定，如果教育部有，那么它首先违反的就是教育部的规定，如果教育部没有这个规定，那么它就是违反了宪法的关于公民的隐私权和受教育权的问题，这就是直接违反宪法问题。所以我们刚刚讲的那个男女同学同居而被学校开除的可以直接到全国人大提起违宪审查。如果他先到法院提起民事诉讼，民事诉讼打完了，如果受理这个案子的法院根据学校规定驳回，那么可以再向全国人大常委会提出关于学校开除的依据是不是违反宪法来提出请求。
以上是我们讲的一个公民如果要向全国人大常委会提起违宪审查，必须要具备的三个条件，即必须要有案件，必须要穷尽法律救济，必须是违宪问题。当然还有其他条件，比如说时效，必须在一定的时效之内提出来，一般在其他国家规定的最长时效是一年，这是为了保证法律关系的稳定性。
虽然北大三博士这次提出违宪审查不具备条件，但是意义还是非常重大的，因为在我们国家违宪审查的案子一个也没有，那么违宪的情况到底有没有呢?那么胡锦涛在去年的12月4号，在我们现行宪法颁布20周年的纪念会上讲到，在我们国家违宪的情况时有发生，总书记都承认了这一点，但是在我们国家的关于审查违宪行为的制度却没有。虽然这三个人启动违宪审查是不符合条件的，但是万一有人启动了，怎么办?需要一定条件，但是我们法律没有规定。作为研究，我们提出了这几个条件，但是立法法哪里没有，立法法只规定了只要是公民就可以提出建议，但是如果没有这些条件的限制，就算有十个全国人大也解决不了问题，
这三人提出建议的意义在哪里呢?因为在1981年在我们现行的这个宪法的起草过程中，就有学者提出我们这个违宪审查制度要完善，要建立一个专门的机构。81年就提出要有专门机构，而在82年4月通过的宪法中没有这个制度。20年过去了，学者关于怎么完善违宪审查写了无数文章，也开了无数讨论会，但是也是在学者的这个圈子内讨论，有很多观点。到底是借鉴美国式还是德国式，还是自己创造一个模式，还是学那个最差劲的法国式，学者的意见不一致。而这三个博士向全国人大提出来以后，大家已经开始认识到这个问题，我们没有专门的机构，没有专门的程序，也没有专门的法律来规定违宪审查制度。任何权利都必须制度化，有可操作性，权利才可以有效行使，虽然我国法律规定了可以提出建议，但是真正要提出来到底该怎么提呢?三个博士向全国人大提出的建议书引起的不仅仅是这个学术圈子里的人的注意，而是引起了全社会的关注。如果万一是符合我所讲的这几个条件的情况下，全国人大常委会该怎么办呢，能置之不理吗?比如说我们刚刚讲的四川一个女副市长提出来的关于退休年龄的男女不平等的问题就必须给她答复，那该怎么办呢?因此这个案子暴露出我们体制不健全的问题。虽然孙志刚案子本身不典型，但是却暴露出了这个问题，所以我们国家得专门制定这样一个法律，那么这个法律叫宪法监督法，还是叫宪法委员会组织法，还要成立一个专门的机构，在全国人大设立一个宪法委员会。我们象美国那样由法院来行使违宪审查，当然不行;而象德国那样设立一个宪法法院肯定也接受不了，因为成立一个宪法法院设立在哪呢，审查对象是谁，如果包括全国人大则显然不可以接受，我们对民意代表机关是无比信任的，去审查全国人大的决定那是不可想象得事情。所以我们第一步只有在全国人大下面设立一个专门委员会，在这个委员会做一些专门工作，如何行使程序也要有一个完整的程序。我们现在最缺乏的就是这两个东西，一个是专门机构，一个是专门程序。如果有，那么当这三个博士提起违宪审查的时候，专门机构就必须答复，比如说他们不合格，那么别人就能知道什么是合格的，按照合格的条件去告去，所以我们缺乏这样的一些东西。第二，我们的立法法讲的是规范性文件是不是违反宪法，因为我们国家法治程度还比较低，宪法的很多权利还没有被法律文件具体化。如果国家机关根据宪法作出了一个具体行为，而这个具体行为对你构成损害的时候，你去法院告，他们是不受理的。比如刚刚讲的这个民族饭店，我们国家的选举法、民事诉讼法规定了关于选举名单的规定，在选民名单上没有你的名字，就可以到选举委员会去告，对选举委员会的决定不服，可以到法院去告。但是选举名单以外的案件呢?法律没有规定，所以西城区法院就不受理，这不属于法院受案范围。所以我们说国家机关根据宪法作出了一个具体行为，而这个具体行为损害了你的宪法权利，而你去普通法院告，普通法院不受理的情况下，能不能去全国人大常委会去告呢?因为立法法只规定规范性文件，而没有规定具体行为，所以这个空白目前还没有法律的规定，直接根据宪法所做的具体行为而直接去告还没有。
我们可以举一个德国的例子，德国宪法规定德国政府有义务去保护每个公民的生命权，那么德国就发生了很多绑架案件，这些绑架分子就提出将监狱同伙放掉或者给多少多少钱，然后再送到安全地方。那么德国政府是片面理解了宪法规定的义务，如果不满足绑架份子的要求，他就要撕票，那么就违反了宪法规定的保障公民生命权的义务了。所以在德国有一段时间，绑架份子提出任何意见，政府一律满足，而这却鼓励了绑架，导致绑架事件越来越多，政府就开始反思这个问题了，这样做到底是保护了公民的生命权还是侵犯了公民的生命权呢。所以后来在有一批人绑架了德国一家航空公司的一家航班，并向政府提出系列要求，德国政府从那次开始不答应了。但是被绑架人的子女对政府的这个决定不服，认为这侵害了他们父亲的生命权，于是到普通法院去起诉，因为政府是根据宪法规定的关于政府权限范围而作出根据的，所以法院不受理，也就是说这是一个具体的宪法行为，所以他就去宪法法院告，告德国政府的这个不答应绑架份子要求的这个决定，那么宪法法院认为德国政府的这个决定并没有违法宪法要求德国政府保障公民生命权的规定，而是从更深层次更多范围来保障公民生命权，牺牲他一人保障更多人，所以从比例原则出发作出这个决定，并没有违法宪法，因此驳回了。
那么在我们国家，很多宪法条文没有被法律具体化，那么在这种情况下，政府根据宪法作出的决定该怎么办呢?立法法只是允许你告法律文件，而不包括具体行为。所以我们下一步除了制定相关法律以外，要把国家机关根据宪法作出的具体行为纳入到违宪审查的范围之内。虽然一般情况违宪审查的对象还是审查的是法律文件，因为法律文件对人权的侵害比具体行为对人权的侵害要厉害的多。
比如说北京市人大常委会原来制定了一个 地方性法规，如果要从外地户口转为北京户口，要交北京市城市征用费10万元。那么是这个规定的侵权性的可能性大呢还是一个具体行为的侵权性的可能性大呢?当然是这个规定侵权可能性更大。所以我们说规范性文件侵害公民宪法权利大而且更冠冕堂皇。
所以这个案子能够启发或者引起人们对我们国家违宪审查制度的完善的注意，意义非常重大，虽然这个案子不合格，但是启发意义更大。
今天讲的就是关于违宪审查的这三个条件，也是我们今天对这样一个案件的分析。谢谢大家!
