【内容提要】中国近代法学，并不是国人在继承中国古代法学(律学)之基础上诞生的，而是通过移植西方法学发展的经验和成果而建立起来的。在这一过程中，西方法学观在近代中国的传播有着特别巨大的启蒙意义。本文分为五个部分，对近代西方法学观的内涵,西方法 学观在近代中国的传播以及其载体，传播的主要内容、特点以及在此过程中的争论，传播的历史意义等作了比较详细的论述，并就西方法学观在近代中国传播的若干规律作了分析。
【关键词】西方法学观/传播/近代中国/法律史/学术史
一
法学观，也可以理解为法的世界观，即人们对法这一社会现象的基本看法。其内涵就 是：什么是法?它是如何产生的?它有些什么功能和作用?它与其他社会现象具有何种关 系?以它为治理国家的最高准则是否就是一种最好的统治模式?其产生机构(立法)、执行 机构(行政与司法)如何组合才是最佳的?等等。
由于近代西方法学观的内涵最早是由格老秀斯(H.Grotius，1583—1645)、洛克(J.Locke,1632—1704)、孟德斯鸠(C.L.Montesquieu，1689—1755)、卢梭(J.J.Rousseau，1712—1778)、贝卡利亚(B.Beccaria，1738—1794)等资产阶级启蒙思想家 在其作品中提出并加以阐明的。因此，在抽象、概括和总结近代西方法学观的内涵时， 首先必须从这些思想家的原始话语入手。
格老秀斯在《战争与和平法》(1625年)一书中指出：“人类社会中的每一个成员都持 有一种共同的看法，即每个个体的保全都有助于促成整个社会的福利。”“社会的目的 就是形成共同的力量与统一的支持来保护每个人的生命与财物。”“国家是一群自由的 人为享受权利和谋求他们共同的利益而结合起来的一个完美的联合体。”“一般意义上 的国家，乃代表民众之人的集合。”(注：A.C.Campbell,(Grotius's)The Rights ofWar and Peace,M.Walter Dunne,Publisher,New York and London,(1901),p.19,p.33, p.25,p.70.)
“任何人在不通过寻求法律救济的情况下获得他认为是应当得到的东西的行为，均被 法律称之为暴力。”“哪里没有法律的权威，哪里就会发生战争。”“法律的力量与效 力来自于人类普遍的认同。”“自然正义不允许我们通过掠夺他人而增加我们自己的资 源、财富和力量。”“权力不仅仅来源于国内法，而且也来源于自然法。”“每个人都 有保有他自己的权利的天性。”“只要一个人不对其他人造成伤害，那么法律就没有理 由阻止他按照自己的想法来生活。”(注：Ibid,p.56,p.75,p.136,p.125,p.111,p.114, p.229.)
“使任何犯下罪过的人承受同等程度的痛苦是正当的。”“正义的首要原则之一无疑 应是在惩罚与罪行之间建立一种等量关系。”“仅仅只是心里的想法或者犯罪意图，即 使由于其后的忏悔或者其它意外情况，这些想法或意图被别人知道了，也不能由人类的 法律来对其进行惩罚。”(注：Ibid,p.221,p.222,p.235.)
洛克在《政府论》(1690年)一书中，对自然法、法治、三权分立、自由、私有财产神 圣不可侵犯等观念作了详细阐述。他指出：
人民“除了只受他们所选出的并授以权力来为他们制定法律的人们所制定的法律的约 束外，不受任何其他法律的约束。”“立法权既然只是为了某种目的而行使的一种受委 托的权力，当人民发现立法行为与他们的委托相抵触时，人民仍然享有最高的权力来罢 免或更换立法机关。”“如果掌权的人由于滥用职权而丧失权力，那么在丧失权力或规 定的期限业已届满的时候，这种权力就重归于社会，人民就有权行使最高权力，并由他 们自己继续行使立法权，或建立一个新的政府形式，或在旧的政府形式下把立法权交给 他们认为适当的新人。”(注：[英]洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译，商 务印书馆1996年版，第88页，第91页，第151页。)
孟德斯鸠在《论法的精神》(1748年)一书中也指出：“平等是共和政体的灵魂。”“ 法律应该是对一切人而制定的。”“法律自己就应该是护民官。”“一切人生来就是平 等的。”“法是由事物的性质产生出来的必然关系。”“法律，在它支配着地球上所有 人民的场合，就是人类的理性。”(注：[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，(上册)，张 雁深译，商务印书馆1982年版，第65页，第204页，第53页，第247页，第1页，第6页。 )
“每个公民都应当有权做一切不违背法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外 ，不用担心会遇到其他麻烦。这是一条政治信条，它本应得到人民的信任，本应得到廉 正地守护法律的、高尚的司法官员们的宣扬;这是一项神圣的信条，舍此就不会有一个 合理的社会。”“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上来 说，刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的 并由法律规定的。”(注：[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全 书出版社1993年版，第69页，第109页。)
在法国资产阶级大革命前夕，卢梭创作了《社会契约论》(1762年)一书，对上述资产 阶级的法学观也作了比较详尽的阐述。他指出：
“法律只不过是我们意志的记录”。这种意志必须是全体公民的意志，即公意：“法 律乃是公意的行为。”“人们所规定的事情就是公共的，正如作出规定的意志是公意一 样。正是这种行为，我就称之为法律。”(注：[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译 ，商务印书馆1982年版，第51页，第50页。)“没有法律，已经形成的国家就只不过是 一个没有灵魂的躯壳，它虽然存在但不能行动。”“行政权的受任者绝不是人民的主人 ，而只是人民的官吏;只要人民愿意就可以委任他们，也可以撤换他们。”“由社会公 约而得出的第一条法律，也是唯一真正根本的法律，就是每个人在一切事物上都应该以 全体的最大幸福为依归。”(注：[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1 982年版，第48页，第132页，第43页。)
“每个人都生而自由、平等。”“唯有服从人们自己为自己所规定的法律，才是自由 。”“根本就不存在没有法律的自由，也不存在任何人是高于法律之上的。一个自由的 人民，服从但不受奴役;有首领但没有主人;服从法律但仅仅是服从法律。”“首先的 而且最大的公共利益，永远是正义。大家都要求条件应该人人平等，而正义也就不外是 这种平等。”如果没有这种平等，“自由便不能存在。”“事物的经常倾向就是要破坏 平等，而法律的经常倾向就应该是维护平等。”(注：[法]卢梭：《社会契约论》，何 兆武译，商务印书馆1982年版，第9页，第30页，第51页，第69页，第70页。)
根据上述启蒙思想家的原始话语，我们大体可以归纳出几点关于近代西方法学观的核 心要素：法律是公意(资产阶级意志)的体现;法律的目的是为人民(当然，这里的“人 民”指的是有产阶级)谋幸福;法律至尊至上(法治);国家是社会契约的产物，是人民 的创造物;人民是政府的主人(主权在民);所有人生而平等自由，并享有不可剥夺的天 赋权利;法律面前人人平等;自由就是做法律所允许的事情;权力必须分立，互相制约 ;罪刑法定;罪刑相适应;刑罚必须人道;司法独立;无罪推定。
以上法学观，经过1776年美国《独立宣言》，1787年《美国宪法》，1789年法国《人 权宣言》，1804年《法国民法典》，1810年《法国刑法典》等经典法律文献的规定和确 认，开始扎根于欧美各国，并进而在世界其他国家和地区得到传播。而中国，也从19世 纪40年代起开始受到其影响。
二
在中国近代，比较早将西方的法学观传进来的是以林则徐为代表的一批先进的知识分 子。1839年，林则徐(1785—1850)赴广东查禁鸦片，为了知己知彼，就曾组织人员将瑞 士著名国际法学家瓦特尔(E.De.Vattel，1714—1767)的《国际法》一书中的部分章节 译成中文，其中，就涉及了西方的主权观念和法治观念。
林则徐的好友、中国近代启蒙思想家魏源(1794—1857)在1842年完成的《海国图志》 一书，积极地宣传了西方的民主与法治的观念。梁廷(1796—1861)于1844年定稿的《合 省国说》一书，也花了大量的篇幅介绍美国的共和政体、选举制度、宪政理念和三权分 立观念。而徐继(1795—1873)的《瀛寰志略》(1848年)，对中国近代知识分子包括法学 界也有启蒙意义。在该书中，作者除了介绍世界各国地理版图等之外，对美国的民主共 和思想、法治理念、选举制度等也作了热情宣传。
从19世纪60年代起，中国社会进入了一个称为“洋务运动”时期。在该时期，一批启 蒙思想家也在林则徐、魏源等人活动的基础上，掀起了新一轮的传播西方法学观的浪潮 。
1861年，冯桂芬(1809——1874)发表了《校庐抗议》一书，在魏源提出之“师夷长技 以制夷”的口号的基础上，进一步领悟到“世变代嬗，质趋文，拙趋巧，其势然也”的 社会发展规律，更加自觉地将西方的先进制度包括法学观引入中国，其启蒙思想的影响 力一直及于19世纪末。1889年，翁同hé@①把本书推荐给了光绪皇帝，从而对光绪的法律改革的思路的确立起了很大的作用。
从1862年起，中国近代著名启蒙思想家王韬(1828—1897)流亡香港。从该年起至1884 年，王韬旅居香港23年，撰写了大量的传播西方政治与法律思想包括西方法学观的时论 ，这些作品与内地的洋务运动遥相呼应，对启迪中国人的法律意识起了重要的作用。这 些时论，经王韬整理，于1883年首次出版，取名《园文录外编》，在中国得以广泛传播 。
1877年11月，中国近代启蒙思想家黄遵宪(1848—1905)，跟随翰林院侍讲、中国首任 驻日本大使何如璋出使日本，担任使馆参赞。他在其所撰写的《日本国志》这本著作中 ，在介绍日本的刑法和治罪法(刑事诉讼法)时，也热情地传播了西方的法学观。
与王韬、黄遵先等人的活动大体同时，深受西方思想影响的维新变法人士郑观应(1842 —1921)也撰写了一系列介绍西方先进的政治法律制度和思想的作品，1873年出版了《 救时揭要》，1880年出版《易言》，在此基础上，1894年进一步出版了著名的启蒙著作 《盛世危言》。在郑观应的这些作品中，也包含了许多政治法律思想以及西方法学观的 内容。
在戊戌变法前后，康有为、梁启超和严复也大力传播西方的法学观和法学思想。如康 有为在《上清帝第二书》(1895年)和《上清帝第六书》(1898年)、《请定立宪开国会折 》(同前)等奏书、文章中，梁启超在1899年的《各国宪法异同论》、1902年发表的《论 立法权》、《法理学大家孟德斯鸠之学说》等论文中，严复在译著《天演论》(1896年) 、《原富》(1898年)、《群己权界论》(1903年)、《社会通诠》(1904年)等作品，尤其 是在1904—1909年完成面世的《孟德斯鸠法意》一书中，对西方的宪政制度、权力分立 、法治和法律面前人人平等等原则和观念，都作了宣传和阐述。(注：康有为、梁启超 和严复，属于资产阶级的改良派的行列。与此同时，中国近代资产阶级革命派的代表人 物，如孙中山、陈天华、邹容等，也四处奔走，多方呼吁，并著书立说，宣传西方的法 学观。)
1901年，清政府迫于国内外形势，不得不宣布实行修律变法。以法律修订馆大臣沈家 本(1840～1913)和伍廷芳(1842—1922)以及成员董康(1867—1947)等为首的改革派，大 刀阔斧，翻译了众多的西方法典和法学著作，全方位地引进西方的法学观念、法学知识 和法律制度。同时，一批由清政府聘请的日本法律专家，如冈田朝太郎(1868—1936)、 小河滋次郎(1861—1925)、志田钾太郎(1868—1951)、松冈义正(1870—1939)等也加入 了传播西方法学观的行列。
“五四”运动前后，一批更为先进的中国知识分子也积极投身于上述活动。1915年9月 15日，陈独秀创办了《青年杂志》(第2卷起改名《新青年》)，在该杂志上，陈独秀发 表了一系列影响重大的文章，如《法兰西人与近代文明》、《东西民族根本思想之差异 》、《吾人最后之觉悟》、《人生真义》、《再质问 记者》等。在这些文章 中，陈独秀传播了许多西方的法律制度和法学观念。
与陈独秀一起，中国共产党的另一位创始人李大钊，也通过《一院制与二院制》(1913 年)、《论宪法公布权当属宪法会议》(1913年)、《欧洲各国选举制度考》(1913年)、 《制定宪法之注意》(1916年)、《省制与宪法》(1916年)、《宪法与思想自由》(1916 年)、《东西文明根本之异点》(1918年)、《法俄革命之比较观》(1918年)、《庶民的 胜利》(1918年)、《我的马克思主义观》(1919年)等论文，开始了在中国宣传西方法学 观包括马克思主义法学观的活动。(注：与此同时，另外一批新文化运动的健将，如胡 适、高一涵等，也加入了上述活动。如胡适在其《联省自治与军阀割据》(1922年)、《 人权与约法》(1929年)、《我们什么时候才有宪法》(同前)、《制宪不如守法》(1933 年)、《论宪法初稿》(1934年)等文章中，高一涵在《共和国家与青年之自觉》(1915年 )、《学理上两院制与一院制之比较》(1916年)、《选举权理论上的根据》(1919年)、 《省宪法中的民权问题》(1919年)、《中国内阁制度的沿革》(1925年)等文章中，也对 西方的法学观作了宣传与阐述。)
三
近代西方法学观传入中国，主要借助了西学东渐的时代浪潮，而具体的物质载体，则 是各类政法刊物、法学著作和教材，以及高等法律教育，聘请外国法律专家、派留学生 出国学习法律等。
(一)政法刊物
在近代传播西方法学观的刊物方面，首先必须提及的就是由中国留学生自己所创办的 政法刊物《译书汇编》。该刊于1900年由留日学生戢翼(元丞，1878—1907)(注：戢翼 除了创办《译书汇编》之外，在学术上也有贡献。光绪二十八年(1902年)，他将日本学 者辰已小二郎的《万国宪法比较》一书译成中文，由商务印书馆分开出版(该书现藏上 海图书馆，书号63161)。)、杨廷栋(翼之)、杨荫杭(补孙，1878—1945)(注：北洋大学 法科毕业生。)、雷奋(继兴)等编辑。(注：《译书汇编》虽由戢翼等人创办，但最初的 编辑兼发行者署的是“坂崎斌”，第2年起改署“胡英敏”。)在12月6日出版的第一期 上，就开始连载德国著名学者伯伦知理的《国法泛论》、海留司烈的《社会行政法论》 ，法国思想家孟德斯鸠的《万法精理》、卢梭的《民约论》，德国法学大师伊耶陵(现 译为“耶林”)的《权利竞争论》(现译为《为权利而斗争》)等作品。在《译书汇编》 以后的各期上，又继续刊登了一系列有影响的西方和日本的法学名著。1903年(癸卯年) 4月，《译书汇编》改名《政法学报》(The Tsen Fah Shui Pao)，继续刊登西方法学作 品。
1907年1月，留日学生又创办了《法政交通社杂志》，该刊总部设在东京，在中国的上 海、南京、汉口、天津等27个口岸设有派售处。在该刊所发的《最新各国政体考》(第1 号)、《法律学小史》(第2号)、《比较国会论》(同上)、《英国庶民院典例》(同上)、 《国民权利思想之幼稚为立法之大患》(第3号)、《论公法之本质》(同上)、《论专制 国君主与立宪君主权力何如》(第6号)等论文中，也比较多地宣传了法治、宪政等观念 。
1911年8月，由法政杂志社编辑、商务印书馆发行的《法政杂志》，在其所刊《共和国 政体最良之宪法草案》(第二卷第7号)、《政党之观念》(同上)、《北京律师公会暂行 会则》(同上)、《比较共和国宪法论》(第8号)、《论美洲合众国三权分立之真相》(第 10号)、《司他摩拉氏之法理学说梗概》(同上)、《责任内阁论》(第4号)、《代议制衰 秃论》(同上)等，对共和、民主、法治、三权分立、律师辩护、罪刑法定等观念作了宣 传。
从清末民初所保存下来的期刊资料来看，涉及法学刊物的还不少，除上述创办较早的 《译书汇编》等之外，主要的还有《法科月刊》(上海法科大学创办，1928年)，《法政 学报》(法政学报社创办，1913年)，《法政介闻》(欧美同学会创办，1908年)，《法学 会杂志》(法学会编辑部，1911年)，等等。(注：此外，如下一些政法类刊物在传播西 方法学观方面也作出了贡献：《法律周报》(浙江法律周报社，1914年)，《法律月刊》 (北平中国大学政治部，1929年)，《中华法学杂志》(谢冠生主编，1930年)，《法学丛 刊》(中华民国律师协会，1930年)，《法政季刊》(法政季刊社创办，1933年)，《法治 周报》(法治周报社，1933年)，《法轨》(法轨杂志社，1933年)，《法学专刊》(国立 北平大学法学院，1934年)，《法学论丛》(上海大厦大学法律学会，1935年)，《法学 杂志》(持志学院丙子法学社，1935年)，等等。)这些刊物中，在传播近代西方法学观 方面贡献最巨者，是《法律评论》和《法学季刊》。
《法律评论》于1923年7月1日由朝阳大学所创办。实际创始人是参与创立朝阳大学的 著名法学家江庸。该刊自发刊起，就成为北方宣传西方法律知识和法学观的主要阵地。 利用这个阵地，法国法律专家爱斯嘉拉、日本法律专家今井嘉幸、三宅正太郎、柏田忠 一，和中国一批著名法学家如江庸、罗鼎、吴昆吾、谢光第、王凤瀛、胡长清、陈俊三 、王去非、杨鹏、徐恭典等，都纷纷撰写文章，阐述西方法律知识，传播西方法学观念 。
《法学季刊》由东吴大学法律学院于1922年创办。著名法学家丘汉平(1904—1990)曾 长期担任该杂志的主编。从该刊发表的众多有质量的论文中，比较系统全面传播西方法 学观的也占有相当之比例。如吴经熊的《斯丹木拉之法律哲学及其批评者》(同上)、丘 汉平的《现代法律哲学之三大派别》(同上)、郑保华的《法律之社会化》(1930年)、田 浩征的《法律目的论》(1931年)、庞德的《英美普通法之精神》(盛森璇译，1932年)、 凌其翰编译《狄骥的著作及其学说》(1932年)、刘季涵等编译《奥斯丁法律与主权学说 》(1933年)、彭学海的《法律演进之唯物史观》(同上)等。(注：除法学类刊物之外， 还有一些综合类的社会科学、时事政治的报刊杂志，也为传播西方法学观作出了不小的 贡献。其中，最应称道的有《时务报》(1896年8月9日创刊)、《国闻报》(1897年10月2 6日创刊)、《湘报》(1898年3月7日)、《中国日报》(1900年1月5日)、《大公报》(190 2年6月17日)等。)
(二)法学著作和教材
在这方面，贡献甚多者首先是译著，甚至可以说，一直到20世纪20年代之前，主要是 译著。其代表性的作品，主要有：《法学通论》，矶谷幸次郎著，王国维译，上海商务 印书馆1902年;《法学通论》，织田万著，刘崇佑译，上海商务印书馆1907年版;《社 会法理学论略》，滂恩德著，陆鼎揆译，上海商务印书馆1920年版;《法理学大纲》， 穗积重远著，李鹤鸣译，上海商务印书馆1928年版;《法律哲学要论》，高柳贤三著， 张舆公译，上海会文堂新记书局1931年版;《法律哲学概论》，拿特布尔格斯它，徐苏 中译，上海会文堂新记书局1931年版;《英宪精义》，戴雪著，雷宾南译，上海商务印 馆1935年版等。
从30年代起，国人自行编著和撰写的传播西方法学观的作品日益增多。其中比较重要 的有：白鹏飞著《宪法与宪政》(上海华通书局1930年版)，吴经熊著《法律哲学研究》 (上海法学编译社1933年)，欧阳xī@②著《法学通论》(上、下，上海法学编译社1933 年)，丘汉平著《法学通论》(上海商务印书馆1933年)，张知本著《宪法论》(上海法学 编译社1933年)，张映南著《法学通论》(上海大东书局1933年)，章渊若著《现代宪政 论》(上海中华书局1934年)，王世杰、钱端升著《比较宪法》(上海商务印书馆1936年) ，等。
(三)大学法律教育
中国自从仿照西方兴办新式高等法学教育之惑，这种教育也成为西方法学观在中国传 播的一个重要载体。1862年开始的北京同文馆的万国公法教育，使得近代西方的权利观 念、主权观念、权力分立与制衡的观念等传入了中国。接下来的天津中西学堂(1895年) ，京师大学堂(1898年)、京师法律学堂(1906年)以及各地蜂拥而起的法政学堂(1909年 前后)的法律教育，以及各国立和私立(包括教会所办)综合性大学中的法律教育，通过 各种法律课程的设置，法律专业教师的讲授，西方法学教材与参考读物的印刷发行，都 为近代西方法学观在中国的传播提供了坚实的阵地和良好的条件。(注：何勤华：《中 国近代法律教育与中国近代法学》，《法学》2003年第12期。)
(四)外国法律专家的聘请与中国法科留学生的派出
在西学东渐的外力冲击下，在改革派变法图强的内力呼应下，许多外国人或接受中国 政府聘请，或因其他动机和原因，开始陆续进入中国。他们或者帮助中国政府立法，或 者在中国从事法律教育，或者在中国著书立说。而这些活动都不可避免地大量带入了西 方的法律知识和法学观，为西方法学观在中国的传播作出了努力。(注：关于此点，因 笔者有专论涉及，故这里不予展开。参阅何勤华：《外国人与中国近代法学》，载《中 外法学》2004年第4期。)
与此同时，从1876年中国向美国派出第一批留学生起，至20世纪40年代中国共向英、 美、法、德、日等西方先进国家派出了约4500余名法科留学生。这些法科留学生绝大多 数后来都回到了中国，或从事政府工作，或担任立法和司法官员，或任教于各个大学。 他们也成为近代西方法学观在中国传播的重要载体。(注：郝铁川：《中国近代法学留 学生与法制近代化》，《法学研究》1997年第6期。)
