法律移植是国内外学术界讨论比较热烈的课题。[2]认为法律移植不可能者不少，如法国启蒙思想家孟德斯鸠就曾说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”[3]美国学者罗伯特·塞德曼(Robert B.Seidman)与其夫人安·塞德曼进一步强调“法律不可移植规律”，宣称“从一个地方到另一个地方移植法律，这种世界性的经验表明，由于法律所引起的行为具有高度的时空特定性，被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再产生出它在起源地所引起的行为。”他们在谈到我国深圳地区移植香港地区法律时，也悲观地认为：“从实际上看，移植香港法到深圳也是不可能的”。[4]我国学者朱苏力也认为：“关于法律移植，我确实认为法律移植不大可能。”[5]

　　与此相对，国内外法学界绝大多数学者则认为法律移植不仅是必须的，而且也是可能的，无论在古代、中世纪和近代，法律移植的事例都大量存在。即使在当代世界法律发展中，法律移植也是一个普遍的现象和基本的发展趋势。[6]笔者对法律移植也持肯定说的观点，并想就此问题谈一点自己的研究心得，以求教于学界诸贤。

　　一、关于法律移植语境中几个概念的分析

　　在谈论将某一种外国的法律制度、原则或思想、学说吸收到国内来，溶入到中国本土的制度、原则、思想和学说之中，成为我们自己的本土资源，并予以看待、加以运作实施(我们简单称之为“法律移植语境”)时，常常会遇到几个基本的概念，如“移植”、“借鉴”、“影响”、“继受”、“本土化”等。因此，我想在进入主题之前，有必要先对这几个概念作些说明。

　　第一，移植

　　按照各种汉语辞典的解释，“移植”包括两个含义：一是指：“把播种在苗床或秧田里的幼苗拔起或连土掘起种在田地里”;二是指“将有机体的一部分组织或器官补在同一机体或另一机体的缺陷部分上，使它逐渐长好。”前者主要是农业或林业上的，幼苗可以是水稻、油菜等农作物，也可以是果树等其他树木;后者主要是医学上的，如角膜、皮肤、骨和血管等的移植等。

　　至于社会科学方面，有没有移植的现象，各汉语辞典在解释上述第一种含义时，也曾作了肯定的回答，如它们举例，说“近年来京剧从各种地方戏曲移植了不少优秀的剧目”等。当然，该例子讲的只是本国不同剧目之间的移植，没有提到国与国之间文学艺术作品的移植。但意思是很明确的，应当包括国与国之间作品的移植。

　　要使移植获得成功，一般需要若干条件，如植体和受体的相容性，受体与供体(原生环境)之间质的相似性，受体系统内部的开放性(非封闭性)，受体系统内部排斥现象的可克服性，等等。

　　从自然界和人类历史的发展历程来看，无论是生物学、医学，还是人文社会科学，都存在着大量移植成功的事例。而法律移植，既包括了学术理论方面的移植，也涉及制度方面的移植，同样也有大量成功的事例。

　　第二，借鉴

　　“借鉴”一词，在法学界使用频率还是比较高的。我们常常会看到诸如“借鉴西方的法治经验，加强我国民主与法制建设”，“借鉴美国的公司制度，为完善我国的公司法制服务”等。由于借鉴的实质含义为“跟别的人或事相对照，以便取长补短或吸取教训”，在将“外国的东西拿过来视为自己的东西来使用”这一意义上，比起移植来，程度要浅得多，“西化”的色彩很淡(危险性很小)，或几乎没有。因此，该用语是得到学术界普遍认可的。即使在对外国的事物排斥比较严重、将外国的制度都视为资产阶级的或修正主义的“文化大革命”时期，“借鉴”一词也是被经常使用的。

　　但是，由于“借鉴”的主要意思是将别国的制度、原则等作为一面镜子，来反观自己的同类事物，以确定它们中哪些是可以吸收的，哪些是不必采纳的，哪些是我们应当避免的，等等，并不带有硬要将它们吸纳进来不可的因素。因此，该词与“移植”一词存有很大的差异，不能与其互换。换言之，使用“借鉴”一词的场合，往往是将所指的事物仅仅作为一种参考、参照，使用“借鉴”一词的主体，并不负有一定要把它所指的事物引入中国的义务。

　　比如，我们在论述“借鉴西方的法治经验，加强我国民主与法制建设”时，我们可以借鉴这种经验，吸收到我们的制度中去，也可以不吸收，只是了解一下，看看西方人是如何做的，甚至还可以批判它，指出它有哪些问题、它是为剥削阶级服务的等等。在谈到“借鉴美国的公司制度，为完善我国的公司法制服务”时，情况也一样，美国的公司制度可以成为我们立法的模式，也可以作为我们的反面教材，供批判之用。

　　尤其是在法律移植的语境中，过分强调“借鉴”一词，具有消极的作用。因为在借鉴之场合，即使移植了外国的法律制度，但为了回避“照搬西方法律制度”的批评和指责，为了突出中国国情和特色，因此，总要考虑把受移植的制度加以改造，这样，往往不仅使受移植的制度变形，丧失其功能，而且借鉴引进后，变得不伦不类。比如，我国民事诉讼法中也移植了外国的辩论原则，但由于是在“借鉴”名义之下引进的，故对此原则作了许多限制和改造，从而使其原有的功能受到了损害。[7]

　　因此，“借鉴”一词，粗看似乎与“移植”有相同之处，学术界也常常用于讨论吸收外国经验之场合，但实际上两者并不是一个层面的概念。[8]

　　第三，影响

　　鉴于中国在古代是一个超级大国，看不起周边的国家，感到去移植别国的东西是丢脸的;自近代又沦为西方列强的半殖民地，对西方先进资本主义国家又是仇恨，又是自卑，因此，更不愿意使用“移植”这一术语。因而，在议论中国移植外国法的时候，许多学者或者如上所述，使用“借鉴”一词，或者使用“影响”一词。谈到中国近现代法的形成和发展时，往往会说“我国近代的民法是在日本和德国民法的影响下形成的”，或者“我国近代宪政体制受到了西方国家的强烈影响”等等。

　　但是，在移植外国法、并使其本土化这一语境中，“影响”一词与“移植”一词也是有着巨大的差异的。按照中国人对“影响”一词的理解，它主要有两个意思：第一，一件事或一个人对别人的思想或行动起作用，即“影之随形，响之应声”，如“父母应该用自己的模范行动去影响孩子”等。第二，一件事或一个人对别的人或事物所起的作用，如“他爱好音乐是受了一位老师的影响”等。[9]

　　“影响”一词的这种含义，与移植一词所要表达的意思虽然有相同之处，比如，我们既可以说1912年成立的中华民国所实行的总统制是移植了美国的制度，也可以说1912年中华民国的总统制是在美国总统制的影响之下建立的，等等。又如我们既可以说民国时期五编制的民法典体系是移植了近代德国和日本的模式，也可以说这种民法典模式是受了近代德国和日本民法典的影响，等等。

　　但是，“影响”与“移植”还是有区别的：首先，影响具有更多的客观性，而移植具有更多的主观性。如影响的受体往往是在不知不觉当中，或者是在被动之中，模仿了或者学会掌握了影响的主体的思想和行动。其次，影响的程度有深有浅，对一件事或一个人而言，可以全部接受了别的事或别的人的影响，也可能受到了一点点影响。而移植的程度比较一致，即必须达到将别国的东西吸收进来，植入本国的制度之中，并予以施行的程度。再次，影响往往是一种事后的评价，事情过了以后，实际结果出来以后，人们评价说，这项制度的建立，受到了某某国家的影响，这个人的变化，受到了某某人的影响等等。而移植不仅仅是事后的评价，也可以是事情进展过程中的做法，甚至是事情进行前的计划，如我们可以说50年代中国的检察制度移植了前苏联的体制，也可以说我们正在起草的物权法中的某项制度是在移植德国的制度，甚至可以说我们将要制定的反腐败条例拟移植我国香港地区的同名法规等。[10]

　　第四，继受

　　在日本，也使用“移植”一词，主要表达的也是两个意思，一是移种、移栽，如“将南方的茶移植到北方”;二是医学上的移植，如“角膜移植手术”等。但是，在社会科学方面，将一种制度、一项原则、一种艺术等，尤其是法律移植到另一个地区或国家，在日本一般不用“移植”一词，而是使用“继受”这一用语。

　　“继受”一词在日文中不是一个固定的专业名词，在日文辞典中，并无“继受”一词的释义，它是日本法学界从明治维新以后开始使用，专门用来描述日本移植外国主要是西方发达国家的法律的现象。现代日本学者在论述日本移植西方各部门法制度与部门法学说时，用的都是“继受”一词。[11]

　　如日本著名比较法学家五十岚清(1925- )的代表作《比较法学的历史和理论》(一粒社1977年版)，在阐述中世纪后期西欧各国移植罗马法等现象时，用的就是“继受”一词。

　　日本著名民法学家北川善太郎(1932- )在其代表作《日本法学的历史与理论》(日本评论社1968年版)一书中，就日本民法学与德国民法学的关系作了全面深入的阐述。他在谈到日本移植德国民法及民法学时，通篇用的也都是“继受”一词，如法的继受、学说的继受等。 日本著名英美法专家伊藤正己(1920- )主编的《外国法与日本法》(岩波书店1966年版)一书，其第二编就是“法的继受”，里面涉及的有何谓法的继受，关于法的继受的研究历史，关于继受的各种现象(罗马法的继受、大陆法的继受、英美法的继受、法典的继受、法的选择的继受、同质法的继受、异质法的继受等)，继受与同化的关系等。

　　第五，transplant

　　在英语中，表达移植之含义时，一般使用transplant一词，如“移植秧苗(插秧)”，用～rice seedlings;“我们将那棵玫瑰移植到花园”，用 We transplanted the rose-bush into the back garden;“茶树是从中国移植到印度和斯里兰卡的”，用Tea was transplanted from China to India and Sri Lanka;“将一颗人的心脏移植到病人体内”，用～a human heart into a patient;“病人刚接受了肾脏移植手术”，用The patient has just had a kidney ～，等等。

　　以上都是陆谷孙主编《英汉大辞典》和张道真编著《现代英语用法词典》上所举的例子。

　　至于在制度移植方面，transplant用得更为广泛一些。如legal transplant(法律移植)就是西方比较法学中经常使用的一个术语。西方学者许多专著，以“法律移植”为书名或论文名的也不少，如英国法律史学家阿兰?沃森(Alan Watson)就发表了《法律移植与法律改革》(1974年)、《法律移植：比较法的方法》(1974年)等论著。

　　在西方比较法学作品中所使用的与“移植”相当的词，还有“借鉴”(drawing on borrowing)、“吸收”(assimilation)、“模仿”(imitation)、“转移”(transfer)、“传播”(spread)、“引进”(introducing)以及“接受”(reception)等，但较普遍的还是“移植”。[12]

　　中国历史上并无“移植”一词。19世纪下半叶，随着西学东渐，ransplant也与生物学、医学等学科一起传入了日本，并由日本学术界以“移植”之汉字予以表述。至20世纪初叶，“移植”一词又经由日本传入中国，成为中国近代生物学和医学中的重要概念。虽然，我们目前对这一传播途径和过程还不是很清楚，需要作进一步的考证，但“移植”随着中国近代生物学和医学的创立，从西方移植过来则是可以肯定的。

　　第六，本土化

　　在中国的辞典中，并无“本土化”的专门用语，只有“本土”之概念。它表示两个含义：一是指“乡土”，即原来的生长地，如本乡本土等;二是指“相对于所掠夺的殖民地而言的殖民国家本国的领土”。

　　显然，这里的第二个意思，与我们在法律移植语境中所说的“本土”并不是一回事。我们所说的本土，只能是第一种含义。加了“化”以后，就使本土一词，从名词变成了动词，就是要将外来的东西，变成本土的东西，要将外国的法律制度，吸收进来以后，植入本土之中，让其生根发芽，开花结果，成为本土的可利用资源，为本土社会服务。[13]

　　应当说，本土化与移植密不可分，没有外国法律的移植，就没有这种法律的本土化;反之，没有本土化，这种移植进来的法律也就没有生命力，不能发挥作用，时间一长，就会自然而然地枯萎、死亡。

　　比如，日本于1923年移植英国的陪审制度，颁布了《陪审法》(1928年10月实施)，规定由12名陪审员组成陪审团;陪审员的资格受在日本居住时间、纳税数额、文化水平和性别的限制;陪审只适用于一部分刑事案件;陪审员虽然有权对犯罪事实作出判断，但此权的行使受法院的约束;陪审分法定陪审和请求陪审;等等。该法律虽然已对英国的陪审制度有所修正，但仍因不符合日本的历史传统和缺乏民主法治的现实而归于失败，于1943年被宣告停止施行。在《陪审法》实施的15年时间内，实行陪审的案件不过483件，接受陪审审理的被告才611人。[14]

　　从以上分析中，我们可以获得如下几点：

　　第一，“移植”一词，本身就是从国外移植而来，并成功完成本土化的概念。如上所述，在中国古代，并无“移植”一词的用法。与该词最为接近的用法有两个，一是“移花接木”，含有嫁接、转移的内涵。如《聊斋志异》卷二“陆判”：“断鹤续凫，矫作者妄;移花接木，创始者奇”。《红楼梦》第109回“宝钗恐宝玉思郁成疾，不如稍示柔情，使得亲近，以为‘移花接木’之计”。二是“移风易俗”，带有改变、改造之含义，如《史记》卷八十七“李斯列传第二十七”：“孝公用商鞅之法，移风易俗，民以殷盛，国以富强”。“移植”一词，当是近代以后随着西方生物学、医学的东渐，经由日本传入中国。当然，对其移植入中国的具体过程及时间，尚需作进一步的考证。

　　第二，在上述各个概念中，“移植”一词是个核心概念，其他的概念都无法取代它。作为一个原本是生物学上的概念，“移植”带有“原封不动地拿过来”、“将植体原原本本地植入受体之中”等色彩，因而，该词虽然可以比较形象、生动地表达将某一国的某一法律制度在不使其受损伤地植入另一国法律体系之内、使其充分发挥功效的含义，但其“拿来主义”、“照抄照搬”的色彩较浓。所以，不仅在中国曾有一段时间人们避免使用它，即使在比中国开放更早的日本，也回避使用该词。

　　然而，笔者认为，“移植”所含有的上述意义，恰恰是我们在建设中国新法律和新法学时所要追求的境界。因为，如上所述，植体(包括法律制度)如果受到过多的加工、修正，就会损伤它的有效性，损伤其功用，其原有的功效就会大打折扣。在这种情况下，即使后来它在受体中存活下来，其所起的作用也会发生变异，如前苏联之移植大陆法系的辩论制度、中国移植大陆法系的陪审制度等。因此，在法律移植之语境中，珍贵的恰恰是“移植”，而不是“借鉴”等概念。至于在“移植”状态下，如何解决受体对植体的排异，解决植体与受体的相容，应当做的不是加工、改造植体，而是改变受体的环境，营造能够使植体存活、生长的条件。用一句通俗的话来讲，就是不能“削足适履”，而是要“适足造履”。

　　需要说明的是，在这方面，我们不必顾虑会产生“全盘西化”或“全盘外化”的问题，因为凡是移植过来的法律，即使是本土化完全成功者，事实上也都已经发生了变异，因为自然界和人类社会是极其纷繁复杂的，如同世界上没有两片完全相同的树叶一样，世界上没有也不可能存在两个在各个方面都一致的国家。因此，一个国家的法律对另一个国家而言，总是有这样或那样的差异，移植过程中，也总是有这样或那样的排斥与拒否。[15]我们这里所讲的不损伤“植体”的功能和效用，都只是就其主要和实质方面讲的。实际上，本土化过程也就是植体的变异和被改造过程，我们所要强调的是，这一过程不能伤及植体的基本功能。

　　第三，与上一点相连，移植原本是植物学上的术语，后来才逐步被使用于生物学和医学上。当它被使用于法学上时，虽然将植体移入受体之内使其发育生长、并使其保持原有的有用性(功能)这一核心内容未变，但其意义已有许多变化，即生物移植与法律移植存在着诸多差别。

　　首先，生物学和医学的移植对象，是一个客观实体，具有唯一性，移往他处，则此处并不留存。[16]而法律的移植，移植对象是一种知识、经验、制度或观念，从理论上讲，可以被无限复制，移植之后，在原产地并无丝毫毁损。[17]

　　其次，生物移植一般是同时代(同时间段)的生物之器官或组织之间的移植，而法律移植，作为人类社会之一种制度和观念的移植，既可以是同时代的，即横向的移植，也可以是异时代的，即纵向的移植。如近代资本主义各国之移植古代罗马法，现代亚洲各国之移植近代西方资产阶级国家的法律等。因此，与生物移植相比，法律移植的可能性更为充分，其空间更为广阔。

　　再次，在生物移植的情况下，受体的排斥体现为植体因不能与受体的融合而丧失继续存活的基础，最终趋于死亡;而法律移植虽然也有排斥现象，但一般不表现为植体(被移植的法律制度)的直接死亡，而是其效用(有用性、有效性)不能得到全面实现，成为一种无用的制度[18](如果效用部分实现的话，也应视为移植的成功)。

　　最后，由于法律移植与生物移植一样，在移植过程会出现受体对植体的排斥现象，因此，法律移植和生物移植一样，是十分困难的。但是，由于这种排斥的严重程度决定于受体内部结构的紧密程度，即受体系统内部联系越紧密、越精致，对异物(植体)的排斥就越剧烈，移植就越困难。因此，法律移植比起生物移植来说，要相对比较容易一些，因为法律移植的受体是人类社会，而人类社会的内部结构比动物和人体的内部结构要松散的多：动物和人体作为高级有机体，体内联系异常紧密和繁复，牵一发而动全身，进行器官移植十分困难;而社会内部关系虽然也很复杂，但其联系并没有有机体那么紧密，容存外来事物的空间相对较大。尤其是动物与人作为生物体，与其所处环境之间泾渭分明，生物体的完整性决定了它的封闭性。而社会系统较为开放，小社会之外是大社会，其边界模糊不清。因此，法律移植成功的可能性比生物移植的要大。[19]

　　第四，在法律移植中，有时移植的失败，尽管也有植体的问题，但主要是受体方面的原因，即移植的法律制度受移植环境的排斥和受植环境存在着缺陷这两个方面。就前者而言，有受体(移植之国家)中的法律体制方面的排斥、受植环境中法律观念、法律意识的排斥、受体中某些具体的制度和原则等因素的排斥等;就后者即受移植环境的缺陷而言，一般是指受植环境缺乏被移植制度运作的相关配套制度，从而影响了植体的存活以及发挥正常的效用。[20]因此，要使法律移植获得成功，关键是要对受体及其环境作出改造。

　　在对上述法律移植语境中一些相近概念的内涵及其意义作出分析之后，我们现在可以为法律移植和法律本土化下一个定义了。即我认为，法律移植是指一个国家或地区，将其他国家或地区的法律(体系或内容或形式或理论)吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动。[21]而将植体与受体相结合，使其日渐溶合并成功地成为受体之一个有机部分的过程，就是法的本土化。如果这一过程成功了，即它不仅将外国或地区的法律移植了进来，予以贯彻实施，而且使这种法律成功地渡过了排异时期，成为其本土法律体系的一个有机组成部分，被人们作为本土的法律来使用。那么，我们就可以说该法律制度的移植和本土化获得了成功。[22]

　　由于法的移植是法的本土化的前提和基础，而法的本土化又是法的移植的目的所在，并且法的移植和法的本土化是同一个过程，因此，一般也可以将法的本土化的概念包含在法的移植的概念之内。[23]本文以下所讲的法的移植，也是在这种意义使用的。

　　二、法律移植是法律发展的规律之一

　　那么，为什么要进行法律的移植活动呢?换言之，法律移植对一个国家法律的发展、进化有什么作用、有什么价值呢?笔者认为，首先，从理论上说，法律移植是法律发展的规律之一。

　　第一，从辩证唯物主义哲学来看，世界上任何一个事物，都包含了普遍性和特殊性两个方面，法律也不例外。我们常常讲“英国法”、“美国法”、“法国法”、“德国法”等等，这里的“英国”、“美国”、“法国”、“德国”就是法律的特殊性，而这里的“法”就是普遍性。换言之，各个国家的法律，产生于各个不同的国家的土地之上，因此，具有各自不同的特点，这是法律的特殊性。但是，作为调整各国人们行为的一种规范，法律又有普遍性，它要解决一些各个国家的人们都面临的共同问题。[24]

　　法律的普遍性和特殊性来源于人类的普遍性和特殊性，“英国人”、“美国人”、“法国人”是不同国家的人群，具有不同的风俗和习惯，也有不同种族、皮肤和发色，这是人的特殊性，但作为人，他们都要吃饭、睡觉、结婚、生育等，又有一些共同性，这是人类的普遍性。法律也一样。[25]

　　既然法律具有普遍性，而这种普遍性所要解决的问题又是各个国家都面临着的共同问题，[26]那么，一国移植他国的法律就是必然的事情了。因此，法律移植是法律的普遍性的必然表现，是法律发展的规律之一。[27]

　　第二，从社会学角度看，法律是社会发展的产物，而社会是一个互相联系、互相制约的大系统，国家也好，法律也好，都是这一系统中的一个要素，不能脱离社会这个大系统而孤立地存在。因此，从社会学角度来看，法律是没有国界的，英国法、美国法、法国法、日本法，都是整个社会的法，某个国家所创造的法律成果，不仅仅是这个国家的财富，也是整个人类社会的财富，理所当然地应当为各个国家所共同享用。因此，按照社会学原理，法律移植不仅是应该的，也是必需的，并且也是必然的。[28]

　　第三，从文化学角度来看，法律是文化的一种，而文化是没有国界的，因此，一国法律被移植到另一国家，如同一国的电影在其他国家放映、一国的歌剧在他国演出、一国的油画被他国人民买下来收藏一样，完全是一种正常的现象。当然，法律与其他文化现象相比，阶级性和强制性的色彩更加浓厚，所以，在国与国之间移植起来也更加困难一些，但法律当中也有一些代表全人类共性的文化要素，如对人们行为的规范价值、协调价值、引导价值、鼓励价值等，这些，应当是没有国界，而为人类所共同享用的。[29]

　　第四，从历史学角度来看，法律是历史发展的某一个阶段的产物，其发展也具有历史的延续性，处在某一阶段的法律，都具有两重性，一是它是继承前面的法律发展而来，二是对以后法律的发展产生影响，为后世的法律所吸收。而在这种传承过程中，一国法律不仅会吸收自己本国以前的法律，也往往会吸收他国历史上的法律成果。从这一角度而言，法律的继承性中，已经包含了法律的移植属性。 因此，法律移植是法律发展、法律进化过程中的良性的进步运动，有法律移植比没有法律移植要好，在一定意义上，拒绝法律移植，实际上就是拒绝法律的进步。

　　三、法律移植是世界法律发展的一个基本历史现象

　　从世界法律发展史来看，法律移植是法律发展的一个基本历史现象。

　　在古代和中世纪社会，虽然国与国之间的交通不甚方便，但法律移植已经非常普遍。[30]

　　比如，古代腓尼基及地中海诸国，曾经较为系统地移植了古巴比伦的商法。这种移植，已经为大量出土的法律文献所证明。[31]在移植古巴比伦商法之基础上建立起来的腓尼基商法，后来又为其殖民地罗得岛的海商法所吸收，而罗得岛的海商法后来则为古希腊法和古罗马法所移植。如在罗马《学说汇纂》中，就记载了罗得岛法的一些内容，并演变成为《罗得弃货损失分担规则》。[32]

　　在希伯莱法律中，有一条规定，即若自由人之间彼此争斗，发生了伤害，“就要以命偿命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚，以烙还烙，以伤还伤，以打还打”。[33]这一被认为著名的同态复仇的格律，其实是移植了古巴比伦的法律规定。在《汉穆拉比法典》中，就有了较为系统的同态复仇的内容，如“倘自由民损毁任何自由民之子之眼，则应毁其眼”(第196条);“倘彼折断自由民(之子)之骨，则应折其骨”(第197条);“倘自由民击落与之同等之自由民之齿，则应击落其齿”(第200条);“倘自由民打自由民之女，……倘此妇死亡，则应杀其女”(第209、210条)。[34]

　　同样，希伯莱犹太教法中的许多内容，也为后来其他中世纪法律所移植。如中世纪的教会法，就移植了犹太教法中的整个《摩西律法》;伊斯兰教法，也移植了犹太教法中的独尊一神、净身、禁止收取利息、禁食不洁净食物、土地为“安拉”(阿拉伯民族之神，也叫“真主”)所有、教徒须捐献自己财产的百分之十作为宗教施舍(类似“什一税”)等。[35]

　　至于古代罗马移植古希腊的法律，中世纪西欧各国移植罗马法，中世纪欧亚非国家移植伊斯兰教法律等，由于学术界已有许多论述，故本文不再展开。

　　近代以后，法律移植的现象更为普遍，如法国移植古代罗马的法律，近代德国移植法国的法律，近代美国移植英国的法律，[36]近代日本移植法国和德国的法律，[37]近代亚洲国家移植日本以及西欧的法律，[38]第二次世界大战以后日本移植美国的法律，广大亚非拉发展中国家移植西方两大法系国家的法律，等等。[39]

　　这里需要重点探讨的是，从中国近现代法的发展来看，自从清末修律以来的一百年，也是中国学习、移植外国法的时代。中国法的近现代化，与外国法律的移植密不可分，这已是一个不争的事实。[40]

　　就法律观念而言，中国近现代法上的一系列观念，如公法与私法的观念，部门法划分的观念，法律面前人人平等的观念，审判独立或司法独立的观念，三权分立或孙中山先生提出的五权独立的观念，在中国传统社会中是找不到的，它们完全是移植西方社会法律观念的产物。

　　就法律体系而言，无论是将中国整个法律分为宪法、行政法、民商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、国际法等各个部门法的体系，还是在各个部门法内部，再分成若干个部分如将民法领域分成总则、债权、物权、亲属、继承等的做法，都是外来的，而不是中国本土的。 就法律制度而言，中国近现代宪法上曾经出现过的总统制、内阁制、选举制、政党政治、代议制，民商法上的法人制度、物权制度、侵权行为制度、时效制度、代理制度、监护制度、亲属制度、继承制度、财产担保制度，刑事法律上的定罪量刑制度，诉讼法上的审级制度、辩护制度、陪审制度、证据制度、律师制度，以及经济法、知识产权法等各个法域中的制度，应当说是移植了外国的法律制度。

　　就法律原则而言，中国近现代宪法上的民主原则、平等原则、国民主权原则、公民的各项权利受到严格的法律保护原则，民商法上的公民个人民事权利平等原则、私有财产所有权应当受到严格保护原则、契约自由原则、过失责任与无过失责任相结合原则，刑法上的罪刑法定原则、罪刑相适应原则、法不溯及既往原则，刑事诉讼法上的无罪推定原则、一事不再理原则、不告不理原则，等等，也都是移植了外国的法律制度。 就法律的概念与术语等而言，中国近现代法上的法律专业名词，几乎都是经由日本而从西方传入的，如法律、法学、法医学、法律行为、仲裁、宪法、民法、刑法、公法、私法、主权、公民、权利、自然人、法人、成文法、动产、不动产、不当得利、无因管理等。这些概念和用语，至目前事实上已经完全本土化了，已经成为现代中国法律文化的一个组成部分。 就法律教育和法律职业而言，情况也大体相同。

　　中国从清末立法改革起，就仿照西方先进国家的做法，建立起西洋式的法律教育体制。1895年10月，中国第一所近代型的大学天津中西学堂开学，其所设学科和修业期限，均系美国人丁家立以美国哈佛、耶鲁大学为蓝本设计的。1898年开办的京师大学堂，其章程明确规定：“仿日本例，定为大纲分列于下：政治科第一，文学科第二，格致科第三，农业科第四，工艺科第五，商务科第六，医术科第七。”科下设目，“政治科之目二：一曰政治学，二曰法律学。”[41]以后北洋政府时期中国建立的法律学堂，及至国民党统治时期创办的综合性大学中的法律院系，从学业年限、教学手段、教学体制、课程设置、教材内容、职称系列、学位授予等，基本上都是从法国、美国和日本等国家中移植而来。[42]

　　即使到了20世纪末，中国在创建法律硕士教育体制时，我们仍然移植了美国法学院JD培养模式，规定法律硕士必须从非法律专业的本科毕业生中招收，然后学习三年的法律知识，毕业后获法律硕士学位。当时(1996年)从美国引进该制度时，我们曾结合中国的国情有所改良，即不仅非法律专业，而且法律专业的本科毕业生也可以报考法律硕士。但至1999年，经过三年时间的实践后，我们进一步向美国的体制靠拢，取消了法律专业本科毕业生报考法律硕士的资格，从而基本上与美国的制度接轨了。

　　就法律职业而言，中国古代没有专业的法官，也没有检察官，更没有律师。[43]中国近代型的法官、检察官和律师制度，都是在清末修律以后，从西方移植而来的。1949年新中国建立后，随着对国民党政府法制传统的否定，我们中断了移植西方资本主义国家法律职业的进程，但与此同时，我们却全方位地移植了苏联的司法体制，如法院组织和系统、检察体制和律师制度、以及民事诉讼和刑事诉讼的各种程序等。2001年，中国司法界在移植外国司法体制方面又迈出了重要的一步，即宣告从2002年开始，取消已经在中国实行了十多年的律师考试，而改为统一的国家司法考试，即法官、检察官和律师的考试合在一起，一并进行，一起选拔。很明显，这一体制就是移植了日本统一司法考试的模式。

　　综上所述，我们可以这么说，没有一百年来对外国法律的移植，也就没有近现代中国法。中国近现代法的基干，并不是中国传统社会的法律，而是外国法，主要是西方法。法律移植是中国近现代法发展的一个基本历史现象。[44]

　　这里的问题是，中国依靠学习、移植西方法而建立起自己的近现代法，是否违背了法律的发展应当以本国的经济发展内在要求为基础这一法律发展的客观规律?笔者认为，答案应当是否定的。理由有四个方面。

　　第一，根据历史唯物主义的基本原理，法律是一定社会生产力发展基础之上的社会经济关系的提炼和抽象，有什么样的经济发展关系，就有什么样的法律，超越经济发展关系的法律，既不可能产生，即使产生了也不可能成长。

　　但历史唯物主义同时也告诉我们，法律一旦形成，就具有相对的独立性，它对经济基础的巩固乃至生产力发展具有反作用。日本明治维新以后颁布的一系列土地、税收、金融、殖产、兴业等法律，有力地促进了资本主义的生成和发展，就是一个明显的例子。[45]

　　尤其是进入20世纪以后，随着西方列强对中国经济的渗透和控制的加强，中国国门的进一步开大，中国资本主义经济获得进一步发展(半殖民地经济也是资本主义经济的附庸，是资本主义经济的组成部分)，在这种情况下，引入的西方法律是符合中国社会的发展变化的，起着引导作用的，也是符合中国生产力的发展趋势的。

　　第二，近现代以后，随着社会生产力的提高，科技的发达，世界日益一体化，国与国之间的交往变得容易和频繁。在这种情况下，在生产力发展方向日趋一致，经济日益全球化的前提下，以符合本国发展方向的他国法律作为自己国家法律的基干，来构建法律体系，不仅是可能的，也是必要的。换句话说，既然市场经济发达国家今天的经济、政治制度可以是正在确立或试图确立市场经济国家明天的经济、政治制度，那么，为什么不可以将它们今天的法律作为我们明天的法律移植过来呢?这种情况不仅在中国存在，在世界其他地区也存在。[46]

　　第三，中国移植外国法律的时间既长，反复又大，已经有了一个与本国的国情相磨合的历程，许多不适合中国国情的外国法律，实际上已经被淘汰，保留下来、作为中国近现代法律的基干的成分，是既合乎中国国情，又是人类所创造的法律文化中的精华部分，[47]而法律文化中的精华部分，具有超越国界的属性，它是全人类的财富，是可以为全人类所共同享用的。因此，不仅中国，即便是日本、韩国、马来西业、印度、新加坡等国，其近现代法律，也都是在非本国传统法而是在西方法的基础上建立起来的，就是一个最好的证据。

　　第四，从世界法律发展的历史进程来看，凡是法律之后进国家，必然要向法律之先进国家学习，移植先进国家的法律制度和法律原则，这是法律发展的内在要求。因为各国的经济发展是不可能平衡的，18世纪是这几个国家走在前面，19世纪和20世纪是另外几个国家走在前面，21世纪又可能是其他几个国家走在前面。这种状况决定了法律发展也必然是不平衡的。

　　但是国与国之间又要进行经济、政治和文化等各种交往，而这种交往又需要一种统一的规则来规范，而这种统一的规则，在国际的现实秩序中，又往往是以经济上、政治上、法律上先进的国家的法律作为基准的(如WTO的规则，基本上就是以英美法德等国的法律为基准的)，因此，法律之后进国家，向法律之先进国家学习、移植法律，就构成了法律发展的客观规律之一。中国以西方先进国家的法律为基干，构建自己的近现代法律，是符合这一客观规律的。这一点我们也已经从亚非拉许多后进国家法律发展的道路中获得了证据。[48]

　　四、法律移植与中国法的国际化进程

　　由上可知，法律移植之所以是必须的，说到底，是因为它是法律后进之国家的法律发展、进步的捷径之一。假如没有自清末以来一个世纪对外国法的移植，法制落后的中国怎么能够在短短的100多年时间内就初步建成与世界基本接轨的现代法律体系呢?

　　在中国法的国际化进程中，与法律移植紧密相关的是三个方面：“走出去”(派遣留学生)、“请进来”(聘请外国专家来华讲授法律、指导立法)和参与“法律全球化”。

　　就第一个方面而言，在中国移植外国先进法律，逐步跟上国际法律发展潮流的进程中，法学留学生始终发挥着重要作用。1940年和1941年，时执西南联大法律系教鞭的蔡枢衡在《当代评论》和云南《民国日报》上发表了《中国法学的病和药》、《中国法学之贫困与出路》两篇论文，指出中国法学发展之所以存在着种种问题，原因之一就是在30年代以前法学界几乎全为留学生所把持，这一状况所带来的后果之一便是在法学领域充斥着形式主义、超形式主义和“刀的外语观”(将外语能力视为法学能力)三种“怪物”。[49]

　　蔡枢衡先生的批判，当然着眼于当时法学留学生的缺陷这一方面，但这种批判也从反面证明了当时法学留学生在中国法和法学发展中所起的巨大作用。事实上，法学留学生在将西方先进之法律移植入中国，并使其逐步本土化方面是作出巨大贡献的，中国近现代各法学学科的带头人，如法理学领域的吴经熊，宪政领域的王世杰、钱端升，民商法领域的胡长清、史尚宽，刑法领域的杨兆龙，国际法领域的周鲠生、王宠惠、王铁崖等，几乎都是法学留学生，就说明了这一点。[50]

　　到了50年代，中国在全面移植苏联法律的高潮中，也派遣了一批优秀的青年去苏联和东欧社会主义国家留学。根据笔者目前已经查实的材料，当时去苏联留学、回国后一直从事法律教育和法律研究工作并且卓有成就的法科学生有24人，去东欧(保加利亚)留学的有1人。去苏联留学的24人，目前都已经成为中国法学界的学科带头人和学术骨干，如我国著名刑法学家、北京大学法学院教授甘雨沛，我国著名法律史学家、北京大学法学院教授、中国西方法律思想史研究会会长王哲，我国著名宪法学家、北京大学法学院教授萧蔚云、清华大学法学院教授王叔文，我国著名民法学家、社会科学院法学研究所研究员、全国人大法制委员会副主任王家福，我国著名民法学家、中国比较法研究会会长、中国政法大学教授、原校长江平，我国著名法理学家、中国社会科学院法学研究所研究员吴大英、任允正，我国著名法律史学家、中国社会科学院法学研究所研究员高恒、韩延龙，我国著名民法学家、上海市人民政府参事、华东政法学院教授彭万林，等等。 就第二个方面而言，如前所述，在清末法律改革活动中，中国政府曾聘请了一批日本法律专家参与中国的立法和法律教育，如冈田朝太郎帮助中国起草了刑法和法院编制法，松冈义正起草了民法和诉讼法，志田钾太郎起草了商法，小河滋次郎起草监狱法。[51]在起草法律的同时，这批专家还担任了当时中国法政学堂的法律教师，为中国学生系统讲授外国法律知识，如冈田朝太郎讲授过法学通论、宪法、行政法、刑事诉讼法等课，松冈义正讲授过民法总则、物权法总论、债权法各论、亲族法、相续法(继承法)、民事诉讼法、破产法等，志田钾太郎主讲商行为法、会社法(公司法)、手形法(有价证券法)、船舶法(海商法)、国际私法等，岩井尊文讲授国法学(宪法学)、国际法等，小河滋次郎讲授过监狱学等课。[52]这些讲课的笔记都由中国学生整理后予以出版，从而构成了中国近现代法和法学发展的基础之一。

　　就第三个方面而言，自20世纪80年代起，中国在改革开放的国策之下，就开始积极加入了法律的全球化潮流。进入21世纪以后的中国，要适应经济的全球化，政治的国际化，社会生活的信息化等世界发展潮流，法律也必须进一步国际化和全球化。这种国际化和全球化，就意味着中国必须加大吸收引进世界先进国家的法律的力度。哪一个国家的法律比中国先进，代表国际水平，我们就移植哪一个国家的法律。换言之，法律移植与中国法的国际化进程始终相伴。

　　具体而言，中国法的国际化，必须在如下几个方面与国际接轨。

　　第一，在完善市场经济体制方面，我们必须移植发达国家的立法经验和司法程序，为建设有中国特色的社会主义市场经济体制服务;[53]

　　第二，在参与国际贸易竞争方面，我们要通过加入WTO，移植该组织的游戏规则和法律规范，以使我们的外贸法律体系更加完善;

　　第三，在科教兴国、提高全中国的文化素养，培养高层次的人才方面，我们要解放思想，全方位地移植发达国家在这一领域中的法制经验;

　　第四，在加强依法治国、建设社会主义法治国家方面，我们要移植世界先进国家关于权力制衡、依法行政、切实保障公民的各项政治权利的法律、法规，尤其是他们如何运用法律手段来有效地制约权力、防止权力腐败的经验和做法;

　　第五，在加强司法体制改革、完善保护公民的各种权利的程序、防止司法腐败方面，我们要移植发达国家的司法建设、审判制度改革方面的经验。

　　五、法律移植与国家主权

　　主权(sovereignty)，是国际法上最基本的权利，它不从属于任何其他权力，具有属地(领土)方面的最高优越(统治)权。国际法上的国家是主权国家，主权表示一个国家在国际法上的基本地位，它可以支配一定空间(领土)里的一切人和物。[54]国家主权对内是最高统治权(包括立法权、司法权、行政权等)，对外是可以不受他国干涉从事各种行为的独立权。

　　法律移植会不会损害国家主权?对于这个问题，应当具体分析。

　　在历史上，法律移植往往分为两种，一是接受移植的国家(受体国)是主动地、积极地去移植它认为值得移植的法律体系，如法国、德国等西欧国家移植罗马法，美国独立以后移植英国法，日本明治维新之后移植法国、德国法，中国于20世纪70年代末以后移植西方发达国家的法律等。二是被动地、被强制地移植外国的法律，如殖民地国家被迫移植宗主国的法律，中国在鸦片战争之后被迫与西方列强签订不平等条约、接受外国的法律等。

　　在后一种情况即被迫移植外国法的情况之下，国家主权肯定是要受到伤害的。因为这种法律移植是与受体国和植体国(将自己的法律强制地输送给他国的国家)的关系相联系的，是以武力或武力相威胁为法律移植的背景的，是与领土被侵略、被占领为前提的，即与被迫签订不平等条约、割地赔款、放弃部分政治、经济和司法权力相联系的。因此，在这种情况下，受体国在国际法上的主体地位已经变得不完整了。近代以后，中国、朝鲜、印度，以及广大非洲殖民地国家的历史，就是这方面的例子。

　　在前一种情况之下，国家主权是否会受到损害的问题，则必须作具体分析。

　　一般而言，如果是主动地移植他国的国内法，受体国的主权是不会受到影响的，如日本近代移植法国六法，美国在18世纪广泛移植英国判例法，都未损害其在国际法上的主体地位。但如果是移植其他国家的国际法，或者是因参加了由其他一批国家倡议订立的国际公约而接受了其法律规则，那么，受体国的主权就会受到部分损害，即使这种移植是主动的、自愿的，也不例外。

　　比如，中国于80年代初参加的《联合国国际货物销售合同公约》，虽然是由联合国国际贸易法委员会于1978年完成的，但该公约的基础是1964年在海牙外交会议上通过的由罗马统一国际私法研究所起草的《国际货物买卖统一法公约》(简称“海牙第一公约”)和《国际货物买卖合同成立统一法公约》(简称“海牙第二公约”)，而这两个公约主要反映的是欧洲发达国家的法律规定。[55]因此，中国参加该公约，在规范货物销售行为、货物销售合同的适用范围、货物销售合同的形式以及成立要件、买卖双方的权利和义务以及违约救济的方法等方面，就必须接受公约规定的约束，事实上也就是移植了以欧洲发达国家的销售法律规范为主的条款，从而对中国自己的主权即立法权和司法权作了一定程度的限制。

　　不仅国际公约是如此，地区性的盟约也是一样。比如，按照欧洲联盟法律的规定，欧盟法律自颁布生效之日起，在全体成员国内具有一致的完全效力，即可以在全体成员国直接适用，不必通过国内的立法或行政措施;欧盟法为所有欧盟国家公民个人直接创设权利和义务，公民个人可以依法请求国内法院保护，国内法院必须保护欧盟法赋予个人的权利，即使这些权利与国内法存在冲突。[56]因此，当欧洲某一个国家如英国在没有参加欧盟之前，它的主权是完整的，可以不受欧洲联盟法律的任何约束。但当其加入欧盟，开始适用(移植欧盟法作为其本国法)后，它就部分地丧失了主权，至少在立法权和司法权方面是如此。

　　但是，这种因参加国际或地区性的公约和条约，移植了其他国家制定的法律规则，从而影响了该国的国家主权，只要是该当事国是自愿的，那么，即使其国家主权受到了一定程度的损害，也应当被认为是正常的，这是一个国家参与国际秩序，从中领受到经济、政治和文化等各种平等待遇而必须支付的代价。比如，中国加入世界贸易组织(WTO)以后，虽然在经济、政治和法律行为等许多方面要受其限制，对中国的许多行业如农业、汽车制造业等产生冲击，但它可以使我国获得一个公平、公正与稳定的国际贸易环境，有利于中国融入国际经济主流，有利于中国参加与制定经济全球化的规则，有利于锁定中国的改革目标，有利于中国经济稳定健康的发展。[57]

　　由上可知，国家主权不仅仅只是权利，也包括了应当承担的义务，放弃一部分主权，换得享有各国之间的各种平均利益，这原本就是国家主权的应有之义。假如每个国家都想得到，不愿付出，那么，国际经济政治秩序是无法形成的，即使形成了也无法持续下去。 比如，当一个国家加入了世界贸易组织(WTO)之后，那么，按照世界贸易组织的规则，它在其非歧视原则、互惠原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则、市场准入原则、关税减让原则、取消数量限制原则、公平贸易原则、透明度原则等各项原则之下，可以享受到来自其他成员国的各种利益和好处，但同时，也相应承担了给予其他成员国同等的利益和好处的义务。[58]

　　因此，法律移植会损害一部分国家主权，但如果是建立在各国平等之基础之上，是各国主动要求移植外国法律、放弃部分主权的，应被认为是近代以后国际正常交往，各国发展自己经济、政治和文化以及法律的正常的代价，也是法律发展、国际关系发展的合理的、必然的趋势。

　　六、法律移植与国家意识形态

　　意识形态，也称观念形态，按照一般汉语词典的解释，是指在一定的经济基础上形成的、人们对于世界和社会的有系统的看法和见解，哲学、政治、艺术、宗教、道德等是它的具体表现。意识形态受社会生产力、生产关系以及社会制度的决定，但又有反作用。在阶级社会中，意识形态具有阶级性，为一定的阶级利益服务。 法和意识形态的关系比较特殊一些。一方面，法律是上层建筑。另一方面，在法的现象世界里，一般地讲，法的思想、法的学说、法的观念等，这种人们尤其是统治阶级对法这一社会现象所抱有的看法和见解本身，就是意识形态的一部分，而法律制度等已经规范化、制度化，甚至物质化如法院、检察院、监狱等，作为国家机器的重要组成部分，则是上层建筑的重要内容。因此，无论从上述两个方面的哪一个方面而言，法都与意识形态密切相关。意识形态是法律制度的指导思想和理论基础，因此，法律移植受国家的意识形态的制约，反过来也会影响意识形态的演变。这种关系可作如下层次的分析： 意识形态相同的国家之间，其法律移植比较容易，近代美国之移植英国法，德国之移植法国法，日本之移植西欧法，新中国成立以后中国之移植苏联法都比较顺利，就说明了这个道理。

　　意识形态不同的国家之间，法律移植就要变得复杂一些，需要具体分析。如各封建国家移植奴隶制国家的法律，各资本主义国家移植封建制国家的法律，虽然它们之间的意识形态是不同的，但其都是私有制占统治地位的国家，所以，在保护私有财产、追求个人的价值方面具有相同点，法律的移植相对也比较容易些。

　　而苏联之基本上拒绝沙俄时期的旧法，新中国之全部拒绝国民党的旧法，则是因为意识形态的不同，在当时的情况下，两国都是以公有制为基础的社会主义国家，追求的是为大多数人谋利益的价值观，在这种情况下，要移植另一种意识形态那怕是自己本国历史上的法律，显然也是有很多障碍的。 但是，世界法律发展史，尤其是自20世纪70年代末以后中国改革开放法律发展的历史证明，不同意识形态国家之间的法律移植仍然是可能的，也是必须的。这当中的理由在于：

　　在人类社会的发展过程中，其共性大于个性，普遍性超越特殊性。尤其是在生产力发展方面，其许多因素是相同的。比如，在当今市场经济背景之下，商品生产和商品交换以及其中的规律，在各个国家之间是相同的，即使意识形态相异的国家，除非不搞市场经济，否则，就必然有一个平等参与竞争的问题，而为了能够在竞争中生存和发展，受市场经济内在的经济规律约束，大家就必须遵循一个统一的游戏规则，遵守统一的法律规范。不论是哪一个国家，意识形态是相同还是相异，如果它国内还没有这一套统一的游戏规则和法律规范，那么，它就不得不去移植这些规则和规范。在这种情况下，法律移植可以不受意识形态的约束，变成一种独立的因素。 意识形态不同国家之间的法律可以相互移植，还在于法律本身的属性。法律是国家的意志，它既要表达和反映意识形态的要求，更要表达和反映社会生产力乃至生产关系的发展变化。因此，如上所述，法律本身是由多种因素构成的，它的有些内容本身就是意识形态的组成部分，有些内容是意识形态的具体体现，有些内容则是生产力发展水平和科学技术成果的总结，前两者带有明显意识形态色彩，在阶级社会中，并带有明显的阶级属性，在意识形态不同的国家间移植起来阻力要大一些;[59]后者则是人类文明发展的成果，是各市场经济国家相通的、超越国界的，不管意识形态相同与否，都是可以移植的。 因此，符合本国国情的，与意识形态不冲突的法律制度移植，不仅不会损害意识形态，恰恰相反，这种移植，如果符合生产力的发展要求，符合其经济的发展，符合该国人民的最大利益，符合综合国力的提高，那么也是必要的和正常的。假如在这种情况下，它与意识形态的主体还发生冲突，那么，这种意识形态也已经到了必须变革的时候了。

　　事实上，法律移植的最大障碍，是法律虚无主义。当法律被认为可有可无时，不要说异质(意识形态不同的国家之间)的法律，就是同质的法律(如20世纪60年代以后的社会主义苏联法等)移植也都变得不可能。不用说对没有被移植的，就是已经移植进来、并生根发芽的法律(如由1954年宪法所确立的“公民在适用法律面前人人平等”、“审判机关只服从法律独立审理案件”等原则)，也都被作为“右派言论”、“资产阶级观点”受到了批判。1957年“反右”运动以后至“文化大革命”时期中国法律发展的道路就说明了这一点。