七、法律移植与中国法的“本土资源”

　　法律移植与法的本土资源，说的是外国法与本国法如何相处、结合的关系问题。从古至今，凡是法律移植都不可避免地要遇上这个问题。换言之，移植进来的法律，假如未能处理好与本国国情的关系，未能处理好与本国法的关系，未能与本国法融为一体，这种法律移植就不能认为是成功的。而要说明这个问题，非常重要的就是要认识清楚法的本土资源。

　　法律上的“本土资源”，按照字面的意义，是指在本国土生土长的法律、习惯等。一般而言，法律移植往往会与“本土资源”发生冲突、矛盾，假如移植进来的外国法律，未能和“本土资源”相融合，那么，这种外来法律就很难生根发芽，成长起来。因此，在进行法律移植过程中，处理好两者的关系，就是非常重要的事情。

　　有学者认为，法律在本质上是一种地性知识，[60]是一种“本土资源”，因此，法律的移植是没有必要，也是不可能成功的。[61]笔者以为，这种观点是将法律移植与“本土资源”对立了起来，其正确性是值得商榷的。

　　因为，“本土资源”不是绝对的，而是一种相对的概念，它不是静止的，而是处在不断的发展变化过程之中。在这一过程中，有些“本土资源”因不符合社会的新的发展而消亡了，有些“本土资源”适应社会新的生产力的发展、经济关系的成长而产生了。比如，在古代印度，原有的“本土资源”婆罗门教法，随着婆罗门教的衰败而逐步消失，出现了新的“本土资源”佛教法。而在英国，至20世纪初，随着封建地产制的最终消亡，封建的地产法律也开始退出历史舞台，而让位于现代资本主义的商业土地法，后者成为新的英国的“法的本土资源”。

　　不仅法律是这样，宗教也是这样。佛教产生于印度，是印度的本土资源，但它传入中国以后，在中国得到了广泛的传播，并日益本土化，而在印度却日益消亡。至现代，在中国的佛教，无论在寺庙还是在影响力方面，都远远超过了印度(1997年的统计数据显示，佛教信徒在印度居民中，只占1%)。现在再说佛教是印度的本土资源而非中国的本土资源，已经不合适了。当然，佛教在成为中国本土资源的过程中，也发生了一些变异，如观音菩萨在印度本是男身，在东汉时期传入中国后，为了满足大量女信徒在其闺房内供奉观音的需要，至唐代被逐步改造成了女身，成为“观音娘娘”。 法律是生产力、生产关系，以及社会生活的反映，当生产力、生产关系和社会生活发生变化时，法律也会发生变化，法的本土资源也会出现迁移和消亡的情况。同样以印度为例。公元8世纪，当伊斯兰法入侵时，印度教法是本土资源，而伊斯兰教法是外来法;而当17世纪，印度居民中的许多人已经皈依伊斯兰教，伊斯兰的法律在印度逐步生根、发芽，成长壮大，英国法入侵时，伊斯兰法就是印度的本土资源，而英国法是外来法(1997年的统计数据显示，印度的伊斯兰教信徒已达一亿多，占印度人口的11.2%)。

　　在埃及，传统法律是伊斯兰法。但从1875年起，埃及开始移植法国的各项法典，如民法典、商法典和刑法典等。其中，法国民法典的三分之二内容即2281条中的1450条，被移植进了埃及民法典之中。虽然，20世纪以后埃及民法有了很大的发展，在移植外国民法方面也有过许多反复，但有些基本的制度，则已经溶入埃及法律体系之内，成为埃及法的本土资源，很难再予以消除。[62]

　　同样的情况也发生在其他文化现象之中。比如在服饰文化方面，一百多年前，中国男人如果在正式的场合穿西装，剃短发，会被认为是奇装异服。而在今天，如果再穿中式服装，留辫子，则也会被人认为是奇装异服而不合时宜的。也就是说，经过一百多年的移植，西装和短发已经成为中国男子服饰的本土资源。

　　同样的道理，今天，当检察官代表国家出庭公诉、法院公开审理、律师代表当事人进行辩护等这些外来法律文化已经为中国人所认同时，再将其取消，恢复中国封建时期的审判方式，人们就不会接受，因为上述检察院、法院和律师制度也已经成为中国法的本土资源。因此，法的本土资源是一个动态的概念，不是一成不变、绝对的，在当今中国，已经不能认为只有那些“私了”、“厌讼”等才是中国法的本土资源了。

　　而且，关于本土资源的合理性问题，也是需要分析和探讨的。当一种外来的事物，不管是食品如蔬菜、水果等，还是文化形式如电影、电视等，明显优于中国原有的内容和形式时，我们一定仍要坚持将其排斥在外，抵制外来的植体，这难道是合理的吗?妇女被迫缠小脚、男子留长辫子、纳妾这些也都曾是中国的本土资源，但当社会发生变革时，它们存在的合理性也被历史所否定。法律文化也一样，凡是不合理的本土资源，都应当在改革之列，如有比其优秀的植体的话，都应当移植进来。

　　应当说，本土资源往往只是对一代人的生活方式和心理结构产生较大的影响。比如，当一个人的前半生一直穿长衫马褂布鞋，后半生再让他穿西服皮鞋，确会感到不自在，不习惯，会怀念以前的“本土资源”。但对其从小就穿西服皮鞋的儿辈、孙辈而言，就没有这种不自在和不习惯了。如同父母辈从农村迁入城市，刚开始会感到生活有点不习惯，但对出生在城市、成长在城市的新一代而言，再让他回到农村倒是有点不习惯了。因此，传统是可以改革的，本土资源也是在变化的，法的本土资源的演变可能花的时间要长一点，但也绝对不是一成不变的。

　　总之，法律移植和开发、扬弃法的本土资源并不矛盾，凡是本土资源中缺少的，移植当然是没有问题的;凡是本土资源中存在的，也要看其合理与否，是否属于改革之列，如是，则也是可以通过移植来变革不合理的本土资源的结构和成份。[63]

　　八、法律移植与立法成本

　　一国法律的发展，主要有两种方式，一是总结本国的经济关系及其法律关系，提炼出抽象的法律规则，并适当吸收历史上或外国的经验，颁布新法典，如近代法国之制定民法典、刑法典等。二是直接移植其他国家的法律规则，结合自己的国情，稍加改造，制定为法典予以颁布，如近代日本之制定民法典、商法典、治罪法典等。在这两种立法模式中，第二种模式的立法成本当然要比第一种节约。因此，“拿来主义”、“移植他国成熟的法律”，是一国尤其是后进国家节约立法成本，迅速完成本国法律体系的一种很好的方式。 有些同志可能会举出一些例子，说明在采取“拿来主义”移植外国法律的情况下，有时也会出现比较高的立法成本，比如化费了大量人力和物力而移植外国法律失败的场合等。这里，人们举的比较多的例子，就是1890年日本旧民法典。

　　明治维新以后，日本政府于1870年就开始着手制定民法典。先是在太政官(相当于内阁总理)的制度局里设立了民法编纂会，由当时的司法卿(司法部长)江藤新平(1837-1874)主持。江藤下台后，接任的司法卿大木乔任(1832-1899)继续抓此事，重新设立了民法编纂科，并于1878年11月完成了民法典草案。与此同时，日本又聘请了法国巴黎大学法学院教授保阿索那特(G.E.F.Boissonade,1825--1910)来帮助修改起草民法典，并设立了民法编纂局专门审议其提出的民法典草案。经过漫长的时间，日本于1890年4月和10月正式公布了民法典全文。[64]

　　这部主要由外国人起草的民法典，化时20年，投入了大量的人力和物力，但由于其基本上是移植法国民法典的条文，有些内容尤其是身份和家族部分不符合当时日本的现实(江藤新平和大木乔任时期由日本人自己起草的民法典草案也主要译自《法国民法典》，被称为“复写民法”、“模仿民法”)，因此，在日本保守势力的反对下，这部本来应当在1893年生效的法典，于1892年5月被宣布延期实施。[65]

　　另一个常常为人们所提及的移植外国法律失败的例子便是中国的破产法。1986年12月，中国在移植外国相应法律的基础上颁布试行了《破产法》，但由于中国实施破产法的环境(即本文前面所分析的受体环境)的不配套，破产法移植进来后，并没有发挥预期的效用。既未能很好的执行，实际适用的案例也很少。甚至如有的学者所指出的那样：“破产法的试行看来不仅没有减少决策人或行为人的交易成本，相反增加了其交易成本”。[66]

　　以上的例子虽然都是事实，但将立法成本的昂贵全部归结于移植，也不全面。笔者试作如下分析。

　　首先，在考虑立法成本时，既要看其眼前的费用，也要看其长远的效益。如前述日本1890年旧民法典，因全盘移植《法国民法典》而归于失败，没有实施，似乎浪费了许多人力和物力。但是，一方面，旧民法中的主体财产法部分，即债权法、物权法部分，后来为1898年日本民法典，成为其立法的基础。对于这一点，日本学术界已基本达成共识。“1898年日本民法典，形式上移植了德国1896年的民法典草案，但在内容上，则是采纳了法国的1804年民法典。”[67]换言之，保阿索那特等人依据《法国民法典》而起草的日本1890年旧民法典的主体部分，事实上为1898年日本新民法吸收，当时化费的人力和物力并没有白白浪费。另一方面，1890年旧民法颁布后，虽然在理论界有争论，但在日本司法实务部门，民法典中的财产法规范，已经被作为正式法律而获得实施。当时，日本的司法实务部门，并没有将1890年民法视为草案，而是将其作为“真正的法律渊源”，甚至被奉为“写下来的理性”。[68]因此，费时20年制定的1890年日本旧民法典，立法成本不算高，它为1898年日本民法典提供了坚实的基础，从而使该法典能够实施一百年而不过时，至今仍然是日本的现行法典。

　　其次，在考虑立法成本时，不仅要考虑单个法律的立法成本，还要考虑该法颁布后所形成的综合效益成本。我们就以中国的破产立法为例。虽然，1986年《破产法》的实施不如我们移植进来的其他法律，如证券法、票据法等，但在市场经济条件下，企业作为单个的主体，独立地享有权利、承担义务，并当其资产无法满足这种权利能力的行使时，宣布破产，以维护正常的经济秩序这一经济规律是体现出来了。因此，《破产法》颁布后，即使未能很好地执行，那怕不执行，它对市场经济的导向作用、警示作用也是巨大的，它使企业职工认识了工作岗位的重要性，使企业领导知道了企业破产所带来的巨大压力。在培育市场经济意识和观念中，《破产法》也是一个很好的老师。也许，这种立法成本是巨大的，但它却是法律发展所必需的，是法律进步必须支付的“学费”。西方资本主义国家在18-19世纪破产立法时付出的“学费”也许更贵，我们现在直接拿来可以说已经少走了许多弯路，节约了不少成本。

　　九、法律移植与21世纪中国法的发展

　　21世纪的中国，将在最近20年快速发展的基础上，有一个更大的飞跃。按照国家“十五”规划纲要的目标，中国在2010年，将使国民生产总值在现在的基础上再翻一番，达到16万亿人民币即2万亿美元，国家进入小康社会;至2050年前后，国民生产总值再翻一番，达到32万亿人民币的水平，届时中国将步入世界中等发达国家的水平。

　　要实现这一宏伟目标，法律的规范、促进作用是必不可少的。然而，从整体上说，中国法制建设的水平，与世界发达国家相比还有一定的差距。尤其是关于市场经济的法律，我们因步入市场经济的时间太短，与此相应配套的法律机制尚未形成，必须借鉴、移植发达国家在这方面的经验。

　　首先，我们必须继续大胆地移植世界发达国家法律体系中有利于培育、发展和完善市场经济体制的法律、法规，如物权法、期货法等。

　　其次，我们必须继续大胆地移植世界发达国家法律体系中有利于我们进行政治体制改革的法律规范，如新闻法、监督法、政党法等。

　　再次，我们必须继续大胆地移植世界发达国家法律体系中有利于我们发展社会生产力、完善社会主义生产关系、提高人民的物质生活水平、促进科技和教育水平、提高社会的精神文明和文化素养的各个部门法律，如关于教育机制、科技创新、高新产业、新闻出版、文化管理等方面的立法。

　　最后，我们必须继续大胆地移植世界发达国家法律体系中有利于我们解放思想、开拓奋进的法律观念和法律精神，如法是正义的观念、法律是自由的母亲的观念、法官只服从法律而拒绝一切国家权力机关及其人员干扰的观念等。

　　应当指出的是，随着21世纪中国经济的腾飞，综合国力的提高，人民生活的富裕，中国在世界上的地位也将进一步提高，尤其对广大发展中国家会产生极大的榜样力量，而在这一过程中日益成熟完善的法律体系，也将成为其他国家尤其是与中国有着若干相同点的国家移植的对象。

　　比如，中国的经济本来比较落后，然而在20世纪70年代末以后，获得了持续快速的发展。在这过程中，在移植外国法律基础之上形成的具有中国特色的法律体系起着不可忽视的作用。而这一法律体系，对于那些本来经济也比较落后、同样希望经济能够腾飞的发展中国家，是颇具吸引力的，他们移植中国的法制建设经验也是完全可能的。

　　又如，中国是一个人口大国，数百年来一直占据着世界人口第一的位置。但由于我们自20世纪70年代以后实行了较为合理的计划生育政策，以后又将其逐步纳入法制的轨道，从而比较有效地控制了人口的过快增长。如果我们在2033年前后能控制住人口上升的势头，使其在14.8亿的峰顶上开始回落，[69]那么，中国的人口数会逐步下降，成为世界上次于印度的第二位的国家。[70]那时，在调整人口出生方面发挥重要作用的我国计划生育法律体系，就有可能成为印度、巴基斯坦以及非洲等一些人口增长过快的国家制定人口法律时移植的对象。

　　再如，中国原是一个一穷二白的农业大国，但当我们步入世界中等发达国家，不仅养活了十多亿农业人口，而且使其过上富裕的生活之后，在这一领域中发挥着重要作用的我国的农业法律规范，对于其他比较贫穷的农业国家来说，也应当是非常有借鉴意义的，也有可能成为其移植的对象。

　　最后，中国是一个文明古国，也是古代东方国家中的典型，保留了浓厚的古代东方社会的精神文化传统，而在中国逐步过渡到现代化的发达国家的过程中，又大量移植了西方法律文化传统，中国的古代传统如何与外来的西方法律文化相互结合，乃至水乳交融一起成长，成为中国这么一个东方大国走向现代化的调整规范。这方面的经验，对一些急于解决所面临着的传统文化与外来西方先进的法律文化相互冲突、矛盾的国家而言，也是可以借鉴和移植的。

　　总之，到2010年，尽管中国可以大体建成适应社会主义市场经济的法律体系，但法律移植，对于中国乃至世界而言，仍然是要遇到的一个重要课题，只是在此时，不仅会有中国之移植外国法的局面，还会出现外国之移植中国法的现象。因此，法律移植是法律进步、发展的永恒的主题，只要国家存在一天，各国之间的法律总会呈现出先进与保守、发达与落后的局面，法律的移植也将是一个不可避免的现象。[71]

　　--------------------------------------------------------------------------------

　　[1] 本文中的主要内容曾先后在北京大学法学院、中国社会科学院法学研究所和中共中央党校研究生班作过讲演，值本文发表之际，特向上述三次讲演的主持人和评论人朱苏力、陈兴良、贺卫方、信春鹰、刘海年、夏勇、张志铭、张恒山、刘永艳等教授表示诚挚的谢意。

　　[2] 关于法律移植的讨论，在国外大约兴起于20世纪70年代，在国内则从80年代末开始。1989年第3—4期《比较法研究》曾为此发了“编后小记”，向我国学术界提出开展法律移植讨论的倡议。自此以后，学术界陆续发表了一批译文和论文。2000年4月，全国外国法制史研究会在湘潭大学法学院举行了“法的移植与法的本土化”的专题研讨会，从而标志我国对法律移植问题的研讨达到了一个新的规模。

　　[3] (法)孟德斯鸠著：《论法的精神》(上)，张雁深译，商务印书馆1961年版，第6页。但从孟德斯鸠的整体思想而言，他并不反对法律移植。如他将法律分为两种，一种是支配地球上所有人民的场合的法律，孟德斯鸠称它为“人类的理性”;另一种是各个国家具体的法律，这是将人类的理性用于各个国家的结果。孟德斯鸠认为不太可能移植的是第二种法律，并未否定第一种法律即人类的理性对所有各个国家的普适作用。见《论法的精神》(上)，第6页。

　　[4] (美)塞德曼夫妇：《评深圳移植香港法律建议》，赵庆培译，载《比较法研究》1989年第3-4辑。在塞德曼夫妇之前，英国比较法学家奥?卡恩?弗罗因德(O.Kahn Freund)在1973年发表的《比较法的应用与误用》一文中，对法律移植也持消极态度。参阅沈宗灵：《论法律移植与比较法学》，载《外国法译评》1995年第1期;郑强：《法律移植与法制变迁》，载《外国法译评》1997年第3期。

　　[5] 苏力著：《送法下乡――中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，自序。但事实上，苏力也没有完全拒绝法律的移植。如他承认“中国当代的司法制度就其直系血缘来说是欧陆法系的”(同上书，第16页)，“作为一个事实问题，我们不可能什么都移植，移植是要成本的”(同上书，第14页)。这些，都说明苏力是承认法律移植的，只是强调要有所选择，要考虑成本。

　　[6] 比如，英国比较法学家阿兰?沃森(Alan Watson)在1974年发表的论文和专著中，举了世界法律发展史上大量的实例，来说明法律移植现象的普遍性以及其对法律进化的重要意义(参阅阿兰?沃森著、贺卫方译：《法律移植论》，载《比较法研究》1989年第1期;阿兰?沃森著、尹伊君、陈成霞译：《法律移植与法律改革》，载《外国法译评》1999年第4期)。德国图宾根纽尔奥拉大学法学教授诺尔(K.W.Noerr)在《法律移植与1930年前中国对德国法的接受》(载《比较法研究》1988年第2期，李立强、李启欣译)一文中，结合中国近代法律改革的实际，也全面肯定了法律移植对法律发展的促进作用。日本学者伊藤正己在其《外国法与日本法》(岩波书店1966年版)、北川善太郎在其《日本法学的历史与理论》(日本评论社1968年版)和五十岚清在其《比较法学的历史与理论》(一粒社1977年版)等作品中，也全面肯定了法律移植的作用。韩国汉城大学法律系教授崔仲库在《韩国法与西洋法》(载《比较法研究》1995年第2期，韩大元译)一文中，在系统分析韩国移植西方法的历史和现状之后，对法律移植在法律发展中的积极作用也作了充分的肯定。至于中国，由于对法律移植持肯定说的学者人数众多，此处就不一一列举，可参阅何勤华主编的论文集：《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版。此外，作为当代中国高层领导，对法律移植也持肯定态度。如前任全国人大常委会委员长万里和乔石在1988年12月和1994年1月分别所作的报告中，都明确指出对境外比较成熟的适合于我国的法律条文，可以直接移植进来。

　　[7] 张卫平：《民事证据法：建构中的制度移植》，载《政法论坛》2001年第4期。

　　[8] 当然，在许多场合，学者一般并不严格区分“移植”和“借鉴”。在论述法律移植的论文与专著中，有时论述同一个问题或同一种情况时，也会随意交替使用这两个词。至于明确认为“移植”和“借鉴”无甚大的差别的例子，则可参见沈宗录：《论法律移植与比较法学》，载《外国法译评》1995年第1期。

　　[9] “影响”一词还有一个解释是，“传闻的”，“无根据的”，如“模糊影响之谈”等。

　　[10] 在中文中，与“移植”、“借鉴”、“影响”等词相关联用得较多的是“吸收”和“接受”两词。前者在表示将他国的法律制度吸纳进来为我所用方面与“移植”的含义比较接近，但在表示将吸纳进来的事物(植体)作为养料来营养某一有机体(受体)这一意思时与“移植”有区别。后者的中心意思是“对事物容纳而不拒绝”，故也可以表示将外来的法律制度容纳下来，加以利用的含义。但一方面，“接受”的范围比较广，既可以接受制度，也可以接受礼品、金钱;另一方面，它没有“将外来制度本土化”的潜在意蕴。因此，在表示法律移植时，用“吸收”、“接受”也不甚确切(如我们可以说“法律移植”，但不能说“法律吸收”、“法律接受”等)。 [11] 有时，也用“摄取”一词，如伊藤正己主编《外国法与日本法》(岩波书店1966年版)一书之第三编就以“日本对外国法的摄取”作为标题。见该书第159页。

　　[12] 参阅沈宗灵：《论法律移植与比较法学》，载《外国法译评》1995年第1期。

　　[13] 在日文中，一般用“同化”来表示“本土化”之内涵(见北川善太郎著：《日本法学的历史与理论》，日本评论社1968年版，第172-173页;伊藤正己主编《外国法与日本法》，岩波书店1966年版，第157页)。在中国，也使用“同化”一词，但它在更多的场合表示的是民族的同化。故与“本土化”稍有区别。在法律移植之场合，说法的本土化比法的同化要更为生动和确切一些。此外，在澳门，就法律的本土化使用了一个“本地化”的概念，意思是指除了对澳门现行的法律进行清理、分类、修订、翻译(中译)和过户之外，着重于将原来适用于澳门的葡萄牙法律与澳门本地的实践相结合。说法不一，但实际内容是一样的。见夏吟兰：《“本地化”后澳门新民法亲属卷刍议》，载《外国法译评》2000年第3期。

　　[14] 何勤华、李秀清等著：《日本法律发达史》，上海人民出版社1999年版，第27页。

　　[15] 对于不必担心“全盘西化”或“全盘外化”问题，国外学者也有清醒的认识。如德国比较法学家诺尔就指出：“原封不动地搬用外国法律制度是最令人难以想象的。被接受的法律和本国法总是互相渗透的，前者或多或少会被同化，甚至常常会走样。纵使法律文本一样，但由于通过‘一般性条款’(例如“诚实信用”)和通过对每一规范的评价，本国的思想就可能渗进被接受的法中，这是毫无疑问的”。参见K.W.诺尔著、李立强、李启欣译：《法律移植与1930年前中国对德国法的接受》，载《比较法研究》1988年第2期。

　　[16] “移植的植物学含义是指将植株连根移往他处”。见贺航洲：《论法律移植与经济法制建设》，载《中国法学》1992年第5期。

　　[17] 陈传法：《法律移植简论》，载何勤华主编《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第4页。

　　[18] 张卫平：《民事证据法：建构中的制度移植》，载《政法论坛》2001年第4期。

　　[19] 陈传法：《法律移植简论》，载何勤华主编《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第5页。

　　[20] 张卫平：《民事证据法：建构中的制度移植》，载《政法论坛》2001年第4期。

　　[21] 关于法律移植的内涵，学术界尽管有不同的见解，如有的学者认为，法律移植是指“特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)”(沈宗灵：《论法律移植与比较法学》，载《外国法译评》1995年第1期)，使接受移植的国家能尽快完善或替代本国有缺陷的法律，或填补某些法律规范、原则或具体法律制度方面的空白，以推动本国的法律改革和法制建设，提高自己的法律文化品位(马建红：《法律移植中的观念因素——以中国近代以来的法制变革为例》，载何勤华主编《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第92页);有的学者认为，“所谓法律移植，不过是一种形象化的比喻，用以说明一国(地区)对他国(地区)既有法律经验的采用”(陈传法：《法律移植简论——从发展的观点看》，载同上何勤华主编《法的移植与法的本土化》，第4页)，但对其核心内容的理解是一致的，都是指对他国(地区)法律的植入和吸纳。

　　[22] 当然，法的移植可能成功，也可能失败。而法的本土化，也可能成功，也可能失败。笔者的上述定义，是从法的移植与法的本土化的本质属性之意义上说的。

　　[23] “一次成功的法律移植——正如人体器官的移植——应该在新的机体内成长，并成为这新机体的有机组成部分，如同那些在其母体内继续发展的规范与制度一样”(参见阿兰?沃森著、贺卫方译：《法律移植论》，载《比较法研究》1989年第1期)。“所谓法律移植，就是一国(或一地区)接受外国的(或另一地区)法律并使之发挥作用的过程”(吴玉章：《对法律移植问题的初步思考》，载《比较法研究》1991年第2期)。

　　[24] “法律在反映一定的统治阶级意志的同时，还具有一些超越时间和空间，超越种族、宗教信仰和文化背景差异的共同价值。这就是法律之可以被移植的哲学基础。”见贺航洲：《论法律移植与经济法制建设》，载《中国法学》1992年第5期。

　　[25] 英国学者阿兰?沃森说：“移植某一法律制度的个别或大部分条文是极其普遍的现象”;“事实上，移植是发展的最富成果的源泉”;“法律如同技术一样，是人类经验的成果”，“移植法律规则在社会中简便宜行”。转引自(美)罗伯特?B?赛德曼：《评阿兰?沃森的〈法律移植：比较法的方法〉》(王晨光译)，载《中外法学》1989年第5期。

　　[26] 比如，《中华人民共和国海洋环境保护法》第28条规定的150总吨以上的油轮和400总吨以上的非油轮，应当具有油类记录簿，以及《中华人民共和国海洋倾废管理条例》第11条确立的倾废紧急许可证、特别许可证和普通许可制度等，都是移植了英国、加拿大和美国等西方发达国家相应的规定，经实践证明这些规定是解决同类问题的较好办法，已成为国际海洋环境保护的公认事实。各国的立法必须承认这一事实，否则就没有办法与他国合作。见汪永清：《比较法与当今中国立法》，载江平主编：《比较法在中国》，第1卷，法律出版社2001年版，第99—100页。

　　[27] “如德国民法典，便曾在非常不同的政治和经济制度下有效：首先，在君主立宪制的德国，然后在议会制的魏玛共和国，继而在纳粹统治下的德国，最后在社会主义的民主德国(直至1975年)和议会制的联邦德国(两德统一后德国民法典仍然适用——引者)”。参见K.W.诺尔著、李立强、李启欣译：《法律移植与1930年前中国对德国法的接受》，载《比较法研究》1988年第2期。

　　[28] 在西方，自孟德斯鸠时代以来，出现了一种称为“镜子”的理论，认为法律是社会的一面镜子，法律的每一方面均由经济与社会所铸成。该理论认为由于法律深深地扎根于各个特定的社会，故移植起来很困难，或基本不可能(见郑强：《法律移植与法制变迁》，载《外国法译评》1997年第3期)。“镜子理论”当然也是从社会学角度所做的价值判断，强调了法律对社会的依存关系。但是，如同笔者分析的那样，社会也是可以分解的，它既然作为人生活在其中的场所及共同体，必然既带有某些特定的人群的特征，也带有普遍的人性及人的生活方式的特征，而涉及人的普遍的人性和生活方式的共同特征部分，是可以超越各个具体的人群社会而对其他人群也具有影响力和适用价值的。因此，“镜子理论”并不能否定法律的移植属性。 [29] “自有国家以来，几乎任何形式的法律文化都避免不了法律之间的移植问题，因为其大前提是国家民族的文化有互动的关系。历史发展到今天，几乎无法想象存有不受他国影响或世界文化大潮影响的国家，所以说法律移植是大国际文化交流背景下所产生的一种必然现象”(肖光辉：《法律移植及其本土化现象的关联考察——兼论我国法的本土化问题》，载同上何勤华主编《法的移植与法的本土化》，第111页)。

　　[30] 阿兰?沃森教授经过详细的考证之后认为：“我们已经在遥远的古代发现了法律的移植，并且很可能在当时这种移植并不少见。”见阿兰?沃森著、贺卫方译：《法律移植论》，载《比较法研究》1989年第1期。

　　[31] 冯卓慧：《法律移植问题探讨》，载何勤华主编《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第19-20页。

　　[32] 参阅冯卓慧：《法律移植问题探讨》，载何勤华主编《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第21页。

　　[33] 《新旧约全书》，第92页。

　　[34] 阿兰?沃森教授也曾举了古巴比伦法移植在它之前出现的两河流域的法律，以及古巴比伦法又被希伯莱法移植的事例。如《汉穆拉比法典》中关于牛造成的损害赔偿的规定移植了《埃什南纳法令》的有关规定;而《出埃及记》(圣经中的希伯莱摩西律法)关于牛造成损害赔偿的规定又移植了《汉穆拉比法典》的有关规定。详细请参阅阿兰?沃森著、贺卫方译：《法律移植论》，载《比较法研究》1989年第1期。

　　[35] 参阅何勤华著《法律文化史论》，法律出版社1998年，第56页。

　　[36] 关于各国对英国法的移植，参阅高鸿钧：《英国法的域外移植——兼论普通法系形成和发展的特点》，载《比较法研究》1990年第3期。

　　[37] 关于日本移植西方法的分析，参阅申政武：《日本对外国法的移植及其对我国的启示》，载《中国法学》1995年第5期;华夏：《日本法制的近代化与日本法的西洋化》，载《比较法研究》1990年第3期;张德美：《浅论法律移植的方式》，载《比较法研究》2000年第3期。

　　[38] 关于近代印度移植西方法的分析，参阅蒋迅：《法律文化的冲突与融合——印度法现代化的实践》，载《比较法研究》1987年第2期。

　　[39]关于世界各国历史上法律移植的大量实例，冯卓慧教授有很好的阐述，参阅其论文《法律移植问题探讨》，载何勤华主编《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第18—34页。

　　[40] 除笔者外，国内许多学者也都用大量的事实阐述了这一点。如贺卫方在《比较法律文化的方法论问题》中指出：“现代中国法律制度的概念分类、结构、司法机构设置乃至法律教育模式等均是从西方学来或自日本‘转口’而来”(见《中外法学》1992年第1期)。张乃根在《论西方法的精神——一个比较法的初步研究》中指出：“自清末民初，除了在一个不太长的时代，中国一直面临着西方法的移植(transplanting)问题”(见《比较法研究》1996年第1期)。

　　[41] 参阅汤能松、张蕴华、王清云、闫亚林编著：《探索的轨迹――中国法学教育发展史略》，法律出版社1995年版，第124-126页。

　　[42] 参阅孙晓楼著：《法律教育》，中国大学出版社1997年版，第7章、第14章。

　　[43] 中国古代有帮助老百姓打官司的“讼师”，但“讼师”无论在专业角色，还是在社会地位上，与近现代律师都是无法相提并论的。参阅徐家力、吴运浩编著：《中国律师制度史》，中国政法大学出版社2000年版，第一、二、三章。

　　[44] 2001年10月13—14日，清华大学法学院“依法治国基本理论研究课题组”和“法治与人权研究中心”主持召开了“法治：中国与世界”的研讨会。出席会议的全国各高校和研究机构的著名学者对中国传统法律文化对中国近现代法制的影响表示了较多的赞同，对近代西方“强势文化”对中国的影响表示了较多的批判。但尽管如此，“鸦片战争以后中国在移植西方近代资产阶级法律的基础之上建立起了近代法律体系”这一基本观点，没有受到批判和遭到否定。

　　[45] 如1868年5月，明治政府商法司颁布《商法大意》，废除了入股上的封建行会垄断，允许股的买卖自由，并废除各地的关卡，打通了全国各地的贸易流转线路;1869年，颁布法令废除了铜输出的限制，废除各藩的专卖特权以及各藩禁止本藩米谷出藩的禁令，允许普通百姓拥有大型船舶从事航运业;1871年，废除了对利息的限制，并改革封建等级制度，宣布贵族与平民地位平等;1872年，颁布法令允许农民兼营商业，实行自由契约的制度，并下令废除封建领主土地所有制，允许一切人自由买卖土地。所有这一切，都有力地推动了日本资本主义经济的发展。参见陈鹏生、何勤华：《中日法律文化近代化之若干比较》，载《中国法学》1992年第2期。

　　[46] 如1875年，埃及直接采纳了法国的法律，来构建自己的民法典(取《法国民法典》三分之二以上的内容)、刑法典、商法典、海商法典等法律体系。刚果、毛里塔尼亚、科特迪瓦、突尼斯等国家，其近代法律体系也都是在移植西方法律的基础上建成的。见徐国栋：《非洲各国法律演变过程中的外来法与本土法——固有法、伊斯兰法和西方法的双重或三重变奏》，载何勤华主编《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第201—231页。

　　[47] 如主权在民、公民权利保障、法律面前人人平等、契约自由、罪刑法定、法不溯及既往、无罪推定、法人等各项制度、原则和观念等。

　　[48] 徐国栋：《非洲各国法律演变过程中的外来法与本土法——固有法、伊斯兰法和西方法的双重或三重变奏》，载同上何勤华主编《法的移植与法的本土化》。

　　[49] 参见李贵连主编《二十世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，第53—55页。

　　[50] 关于法学留学生在中国近现代法和法学发展中的作用，详细可参阅郝铁川：《中国近代法学留学生与法律近代化》，载《法学研究》2000年第2期;丁相顺：《晚清赴日法政留学生与中国早期法制近代化》，载《中外法学》2001年第5期。

　　[51] 高尚：《清末修律变法与法律移植》，载何勤华主编《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第81—82页。

　　[52] 参见李贵连主编《二十世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，第62—63页。

　　[53] 关于这方面的详细论述，可参阅贺航洲：《论法律移植与经济法制建设》，载《中国法学》1992年第5期。

　　[54] 日本国际法学会编《国际法辞典》，世界知识出版社1985年中文版，第215—216页。

　　[55] 曹建明主编：《国际经济法概论》，法律出版社1994年版，第50页。

　　[56] 曹建明著：《欧洲联盟法――从欧洲统一大市场到欧洲经济货币联盟》，浙江人民出版社2000年版，第85页。

　　[57] 参阅曹建明、贺小勇著：《世界贸易组织》，法律出版社1999年版，第414-418 页。

　　[58] 参阅曹建明、贺小勇著：《世界贸易组织》，法律出版社1999年版，第4章。

　　[59] 即使是意识形态，也不是铁板一块的，里面的某些成份，各个国家之间也可以相互移植，如一些阐述了人类社会基本状况的包含有真理成份的学说、思想等。

　　[60] “法律就是地方性知识;地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色(accent)，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”吉尔茨：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编《法律的文化解释》，三联书店1998年增订版，第126页。

　　[61] 苏力著《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第17页。

　　[62] 这方面最典型的例子就是关于利息的规定。埃及传统的伊斯兰法严格禁止利息，而移植了西方民法的埃及新民法典规定了利息制度。20世纪70年代以后，在阿拉伯世界出现了“伊斯兰复兴运动”，试图恢复传统的伊斯兰法，由此引发了民法典规定的利息制度是否合宪的争论。1985年，埃及最高宪法法院以“法无溯及力”为借口，拒绝了传统主义者宣告承认利息的民法典第226、227、228条违宪的要求。这说明，经过一百年的移植与溶合，西方民法中的许多制度已经成为埃及法的本土资源。参阅徐国栋：《非洲各国法律演变过程中的外来法与本土法――固有法、伊斯兰法和西方法的双重或三重变奏》，载何勤华主编《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版，第201-207页。

　　[63] 关于法的本土资源，学术界还有一些误解，如将其视为历史上的、或传统的法律或习惯。对此，苏力在《法治及其本土资源》(中国政法大学出版社1996年版)一书第14页明确指出：“本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。”在《送法下乡――中国基层司法制度研究》(中国政法大学出版社2000年版)一书的“自序”中，苏力进一步强调了这一点。笔者同意苏力的这一观点。 [64] 何勤华、李秀清等著：《日本法律发达史》，上海人民出版社1999年版，第131页。

　　[65] 当时，日本的贵族院经过三天时间的激烈争论，以123票对61票，众议院以152票对107票，通过了延期实施民法的决议。随后，日本组织专家，开始了重新起草民法典的工作。1890年日本民法典事实上被废止。参阅前揭何勤华、李秀清等著：《日本法律发达史》，第132-133页。

　　[66] 苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第93页。

　　[67] 潮见俊隆、利谷信义编：《日本的法学者》，日本评论社1975年版，第53页。

　　[68] 同上潮见俊隆、利谷信义编：《日本的法学者》，第53页。

　　[69] 中国人口学会副会长、北京大学教授张纯元于2001年6月13日在中共中央党校所作的报告中提供的预测数字。

　　[70] 据人口专家预测，如果目前中国与印度两国的人口出生率保持不变，那么，到2035年前后，印度的人口将会超过中国，成为世界上人口最多的国家，中国则屈居第二。

　　[71] 本文原计划还涉及“法律移植与比较法研究”的问题。因此问题比较容易理解，学术界分歧也不大，加上沈宗灵教授已经写了前引专题论文《论法律移植与比较法学》，故本文最后没有纳入。