从形式上看，情理与英国中世纪的衡平法十分相似：它也是由审判官内心掌握的一种判断基准，目的在于追求原告和被告、罪与罚之间的平衡，修正并弥补国家成文法的僵化和不足。滋贺秀三将情理称为“中国型的正义衡平感觉”恐怕也是在这个意义上说的。但事实上，情理与衡平法具有本质上的差异。一方面，衡平法的具体内容主要是罗马法，比较单纯，而情理的具体内容则比较庞杂。另一方面，衡平法的核心是衡平正义，它是自古希腊时即已在西方出现，并经历了上千年的发展而深深扎根于西方法律文化中的价值判断，并有建筑在商品经济之上的平等、权利之罗马私法规范的支撑。而情理中虽也有一些保护私有权的观念，但主体内容在于维护宗法等级社会中的既定秩序、寻求统治者与民众的和谐。
与情理并列，在清代，律学著作也是审判机关适用的法律渊源。
一般而言，自《唐律疏议》颁布、对律的注解诠释成为国家法律的重要组成部分之后，它一直是司法机关适用的重要渊源。在清代，虽然法律本身没有规定律学著作是法律渊源，但在司法机关的实际运作过程中，律学著作经常是审判机关判案的重要依据。
清代适用律学著作的情况主要表现在两个方面。一是通过大清律例的修订活动，将前代的官注与私注编入国家法典。
将官注编入法典的场合，主要是《大清律例》继承了大明律中各种官注，如卷十九“兵律·军政·激变良民”条规定：“凡(有司)牧民之官，(平日)失于抚字，(又)非法行事，(使之不堪)，激变良民，因而聚众反叛，失陷城池者，斩。(监候。止反叛而城池未陷者，依守御官抚绥无方，致军人反叛，按汉军律奏请)[66]。”
此条规定中，句末的小注，就是《大明律》卷十四“激变良民”条中律文后所附《集解》文“若不曾失陷城池或激变军人反叛者，比依守御官抚驭无力，致有所部军人反叛律，杖一百，追夺，发边远充军，上请”的改写。经过这么处理，原来《大明律》中的律解，转变成为《大清律例》中的小字注，与律例一起获得适用。[67]
吸收前代私家注律成果的例子，则主要集中在顺治年间编纂《大清律集解附例》时，曾大量吸收了明代律学家王肯堂《律例笺释》[68]和雷梦麟《读律琐言》[69]的成果。如《大清律例》卷四“名例律上”中“以理去官”的条例文：“子孙缘事革职，其父祖诰敕不追夺者，仍与正官同。若致仕及封赠官犯赃，与无禄人同科”，即采自王肯堂的《律例笺释》。[70]又如，同卷“无官犯罪”的条例文：“无官犯赃，有官事发，照有官参提，以无禄人科断。有官时犯赃，黜革后事发，不必参提，以有禄人科断。”则采自雷梦麟的《读律琐言》。[71]再如，《大清律例》卷二十六“刑律人命”中“杀子孙及奴婢图赖人”的第二条条例文：“妻将夫尸图赖人，比依卑幼将期亲尊长图赖人律。若夫将妻尸图赖人者，依不应重律。其告官司诈财、抢夺者，依本律科断”。也是采自王肯堂《律例笺释》的律注。[72]
《大清律例》还将许多明代律学家的律注作为清律律文中的官注(小注)。如《大清律例》卷五“名例律下”中：“称与同罪”条第三款“称‘以枉法论’及‘以盗论’之类，(事相等，而情并重)皆与正犯同，刺字、绞、斩，皆依本律科断。(然所得同者律耳，若律外引例充军为民等项，则又不得而同焉)”中律末的小注，就是采自王肯堂的《律例笺释》。又如，卷二十六“刑律人命”：“杀一家三人”条“凡杀(谓谋杀、故杀、放火、行盗而杀)，一家(谓同居，虽奴婢、雇工人皆是，或不同居，果系本宗五服至亲亦是。)……”中的对“杀”、“同居”的注解，也都是王肯堂《律例笺释》中的注文。[73]
笔者清点了一下，在《大清律例》中，吸收明代律学家的私注，编纂为《大清律例》中的例文或夹在律文中间的注的情况，共有四十余处。如前所述，《大清律例》在清代是得到严格遵守的，因此，其所附的例和律中的注成为审判机关适用的法律渊源，当是没有疑问的。
清代适用律学作品的第二个方面是审判机关直接适用《大清律例》中的注文和清代私家对《大清律例》的注释。
先看看审判机关直接适用《大清律例》中的注文即官注的情况。在《驳案新编》卷二十一“夫殴妻致死·郝旺虎”一案中：郝旺虎之妻梁氏与婆婆师氏争吵，郝旺虎在“管教”梁氏时与其发生争执，失手将梁氏扎死。山西巡抚只听郝旺虎一面之词，将郝旺虎“依妻骂之父母而夫不告官擅杀律”处杖一百。刑部在复核时指出：“查律载：妻妾殴骂夫之祖父母父母而夫不告官擅杀者，杖一百。注云：祖父母父母亲告乃坐。又，夫殴妻至死者绞监候。又，例载：秋审可矜人犯，内如有子妇不孝，詈殴翁姑，其夫忿激致毙，与寻常狠斗者不同，俱量为区别，照免死减等例再减一等发落各等语。盖缘子妇不孝，詈殴翁姑，已犯应死，是以其夫忿激致死，止惩其擅杀之罪，予以杖一百。但闰门暧昧，恐因别故杀妻之后，父母溺爱其子，代为捏饰，以脱子罪，故注云：亲告乃坐。此律意防微大闲，所以杜好杀之端，而慎重民命也。”最后，刑部依此律文及注，将郝旺虎处以绞监候。
在《驳案新编》、《刑案汇览》等中，直接适用官注的事例很多。在《驳案新编》卷七“抢夺驳改强盗·农成英”、卷十六“鸟枪误伤比照捕户致死人命满徒·黄昌怀”、卷二十一“殴死赎身奴婢拟徒新例·姚彬古”、“妾过失杀家长·阙李氏”、“以妻卖奸复故杀其妻同凡论·张二”、卷二十四“听父遗言拴拿胞兄被叔溺死·罗其纹”、卷二十六“父被缌麻叔殴死还殴毙叔·陈功俚”、卷二十七“诬告毁坟·袁上魁”，《驳案新编续》卷一“自戕夺刀误戮毙命·田正泰”，《刑案汇览》卷一“旗人恐吓亲属财物应销档”、卷五“贩卖鸦片一家共犯罪坐尊长”、卷十二“喀什噶尔私贩引茶易换货物”、卷十八“偷窃柴草故杀事主拟斩监候”、卷二十“史大明收留廖氏嫁卖案”、卷三十三“范文明杀妻案”、卷四十一“吴大毛过失杀小功服婶案”、“仲存升谋毒大功堂弟仲存礼身死案”、卷四十四“曹米氏杀女案”、卷四十九“见尸子怀疑即从旁怂恿诬告”等案件中，律文中的官注均是审判机关定罪量刑时的重要依据。
除了官注之外，在清代，私家注释法律的作品如明代王肯堂的《律例笺释》和清初沈之奇的《大清律辑注》[74]等也是审判机关适用的重要法律渊源。如《刑案汇览》卷三十九“妻死将妾作妻殴死雇工”一案中，雇工王国栋之妻黄氏不服管教，出言顶撞。主人张氏(系汉军佐领杨玉珏之妾，生育子嗣。杨之正妻已去世，杨告知族人，将张氏扶正为妻)用棍殴伤黄氏，殒命。初审以张氏与黄氏已有尊卑名分，自应照“殴死雇工人”定拟。但张氏系使妾扶正为妻，或照“家长之期亲”定拟;抑或仍照使妾治罪，例无明文，咨请部示。刑部答复曰：“职等查‘扶妾为正’，例无正条。《笺释》注云：妻死以妾为妻，问‘不应’，仍改正。”张氏系杨玉珏生有子嗣之妾，比例参观，应以家长期服亲定拟。已死黄氏又系该氏契典服役，已有管教之责。因黄氏傲慢不服，以理殴打致毙。张氏应照“家长期亲殴雇工人、致死”律，杖一百，徒三年。杨玉珏违例将张氏扶正为妻，应照“不应重律”，杖八十，系原任佐领，照例纳赎。张氏应更正。奉批：所议平允，交司照办。
本案中，对定罪量刑很关键的认定张氏之身份的根据，就是王肯堂在《律例笺释》中所作的解释。《刑案汇览》卷十九“乘空盗取搭伴同船托管银两”一案、卷四十四“父令子活埋詈骂父母之长子”一案、《驳案新编》卷四“强夺良家妻女奸占为妻·陈相礼”一案等，也都引用了王肯堂的《律例笺释》以及沈之奇的《大清律辑注》的解释。美籍华人学者陈张富美女士曾经查阅了从1736年--1885年这一百五十年中的9000多个清代案例，发现有21个案例直接引用了沈之奇的《大清律辑注》作为法源，另有12个案例援引了王肯堂的《律例笺释》，7个案例引用了万维翰的《大清律例集注》。[75]她指出，这个比例可能不算高，但考虑到地方官员们知道刑部一般不同意直接引用《辑注》，“因此，他们可能参考了《辑注》但却不直接引证它”等原因，在清代的审判实践中司法官员引用私家法律注释还是一个比较普遍的现象。[76]
当然，在中央(皇帝)高度集权专制的政府体制中，皇帝是不允许私人(包括地方司法官吏)分享国家法律的解释权的。因此，清代的私家律学著作尽管数量众多，但始终停留在律条解释、帮助司法官吏理解律文这一层次上，而并不被法律规定为正式的法律渊源。这大概也是中国古代未能形成职业的法学家队伍、法律的地位不高的原因之一吧。
四
通过对上述清代法律渊源的初步梳理，我们可以得到如下结论。
1.《大清律例》是清代法律的主要渊源，不仅在刑事案件中几乎百分之百地得到了适用，即使在大量琐碎的民事案件中也是得到贯彻的，那种认为《大清律例》只是具文，在司法实践中没有得到遵守的观点是不对的。同时，在清代，律是基础，例是补充，一般情况下，当某个案子呈送到审判官面前时，他首先适用的是律，只有在律文明显落后于形势发展或没有律文可适用时，才会适用例。认为在清代，例的地位高于律、在律例并存之情况下首先适用例的观点，与清代的审判实践并不相符。[77]此外，寺田浩明等日本学者所持的在清代“‘法’本来就不是具有确定内容的行为准则，而不过是人们每天在具体情景中就是否合情合理而反复作出评价时的一种权威性参照或准据”[78]的观点也是值得商榷的。
2.习惯法和判例是审判机关的重要法律渊源，学说、情理等也是司法官吏审判时的重要依据，它们或者单独适用，或者与律、例混合适用，以寻求原告与被告之间、罪与刑之间的最大程度的“允协”。否定习惯法和判例在清代的法源地位，是不符合当时的审判实践的。尤其是判例，在清代的地位更为特殊一点，故这里尚需多说几句。
由于判例法(case law)之用语，是西方语境中的概念，中国古代没有。因此有些学者就认为清代不存在判例法和判例法的体系，[79]然而，通过对清代法律适用过程的深入研究，笔者认为此观点值得商榷。不错，严格意义或形式意义上的判例法是英国中世纪的特产，其他国家没有，而且清代的成案本身不等于判例法，成案汇编(如《刑案汇览》、《驳案新编》等)也不等于判例法。但从《大清律例》以及清代保留下来的大量的判例汇编中可以看出，中国存在着实质意义上的判例法乃至判例法体系则是没有疑问的。在清代，已经存在着国家审判机关(主要是督抚、刑部和皇帝)将判例(成案)认可适用，并将其定为例，使其通行全国，获得普适的权威，成为判例法，进而将这些例按照国家大法(大清律)的体系分别附于其后，成为一种判例法体系或制度的机制。经过这种机制抽象出来的例，体现了若干禁止性规范或授权性规范，因而成为一种可以普遍适用于其他相关案件的法律原则。因此，清代不仅存在着判例(成案)，也存在着判例法(定例)，而且还存在着判例法体系(大清例的体系)。
3.在清代，法律渊源的表现形式尽管是多元的，但司法官吏在适用过程中，又会自觉或不自觉地将多元的法律渊源锤炼成为一个一元的规则体系，无论是律、例，还是成案、习惯、情、理等，都必须与案情完全吻合。如果在审理某个案件，原有的律、例无法适用，司法官吏便会寻找历年成案，或者习惯法，或者律学著作，乃至依据情理以组成一个最为适合于解决此案的规则方案，以做到在定罪量刑上的最为“允协”，与统治阶级的法律观和道德观相一致，保持社会秩序的和谐和安定。有时，也会出现在一个案件的处理中几种法律渊源同时适用，但最后判案时，则适用了其中的一项或从各种法律渊源中抽象出一项原则。在这种法律渊源的综合适用过程中，其背后起衡平、调节的关键因素，是在于维护一种对统治阶级有利(至少是无害)的社会秩序――民事的、刑事的或行政的秩序的考虑，这是统治阶级适用法律的出发点和归宿点。从这一点出发，可以理解为什么被《清史稿·刑法志》认为效力高于律的例，[80]一般会让位于律;为什么有时可以将习惯斥为“陋习”、“恶俗”而加以禁止，但有时又将习惯认可为习惯法而加以适用;为什么有些彼此之间互相矛盾的法律渊源可以共存于清代的法律体系之中;为什么皇帝有时可以不顾总督、巡抚以及刑部的反对而改变律例的适用，而在有的时候却又收回成命，容忍违背自己意志的刑部的判决生效，等等。
4.从上一点出发，笔者认为，近来有些学者提出的清代法律渊源的二元结构：国家法和民间法的观点[81]值得商榷。在中国清代司法审判机关一元的情况下，不可能也不允许法律渊源的二元结构。所谓“民间法”(地方习惯、家族族规、行会章程、少数民族习惯等)在被国家及地方各级审判机关适用、成为法律渊源之后，它们就是国家法律的一部分;而在遭到国家审判机关排斥、否定的情况下，它们只能是一种民间规范――虽然也起着规范调整部分人群、部分地区之纠纷的作用。即使从社会学角度观察，将法的定义宽泛化，情况也一样。因为从法律渊源的角度看，法的二元结构或多元结构，必须要有相应的二元或多元的审判机关来执行。如在古代西欧社会，在中央国家审判机关(一般表现为王室法院)之外，还有教会法院(适用教会法)、封建领主法院(适用封建法)、地方法院(适用地方习惯法)等，这些法院适用的法律，有时与王室法院适用的法律是一致的，有时则是不一致甚至是针锋相对的。在这种状态下，古代西欧才出现了二元的或多元的法律渊源。而在中国清代，不存在这种局面。尽管审判机关包容在国家政府机关之内，但从中央到地方，审判机关只有一种，它是一元的，而非二元或多元的。因此，就法律渊源这一层面而言，清代的法律是一元的和统一的。地方审判官(知县、知府等)在审判实践中，也会适用国家律例之外的各种规范，如习惯、情理、成案，但这些形式上“多元”的规范，一旦被纳入法律适用的渠道，它们就成为国家法律的一部分，而不再是“民间法”了。清代法律渊源的一元化，受制于国家政权的一元化。在古代西欧，曾经有教(皇)权与王权的对立，有君权与诸侯权力的对立。而在清代中国，则不存在这种现象。
5.在审理案件适用法律时，清代的司法机关一般都是认真仔细的，不仅是地方基层法官――因为在清代官僚体制之下，刑名和钱谷是地方官升迁的两项重要的考核指标。在许多场合，地方官审案时适用法律不当，造成冤假错案的，将被革职查办，而办得好的，则可以升迁。[82]就是中央一级的刑部，办起案来也是极其认真仔细的，无论是对违法犯罪事实的认定，还是对法律的适用，都是十分认真负责的，恃强凌弱，包庇坏人的情况等几乎没有，或是非常少的。[83]即使是作为最高统治者的皇帝，在复核案件适用法律时，也是非常认真，毫不马虎的。据史籍记载，皇帝必须审核死刑案件(死刑案件的卷宗一般都比较浩繁，有的甚至厚达盈尺)，而这类死刑案件一般每年全国都在三千件左右，[84]这就意味着即使将节假祭日都算进去，皇帝每天至少也要阅读处理九件死刑案件，(虽然他未必每件都详览，但)这对于一个日理万机、统治数亿人口国家的最高执政者，不能不说是一个沉重的负担。但即使如此，皇帝也不敢马虎，在处理嘉庆年间安徽寿州城一件命案的过程中，嘉庆皇帝曾为该案颁布过近三十道谕旨，有时甚至一日三道，[85]这不可谓不重视法律的适用了。因此，尽管囿于体制性要素，清代的冤假错案不少，但就司法官员的主观愿望而言，出于他们自身的现实利益的考虑，他们在适用法律时一般是认真的、仔细的。这应当是清代司法运作的主流。从这也可以看出，我们以前许多作品叙述的清代出了不少冤假错案，审判衙门的腐败之风十分严重等即使是事实，也仅仅是描述了清代司法实践的一个侧面的图景，它可能是真实的，但却是不全面的。而各级审判机关乃至皇帝认真办案也是事实且是一种主流现象。只有将这两个方面拼合起来观察，我们才能得到清代司法机关运作、法律适用的完整的图像。
6.自清末以来，中国的法制建设走过了近一百年的历程。这中间，我们基本上是在学习外国法的道路上摸索前进，从清末民初向大陆法系国家学习，至20世纪50年代后向苏联学习，乃至70年代末改革开放之后向西方发达国家(主要是英美法系)学习，而我们自己老祖宗的法律包括清代丰富的法律渊源，几乎都被人遗忘了。90年代以后，人们开始从中国历史上搜寻有否可资利用的法律资源，尤其是有的学者提出“法的本土资源”理论之后，[86]人们对中国传统法律文化遗产似乎更有兴趣了。“法的本土资源”理论是否确切暂且不论，在建设中国新的法律体系中，认真梳理、仔细辨析在中国古代曾经辉煌灿烂的法律文化遗产则是没有疑问的。而本文对清代丰富的法律渊源所作的一些初步梳理，或许能对这一神圣而艰巨的工作提供一点基础。
[1]如盖尤斯著《法学阶梯》的开篇涉及的是法律渊源;萨维尼著《现代罗马法的体系》第一卷第一编论述的是法源论;祁克的《德意志团体法论》和《德意志私法论》、惹尼的《实存私法上的解释方法与法源》中突出论述的也是法源问题。
[2]从法理学角度来看，法律体系和法律渊源的另一个重要区别在于，法律体系往往表现为是立法上的概念，而法律渊源则是执法上的范畴。比如，英国加入欧洲联盟之后，就它的法律体系而言，已经包括了欧洲联盟法;而就它的法律渊源而言，假如它还未适用过欧洲联盟法，那么，欧洲联盟法尚未成为其法律渊源。顺便说一句，日本学者在谈及法律渊源时，一般也是从执法角度谈的。参阅滋贺秀三著《清代中国的法和裁判》，创文社1984年版，第269页。
[3]关于顺治律的颁布时间，学术界尚有争议，有顺治二年说(田涛)、三年说(通说)、四年说(戴炎辉、苏亦工)和五年说(武树臣)等。除了二年说、五年说的论据尚嫌单薄外，三年说和四年说都是说得通的。前者的论据是《大清律集解附例》卷首所载清世祖福临题写的“御制序文”标明的时间为顺治三年五月，四年说的论据则为：顺治四年三月二十四日曾有大学士刚林等关于题请颁布新律的上疏，《清世祖实录》卷三十一顺治四年三月乙丑(二十四日)条也有记载：“大清律成，命颁行中外。”故完整的说法应是顺治律完成于顺治三年，颁行于顺治四年。
[4]雍正律的颁行时间也有五年之说。参阅郑秦：《雍正三年律考》，载郑秦著《清代法律制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。
[5]《清史稿·刑法志》一。
[6]马伯良在《唐律和后世的律》一文中说，在清代，人们并没有继续“使用这些法律(指唐律及明、清律――引者)，律条是作为一个死亡了的过去的神圣遗物而继续存在的，实践中被使用的是其他法律形式。”见高道蕴、高鸿钧、贺卫方编《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第259页。
[7]见张晋藩主编《中国法制史》，群众出版社1982年版，第303页;游绍尹主编《中国法制通史》，中国政法大学出版社1990年版，第267页;D.布迪、C.莫里斯著，朱通译《中华帝国的法律》，江苏人民出版社1993年版，第62页。
[8]《刑案汇览》卷三十七“金刃伤深透内不得照破骨论”。
[9]《刑案汇览》卷四十“同姓亲属相殴”。
[10]《驳案新编》卷九“诬民为窃拷打致死通例”。
[11]《刑案汇览》卷一“旗人发遣改发释回复被呈送”。
[12]郑秦：《康熙<现行则例>：从判例法到法典化的回归》，载杨振山等主编《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版。
[13]《驳案新编》卷三“斩绞人犯逃后被获分别立决监候·王学孔”。
[14]关于此六十七条的目录，可参阅吴坛著《大清律例通考》卷五“名例下”。
[15]《驳案新编》卷三“斩绞人犯逃后被获，分别立决监候”。
[16]《刑案汇览》卷三十一“铡草喂牛伙伴取草铡落右手”。
[17]寺田浩明：《日本的清代司法制度研究与对“法”的理解》，载王亚新、梁治平编译《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第119页。
[18]《刑案汇览》卷十八“殴伤行窃族祖成废致令自尽”。对此案的详细评述，可参阅D.布迪、C.莫里斯著，朱勇译《中华帝国的法律》，江苏人民出版社1993年版，第258-259页。
[19]关于皇帝在适用律例方面的作用，郑秦有精彩的论述，参阅其《皇权与清代司法》，载郑秦著《清代法律制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。
[20]《清实录·圣祖实录》卷九十八。
[21]《驳案新编》卷十一“奸夫自杀其夫奸妇奉旨减等发落·吕明善”。
[22]但有时，皇帝也会认可不合理的判决。如《驳案新编》卷十二“奸妇虽不知情拟绞·蒋氏”一案中，胡秀和胡马家宝比邻而居，后者为痴呆，其母张氏欲将其妻蒋氏嫁与胡秀，招为女婿，但遭夫弟胡廷宰反对。此后，胡秀常去帮工，照料张氏一家，遂与蒋氏成奸。后胡秀毒死了胡马家宝，被判斩监候。蒋氏当时已回娘家，并不知情，但仍被判处绞监候。此案案情与卢氏一案相同，但乾隆批准了对蒋氏处死的判决。
[23]《所见集补编》卷十九。贪贿P260
[24]参见滋贺秀三著《清代中国的法和裁判》，创文社1984年版，第235――236页。
[25]引自滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》，载王亚新、梁治平编译《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第24页。
[26]同上书，第29页。
[27]见张晋藩主编《中国民事诉讼制度史》，巴蜀书社1999年版，第206-208页。
[28]见黄宗智著《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社1998年版，第78页。
[29]在“李星洲包揽案”中，李星洲自称小甲，把持于友山之婚宴，妄称主人所托，并呈出乾隆年间充役牌票。蒯德模指出：“即使实有其事，凡不便于民者，本县亦将更之。而况其本属无稽耶?”遂将李星洲笞责，牌票注销，小甲名目革除。此判决充分显示出知县可以利用行政权(司法权)，自由地处理民事案件。
[30]该批示为：“姑念严寒减刑之时，从宽准其销案”。可见，它是遵从了大清律例关于司法时令的规定。
[31]见上海辞书出版社1984年版。中国大百科全书出版社于1984年出版的《中国大百科全书·法学》对习惯法所下的定义与此相同，但增加了几项必须具备的条件：长时间为人们所遵守;有明确的规范性;现行法中没有且其不得与现行法冲突;国家认可并有强制力保证实施，等等。
[32] David M.Walker,The Oxford Companion to Law,p.328,Oxford University Press,1980.在国内学术界，对习惯法作出明确界定的比较有代表性的学者还有高其才和梁治平。前者在《中国习惯法论》(湖南出版社1995年版)中指出：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。”后者在《清代习惯法：社会与国家》(中国政法大学出版社1996年版)一书中指出：“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范;它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突;习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对此种‘地方性知识’的熟悉和信赖，并且主要靠一套与‘特殊主义的关系结构’有关的舆论机制来维护。”笔者这里没有采纳这两种定义，是因为高其才的定义与本文引用的《法学辞典》和《牛津法律指南》的大体一致，只是将国家强制力改为“社会权威和社会组织”的强制力，这在社会学上是说得通的。而梁治平的定义在将习惯法视为民间法的一部分，是一种地方性的知识这一点上是富有启发性的，但该定义的最大问题是未能分清习惯与习惯法的差异。如果我们在梁治平的定义中，将“习惯法”一词改为“习惯”也是完全说得通的。笔者认为，习惯与习惯法的区别主要还是在于后者获得了国家强制力(从法学角度)或社会公共权力机关的强制力(从社会学角度)的认可和支持。因此，笔者进一步认为，习惯法作为一种法律渊源，它在形式上虽有独立的形态，但在实质上却无独立之地位――当它被国家立法机关认可时，它就成了国家制定法的一部分(如德国民法典第151条、157条)，当它被国家司法机关认可时，它就成为判例法的组成部分(如英国的普通法)。由此，笔者对将一国的法律分为民间法和国家法也持不同看法(此点本文最后将予详述)。
[33]参见滋贺秀三著《清代中国的法和裁判》，创文社1984年版，第354页。
[34]同上书第329页。
[35]见梁治平著《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第37页。
[36]苏亦工著《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000年版，第51页。
[37]此外，在《徐雨峰中丞勘语》卷四“沈瑞告赵威”一案中，徐士林适用了“凡买卖田产，或先出典于他人，立契成交之时未能当下取赎，即于卖价内扣除典价，议令买主措备取赎，价清则买主执业，价未清则仍典主执业，两不相碍”的习惯。应当说，由于我们现在所能看到的判例文献只是清代民事审判记录中很小的一部分，因此，在清代民事审判中适用习惯法的例子肯定要更多一些。启动于清末、完成于民国初年的《民商事习惯调查报告录》曾收录了各地丰富的民事习惯，这些习惯虽然未必全部为国家认可，但确有不少被审判机关认可而成为习惯法。对此，梁治平在前引《清代习惯法：社会与国家》一书作了许多论述，本文不再展开。
[38]如日本学者滋贺秀三就明确认为：在中国古代，“判例法是不存在的”，由于中国古代司法审判的特殊性，“完全不存在产生确定的判例法的基础”(见前引滋贺秀三论文：《清代诉讼制度之民事法渊源的概括性考察》)。北京学者苏亦工也与滋贺持同样见解。虽然，滋贺将这一结论限制在民事审判领域，但如同本文所引用的不少婚姻、继承案件中引用成案所显示的那样，在中国古代，不仅在刑事审判，即使是在民事审判中，成案也一直是一种重要的法律渊源。
[39]《刑案汇览》“凡例”指出：“成案俱系例无专条、援引比附、加减定拟之案”。
[40]《驳案新编》卷十二“登时杀死奸妇将奸夫拟抵·李王存”一案中，当山东巡抚援引三十年前的一件成案判处奸夫李王存满徒时，刑部批示：成案与本案情况不同，“况远年成案，不准援引，经臣部奏明通行在案。”最后，依律处李王存绞监候。在《驳案新编续》卷三“拒奸踢伤雇主身死·邵兴”一案中，刑部再次重申了不得引用成案的立场。
[41]参阅《刑案汇览》卷八“娶未婚弟妇为妻系尊长主婚”。在此案中，乾隆曾作批示：“此案该府尹所办颇得情理，自应照复。但此等案情罕见，仍交馆详查从前有无成案可比。如无旧案，则自此为始，即传知各司抄存备考”。由此可知，连皇帝自己在审案时也将引用成案作为定罪的前提，让刑部查核。因此，适用成案是清代法律适用的一项原则应当是没有疑问的。
[42]《刑案汇览》卷八“娶未婚弟妻主婚媒人俱收赎”。
[43]嘉庆十九年，礼部处理了余万全丁忧一案。案情为：余万全之父余笃生兼祧两门，万全是长门长孙，二门正妻雷氏病故，万全应否为雷氏持服斩衰丁忧呢?礼部认为二门已有余万德(二门妾杜氏所生)承祧，万全与二门的“世次渐远”，不必持服斩衰丁忧。礼部还指出，按照礼的要求，雷氏只能比照妾论。
[44]参见吴潮、何锡俨汇纂：《刑案汇览续编》，光绪二十六年版，卷七“两房各为娶妻者依有妻更娶”，台北文海出版社1970年影印。对此三案的评述，可参阅苏亦工著《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000年版，第293-297页。
[45]《刑案汇览》卷七“摘取田园果蔬未便以罪人论”。
[46]吴坛著《大清律例通考》卷五“名例律下”。
[47]吴坛著《大清律例通考》卷二十八“刑律斗殴下”。
[48]同上。
[49]郑秦在《论清代的秋审制度》中指出：“条例与成案的区别在于，成案是具体案件的判例，而条例则是将其上升为一般适用的法律条文”(见前引郑秦著《清代法律制度研究》第191页)。在另一篇文章中，郑秦进一步指出：“判例发展到极处也就是法典了”(见杨振山主编《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第212页)。笔者完全赞同此观点，尽管我们两个人的研究路径不一样――他主要是从条例入手，而我则是从判例文献入手。
[50]载滋贺秀三著《清代中国的法与裁判》，创文社1984年版。中译文见滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编译《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版。
[51]载同上王亚新、梁治平编译《明清时期的民事审判与民间契约》第36-37页。
[52]同上书第40页、第80页。
[53]同上书第14页、第34页。
[54]同上书第72页。
[55]同上书第34页。
[56]《徐雨峰中丞勘语》卷四“蔡仁告张英”。
[57]《驳案新编》卷九“比依发年久穿陷之塚·于二”。
[58]《驳案新编》卷十一“奸夫自杀其夫奸妇不知情拟杖·李氏”。
[59]《驳案新编》卷五“非尽羞忿自缢仍准旌表·龚氏”。
[60]《驳案新编》卷二十五“因奸勒毙其子改发伊犁为奴·王李氏”。
[61]《驳案新编》卷三“斩绞人犯逃后被获分别立决监候·王学孔”、卷十六“鸟枪误伤比照捕户致死人命满徒·黄昌怀。”
[62]《驳案新编》卷三“助子强夺良家妻女奸占为妻加等拟军·刘殿臣”。
[63]《刑案汇览》卷七“”。
[64]《汝东判语》“饶和延呈词判”。
[65]“朕……简命大臣，取律又及递年奏定成例，详悉参定，重加编辑，揆诸天理，准诸人情，一本于至公，而归于至当”(乾隆五年“御制大清律例序”)。
[66]圆括号内均为小字注(官注)，以下同。
[67]当然，这种处理也颇费了清代立法者的一番苦心，因为在《大明律》中，立法者还常常引用《大明令》、《问刑条例》、《明会典》等种种典籍来解释律文，而清代立法者鉴于形势的变化，不得不将这些典籍全部消化改造成为律文官注和例，而与律文融为一体。
[68]关于王肯堂及其《律例笺释》的详细情况，请参阅何勤华著《中国法学史》第二卷第六章，法律出版社2000年版。
[69]雷梦麟的《读律琐言》已有点校重印本，由怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版。
[70]吴坛著《大清律例通考》卷四。
[71]雷梦麟《读律琐言》卷第一中这一句的原文为：“无官犯罪，有官事发，照有官参提，仍以无禄人拟断;有官犯罪，为事黜革，事发，不必参提，仍以有禄人拟断。”
[72]吴坛著《大清律例通考》卷二十六。
[73]同上。
[74]沈之奇的《大清律辑注》已有点校重印本，由怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版。对其的详细评论，可参阅何勤华著《中国法学史》第二卷第六章，法律出版社2000年版。
[75]转引自苏亦工著《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000年版，第61-62页。
[76]同上。关于清代的法律渊源，还有大清会典、刑部现行则例、省例、民族地方法规(理藩院则例、苗例、回例等)。对前者，一方面其是否为法律渊源学术界争议较大(参阅钱大群著《明清<会典>性质论考》，载《法律史论丛》第四辑，江西高校出版社1998年版);另一方面，大清会典的适用，在清代的判例法文献中也极少出现(滋贺秀三在《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》<载滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编译《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版>中指出：“清朝虽拥有从《大清会典》、《会典事例》，到各部的《则例》等很多法制编纂物，但它们在判语中被引照之处却几近于无”。这一见解与笔者所调查清代判例文献后所得到的结论是一致的)，故本文不予讨论。关于刑部则例，因后来被收入条例之中，故放在律例中一并论述。对省例等，则限于本文篇幅无法展开讨论(前引苏亦工著《明清律典与条例》一书对这些法源已有涉及，可参阅)。
[77]关于律和例的关系，学术界尚有争议，参阅前引苏亦工著《明清律典与条例》第十章。
[78]滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编译《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第130页。
[79]“成案对律例的依附，表明了明清两代远不具备可与英美普通法相提并论的判例法系统。”见苏亦工著《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000年版，第215-216页。这里，如果光局限于成案的话，清代确实没有与英美普通法相当的判例法体系。问题是，定例也是由判例提升而成，是包含在各个具体判例中的法律原则，它覆盖了清代法律关系的各个方面，形成了一个完整的系统。
[80]“盖清代定例，一如宋时之编敕，有例不用律，律既多成虚文，而例遂愈滋繁碎”(《清史稿·刑法一》)。
[81]梁治平著《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第35页。
[82]如嘉庆年间在安徽寿州发生的一起命案中，就有一批官吏因办案不力遭到惩处：前任寿州知州郑泰被处杖一百，徒三年;后任知州玉福被撤职交吏部议处;苏州知府周锷和刑部郎中孙克俊被锁拿刑讯;两江总督铁保也被革去官职，降二品顶戴。而对办案有功的安徽巡抚初彭龄，则受到嘉庆皇帝的嘉奖。参阅张铭新、李贵连编写《清朝命案选》，法律出版社1982年版，第50页。
[83]这方面的例子是很多的。除了本文第一部分所举者外，《刑案汇览》卷三十八还有一例可以说明这一点：僧毓经年未四十，但违例招僧正顺为徒，后又打伤正顺致死。福建巡抚将该犯依“僧道因弟子违犯教令、以理殴责致死”，照“尊长殴死大功卑幼”律拟绞监候。刑部认为定罪不准确，因为僧毓经系违例招收正顺，按例正顺应还俗，如此，正顺与僧毓经之间就没有师徒关系了。故必须改依“斗殴杀人”律，与凡人一样拟绞监候。这里，尽管最后的处刑结果是一样的，但刑部仍认为必须将定罪弄清楚。
[84]张晋藩主编《中国法制通史·清》，法律出版社1999年版，第319页。
[85]见同上张铭新、李贵连编写《清朝命案选》第50页。
[86]关于“法的本土资源”理论，详见苏力著《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。
