一、引言

　　损害赔偿法上所谓的损害可分为财产上损害与非财产上损害，也有人称为物质损害与精神损害。财产上损害是指于赔偿权利人财产上所发生的损害，凡一切财产上不利的变动均属之，它不但包括财产的积极减少，亦包括财产的消极不增加在内。反之，非财产上损害是指赔偿权利人财产外所受的损害。

　　合同责任是合同当事人不履行合同债务时所产生的民事责任，主要是财产责任;违约损害赔偿通常是对当事人所受财产上损害作出的，这是因为大多数场合违约所造成的损害为财产上损害。关于非财产上损害的赔偿，各国立法例不一致;至于对违约是否得提起非财产上损害赔偿之请求，见解更是不一，大多数的立场是对此持慎重的态度，因为这类损害十分主观，又无市场价值，此外也有恐非财产之法益(如人格权、名誉等等)被过度“商业化”而漫无边际，以致无法予以规范控制。(参见马维麟：《损害赔偿法之原理》，(台)法学丛刊第161期( 1996年)，第42页。)对于因违约引致非财产上损害如何处理，殊值探讨。本文拟先作比较法的考察，然后对我国的既有判决作实证分析，在此基础上提出个人管见。

　　二、比较法考察

　　在法国合同法上，与侵权行为责任之场合相同，损害既可以是物的损害(dommage materiel;Prejudice materiel )又可为精神的损害(dommage moral;prejudice moral)。损害通常是对物的， 对于合同债务的不履行债权人主张精神损害者，与侵权行为场合不同，更为稀少。判例上，对于侵权行为责任通常既承认物的损害又承认精神的损害;对于合同责任，当初对认可精神损害颇为消极;不过，后来判例次第发展为考虑精神损害(例如赛奴商事法院1932年2月20 日判决——剧院的广告画上对女演员的名字没有按约定使用大号字体突出出来，承认了精神损害之例;赛奴民事法院1932年12月20日判决——殡仪公司就葬礼的迟延承担了遗族的精神损害赔偿之例等)。实际上，法律条文并没有规定侵权行为责任场合与合同责任场合之区分，法国民法典第1149条被认为是将此二者均予包含了。([日]山口俊夫：《法国债权法》，东京大学出版会1986年版，第216页。) 现已稳固扎根的法理承认了精神的损害，它包括了范围非常宽泛的非金钱损失，除了上述所列判例之外，还可以举出一些判例来，例如，法院承认了因对家庭合影的失望而引起的感情损失、因其屠户违反了不出售不合犹太人戒律之肉的约定而对犹太社会宗教情感的侮辱、甚至因违约致马死亡而给人造成的悲痛。“尽管不可以再说在普通法上这类损害根本不可以以合同提起诉讼，显而易见的是，法国法是非常地宽宏大量的。对于这种状况，原因之一在于精神的损害在法国法上向来是可以自由地以侵权行为提起诉讼的，正如我们已经知道的，在合同责任领域和侵权行为领域之间存有相当多的竞合部分。”(Barry Nicholas, The French Law of Contract, (2nded. 1992),Clarendon Press, Oxford, p. 227.)

　　在德国法上，其民法典于给付义务通则中明确规定，非财产上之损害者，除有法律规定外，始得请求以金钱赔偿之(第253条)。 对于违约引发之非财产上损害，德国法于债务不履行中既无非财产上损害之规定，通说认为该项损害自不得请求赔偿。对于因债务人违约而使债权人对其财产无法加以利用，亦即物之使用可能性被剥夺所发生之损害之情形，如一别墅所有人某甲欲装置暖气，由某乙提供之暖气装置为有瑕疵，其结果别墅因欠完善暖气设备而无法利用。对此依差额说推论，认财产上损害为不存在，因二财产状况之差额并不存在。德国早期判例及学说因而认该项损害为非财产上损害，但碍于法无明文规定，故不得请求赔偿。直到1956年，德国联邦法院才正式就海上旅行享受一案发表意见。该案案情为：一对夫妇利用假期从事于海上旅行，运送人因疏忽而未将托运的衣服行李依约送达目的地，其结果因天气寒冷该夫妇不能尽兴旅行。就该夫妇的财产而言，并未因之而有所减少。就其海上旅行所获得的愉快，则较诸衣服行李及时送达者，相去很远。“德国联邦法院，认该损失乃财产上损害，赔偿义务人应赔偿之。其所持之理由为：享受如已商业化，换言之，如其取得须为相当之财产上给付者，则妨害或剥夺该享受即构成财产上之损害。此一见解，引起广泛共鸣。”(曾世雄：《损害赔偿法原理》，三民书局1986年再版，第57页。)德国的判例、学说通过这种“商品化论”，达到了“财产上损害概念的扩张”，并借此途径实际上保护了非财产上损害。(参见[日]吉村良一：《德国法上财产上损害的概念》， 《立命馆法学》1980年2—6合并号第794页以下。)不过，由于判例上的这种“商品化论”使得财产上损害与非财产上损害之间的区别暧昧，有无限定地扩大赔偿责任之嫌，受到了德国著名学者拉仑茨(Larenz)的批评。(参见[日]椿寿夫、右近健男：《德国债权法总论》，日本评论社1988年版，第59页。)德国之所以不愿承认债务不履行场合的非财产损害赔偿，其理由在于关于非财产损害赔偿要赋予法官以过大的裁量余地，而在德国向来对法官抱有不信任的态度，如果法官拥有了过大的自由裁量权，这将会使德国人感到不安。另外，德国民法典第253条系属任意性规定， 当事人仍可以对非财产上损害特别约定违约金或损害赔偿金。

　　瑞士债务法第99条第3项规定，关于侵权行为负责程度之规定， 准用于违反合同之行为，所谓负责程度之规定，即瑞士债务法第42条至第44条规定，自可准用。第45条至第47条以及第49条，通说亦可准用。故因违约而侵害生命、身体(瑞士债务法第47条)及其他人格关系(依瑞士债务法第49条，其他人格关系之侵害以加害重大及加害人过失之重大为条件)，对于非财产上之损害亦应赔偿。(Oser Komm. BVS. 548.转引自史尚宽：《债法总论》，第278页。)

　　在英国1973年的Jarvis v. Swan Tours Ltd. 案中，([1973]Q. B. 233. ) 丹宁勋爵在渡假合同中力主对心神不适(mantalupsetand inconvenience)判予损害赔偿， 这一相当偶然的判决打开了对违约案件中精神损害(mental distress)给予赔偿的大门，奇怪的是，此一发展竟是发生在侵权法学者对人身伤害案件中的痛苦磨难(painand suffering in personal injury cases)进行赔偿深感头疼之时。(J.L.Jowell & J.P.W.B.Mc Auslan edited, LordDinning: The Judge and the Law, Sweet & Maxwell 1984,p.)

　　在美国，《合同法重述》(第2版)第353条(因精神损害带来的损失)规定：“不允许对精神损害获取赔偿，除非违约同时造成了身体伤害，或者合同或违约系如此特殊以致严重的精神损害成为一种极易发生的结果。”

　　在日本，对于因债务不履行所致精神的损害，民法典欠缺相应的规定，然现今的判例和学说“与德国的情形不同，在日本即便是在债务不履行场合亦认有赔偿，不过，与侵权行为场合不同，合同关系之外的第三人并不拥有固有的慰谢金请求权。当然，在认有保护第三人效力之场合，其第三人也还是拥有慰谢金请求权的。”([日]前田达明：《口述债权总论》，成文堂1993年第3版，第168页。)现在，“在以安全考虑义务为中心的债务不履行的分枝中，关涉人身事故的合同责任尽管仍是问题，然在这种场合出于与侵权行为的均衡，与侵权行为一样对精神损害应认有慰谢金，这已不是什么异端邪说。”([日]野村丰弘、栗田哲男、池田真朗、永田真三郎：《民法Ⅲ——债权总论》，有斐阁1995年版，第62页。)

　　台湾民法于损害赔偿通则，关于债务不履行得否请求非财产上损害赔偿无明文规定，学说上见解不一。采肯定说者如史尚宽、王泽鉴、孙森焱、邱聪智等，(参见王泽鉴：《契约责任与侵权责任之竞合》，载《民法学说与判例研究》(一)，第395页以下; 孙森焱：《民法债编总论》，1990年第9版，第316页。邱聪智：《民法债编通则》，(修订第6版)1993年，第214页。)史尚宽先生认为债务不履行，及因其他原因所生之损害赔偿，可准用台湾民法关于侵权行为第192条至第195条之规定。(史尚宽：《债法总论》，第278页。) 而曾世雄先生起初持反对意见，(参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，第55页，认为“盖因违约而侵害债权人身体、自由、名誉者债权人是否得就所生之财产上损害请求赔偿，已是颇有问题，例如债权人原有高血压或心脏病，因忽闻债务人违约而晕倒而毙或因而半身不遂;以契约之履行否，原只关及契约当事人财产之得失，易言之，只关及契约当事人财产上损害之是否发生。是故，通常情形下，契约之履行否，与人身之损害无涉，与自由、名誉等人格权之损害亦无关。财产上损害之赔偿既无可能，非财产上损害之赔偿更是于法无据。此一见解，其正确性得如此加强之：违约所发生之损害赔偿，赔偿责任是否存在及其大小如何，宜探讨契约之内容旨而决定之，此为今日之通说。以一般契约内容通常无法解释债务人不履行契约即足发引起债权人生命、身体、自由、名誉受损害之危险。因而，除非违约之事实同时亦构成侵权行为，否则违约所引起之生命、身体、自由、名誉之损害，似缺乏请求填补之依据。财产上之损害况且不能获得填补，非财产上之损害更不待言。”。)后来曾世雄先生似有改说之趋向，认为“违反契约所发生之损害，如有非财产上之损害时，该非财产上之损害是否得请求赔偿，是一个被否定而又值得研究之问题。”“因违反契约而生之非财产上损害，私法学者会毫不犹豫否定其请求赔偿。此一答案，原则上尚属正确，但如细加探究，疑义仍多，包括：违反契约之结果，依法律之规定不得请求非财产上损害赔偿之商榷，违反契约之结果，依约定得请求非财产上损害赔偿之可能性，及违反契约之结果，依约定请求给付赔偿非财产上损害性质之违约金之可能性。”(曾世雄：《非财产上之损害赔偿》，台北自版1989年版，第97—98 页。)新近学说上又有主张肯定说者，认为：“盖今纵被害人不依债务不履行对加害人请求损害赔偿，仍可依侵权行为法请求之，尚不得拘泥于概念法学而剥夺受害人之权利。”(马维麟：《损害赔偿法之原理》，(台)《法学丛刊》第161期(1996年)，第43页。)

　　我国大陆现行立法在对违约得否请求非财产损害赔偿或曰精神损害赔偿上规定并不明确，在学说上，通说持否定态度。认为“对于违约损害，依法只应赔偿财产损失，而不包括非财产损失(因瑕疵履行造成人身损害时赔偿所引起的的各项费用，也属于财产损失)。”(梁慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，第420页; 王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第247页。) 之所以如此，有的认为是“因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定，因此，受害人不能基于合同之诉获得赔偿，但受害人在责任竞合的情况下，为了获得精神损害赔偿，完全可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义。”(王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第400页。)与此不同，另外也有学者指出“我国《民法通则》第120条已经规定，姓名权(名称权)、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害时，可以要求赔偿损失，就承认了精神损害赔偿。这虽然是针对侵权行为而规定的，但也应适用于某些违约行为。因为我国立法及其解释已经承认加害给付等不完全履行，在一定意义说，这些违约行为也是侵权行为，加上合同法和侵权行为法都以补偿受害人的损失为目的之一，因此，具有侵权行为性质的违约行为致人以非财产损害时，即使提起合同之诉，也应获得赔偿。”(崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992 年版， 第197页。)总之，现有的学说见解并不统一。

　　三、对我国既有判决的考察

　　我国大陆学说上的不统一乃是由于我国立法在此一问题上规定不明确所致，在司法实践上对此问题又是如何处理的呢?据笔者的考察，在有的判决中似乎应该说承认了债务不履行时的非财产损害赔偿，或者说至少可以自客观立场作这样的解释。

　　在“艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案”中，(该案载于最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(总第5辑)，人民法院出版社1993年版，第83页以下。 该案虽系以调解结案，受理法院的立场却是明确的。)审理法院认为：“青山殡仪馆将原告之兄的骨灰遗失，系该馆工作人员失职所致，该馆是有过错的。对于死者骨灰遗失造成其亲属精神痛苦，青山殡仪馆应当赔偿。”经法院主持调解，当事人双方于1992年5月5日自愿达成调解协议：由青山殡仪馆赔偿艾新民现金550元(当即付清)，艾新民同意撤回起诉。

　　在“马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院美容损害赔偿纠纷案”中，(该案载于最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(总第7辑)，人民法院出版社1994年版，第89 页以下。值得注意的是，该案的报告中并未反映出原告要求精神损害赔偿。)审理法院认为：“原告在被告处作激光扫斑美容后，致面部形成麻斑，是被告方美容手术技术不过关造成的，现已经过半年之久，脸部麻斑尚未恢复，给原告精神上带来不可弥补的损失，故原告要求被告赔偿其损失，理由正当，应予支持。但原告要求赔偿数额过高，对过高部分不予支持。”为此，法院判决：被告在判决生效十日内退还原告激光扫斑费100元，赔偿今后治疗费1080.57元， 一次性给付原告精神损害经济补偿费2000元，全计3180.57元。一审判决后，双方当事人均未上诉。

　　另外在“肖青、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案”中，(该案载于最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(总第11 辑)， 人民法院出版社1995年版，第74页以下。)审理法院认为：“原告委托被告冲扩胶卷并预付费用18元，被告应按约完成原告委托的事项。被告因过失将胶卷遗失，应赔偿原告同类胶卷或相应的价款，退还冲扩预收费用。因原告胶卷所拍摄的内容系结婚纪念活动，胶卷的遗失确给原告带来无法弥补的损失。强按摄影行业协会规定，只赔偿胶卷和退还预收费，有悖于《民法通则》和《消费者权益保护法》的立法精神，显失公平。”在开庭审理中，被告认识到遗失胶卷的行为，不仅给消费者财产造成一定的损失，更重要的是给消费者精神造成了一定的损害，愿意给予经济补偿。经法院调解，原、被告达成协议：被告自愿赔偿原告一卷胶卷的价款及补偿原告共482元， 退还原告冲扩预付费18元。

　　四、本文的见解

　　通过前文比较法的考察已可以看出，对于因违约所生非财产上损害的赔偿，法国法持肯定的态度;德国法虽然未作出明确规定，但判例通过扩张财产上损害的概念，也达到了保护非财产上利益的目的;瑞士及日本也持肯定态度;台湾学说上多赞同对违约造成的非财产上损害的赔偿;英美法上也肯定了在特定情形下对违约非财产上损害的赔偿。我国大陆学说通说上否定对违约非财产上损害的赔偿，但是五彩纷呈的司法实践已展现了法官特定案件中在此问题上的肯定意见。如此，我们实应勇敢地突破原有成解，在学说上承认对违约场合非财产上损害的赔偿，并进而在理论上对其谋求正当化和系统化。

　　我们现时也应该注意到，在一些国际性的立法文件中，明确承认了合同责任上对非财产损害的赔偿。在1994年国际统一私法协会《国际商事合同通则》中，第7·4·2条(完全赔偿)规定：“(1)受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。(2 )此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体或精神上的痛苦。”其注释中明确写道：“本条第(2)款明确规定对非金钱性质的损害也可赔偿。 这可能是悲痛和痛苦，推动生活的某些愉快，丧失美感等等，也指对名誉或荣誉的攻击造成的损害。”“在国际商业中，本规则可能会适用于受雇于一个公司或一个组织的艺术家、杰出的男女运动员、顾问等人员签订的合同。”“对非特质损害的赔偿可以表现为不同的形式，采取何种形式，以及采取一种形式还是多种形式能够确保完全赔偿，将由法庭来决定。法庭不仅可以判给损害赔偿，而且可以命令其他形式的补救，例如在其指定的报纸上发布通告(对违反禁止竞争条款、重新开业、诽谤等等都可发布通告)。”(对外贸易经济合作部条约法规司编译：《国际商事合同通则》，法律出版社1996年版，第168页以下。) 另外欧洲合同法委员会(Commission on European Contract Law )1996年《欧洲合同法原则》(Principles of European Contract Law)第9.501条(损害赔偿的权利)规定：“(1 )对由对方不履行而造成的且依第 3.108条未得免责的损失，受害方有权获取损害赔偿。(2 )可获取损害赔偿的损失包括：(a)非金钱损失，和(b)合理地将会发生的未来损失。”明确规定了对非金钱损失(non—pecuniary loss )的损害赔偿。由此可以看出，对违约造成的非财产损害予以赔偿乃是国际立法潮流所指，殊值我们重视。

　　本文以为，在我国可以依照美国《合同法重述》(第2 版)的做法，原则上不允许在违约之诉中请求非财产损害赔偿，但例外地在违约责任与侵权责任竞合场合以及在一些依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同场合，允许债权人请求非财产损害赔偿，对于所谓依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同，可以归由判例和学说加以发展和类型化，在上述所举的判决中已可窥其一斑。此外，依据自愿原则，当事人对违约可能造成的非财产上损害事先约定违约金或损害赔偿金，原则自属有效，无需赘言。

　　(原载于《法学》(沪)1998年第6期)