软法在构建和谐社会中的作用 姜明安在政法大学“名家论坛”的讲演提纲 前言：为什么要研究“软法”和来此讲授“软法”? 1、“软法”现象大量存在，对人们权利、自由影响甚巨，不应成为被法学研究遗忘的角落; 2、目前软法研究中存在“白马非马”、“热狗亦狗”式的“不承认软法主义”和“泛软法主义”两种偏向，非常有害，必须纠正; 3、“法”的概念应与时俱进，现代公法中包括大量软法。 软法在构建和谐社会中的作用

　　(主要以作为公法的软法为研究对象) l 1、什么是软法?软法是什么? l 2、软法为什么在现代社会呈迅速发展的趋势? l 3、软法对于构建和谐社会有何种作用? l 4、在构建和谐社会中，我们应怎样对待软法? 一、什么是软法?软法是什么? (一)什么是软法? l 梁剑兵对国内外学者各种观点的概括： l 1、国际法;2、国际法中那些将要形成 ，但尚未形成的，不确定的规则和原则;3、法律的半成品;4、法律意识与法律文化;5、道德规范;6、民间机构制定的法律;7、我国“两办”的联合文件;8、程序法;9、法律责任缺失的法条或法律;10、仅有实体性权利宣言而无相应程序保障的法条或法律;11、法律责任难以追究的法律;12、执政党的政策等柔性规范。 本人认为应作为“软法”研究的规范范围 1、法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款; 2、执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程、规则、原则; 3、政协、社会团体规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则; 4、行业协会、高等学校等社会自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则; 5、基层群众自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则; 6、国际组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则。(理由后述) (二)软法是什么? 1、软法是法; 2、软法是非典型意义的法 为什么说“软法是法”? l “软法是法”取决于三个因素:(1)什么是法，法具有什么一般特征?(2)上述“软法“(章程、规则、原则)是否具有法的一般特征?(3)将不具有法的一般特征的事物(道德、政策等)归入“软法”有什么弊害? 什么是法，法具有哪些一般特征? 哈特：在与人类社会有关的问题中，没有几个像“什么是法”这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的，奇特的甚至反论的方式予以回答。 关于法的特征的三个争论点(1)在任何时间和地点，法都有一个最为显著的普遍特征，这就是它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性;(2)正义既是适合于法律的善，又是诸善中最具法律性质的善;(3)法律制度总是由规则构成的，这是无可怀疑和不难理解的。 H. L. A. HART, THE CONCEPT OF LAW 本人认为法具有的一般特征 1、是人们的行为规则; 2、是具有外在约束力的人们的行为规则; 3、是由一定人类共同体制定或认可的人们的行为规则; 因此，软法(本人前述规则范围)是法，不是道德;不是习惯;不是政策;不是法理，尽管软法中蕴含道德、习惯、政策和法理。但道德、习惯、政策和法理本身不是法，而软法是法。 将不具有法的一般特征的事物归入“软法”有什么弊害? 1、可能危害法治，导致人治; 2、可能危害民主，导致专制; 3、可能将所有现行规则(正义的和非正义的显规则、潜规则)合法化，导致社会秩序混乱。 为什么说“软法是是非典型意义的法”? 典型意义的法的特征： 哈特：任何受过教育的人都可能在某些基本的方面识别出法律制度的下列显著特征：1、以惩罚来禁止或命令某些行为的规则;2、要求人们对那些被自己以某些方式伤害的人予以赔偿的规则;3、规定为了设立授予权利和创设义务的协议而必须做些什么的规则;4、判定何为规则和规则何时被违反并确定刑罚或赔偿的法院;5、一个制定新规则和废除旧规则的立法机关。 H. L. A. HART, THE CONCEPT OF LAW 软法是是非典型意义的法 l 软法一般不是由国家立法机关制定或认可，而是由非国家的人类共同体协商制定或认可; l 软法一般不是由国家强制力保障实施，而是由人们的承诺、诚信、舆论或纪律保障实施; l 软法争议一般不是由法院裁决，而是由民间调解、仲裁机构处理或争议当事人自行协商解决。 二、软法为什么在现代社会呈迅速发展的趋势? 1、人类社会、经济的发展导致对法的需求的急剧增长与硬法因立法和实施成本过高导致法的供给严重不足的矛盾使然; 2、经济全球化对国际统一规则的需求不断增加与民族国家因主权而各立各法的矛盾使然; 3、人们追求公平、正义的美好理想与硬法因种种条件限制而实现公平、正义不足的矛盾使然; 4、现代社会关系和事物的多样性、复杂性、变动性与国家立法者认识能力的有限性使然; 5、人们追求自治、自由与自治、自由需要规则、秩序的保障的矛盾使然。 三、软法对于构建和谐社会有何种作用? l 什么是和谐社会?和谐社会有哪些标志? 1、民主法治; 2、公平正义; 3、诚信友爱; 4、充满活力; 5、安定有序; 6、人与自然和谐相处。 胡锦涛：《在中央党校讲话》 软法对于构建和谐社会有何种作用? (一)软法对于推进民主法治的作用 1、促进社会自治、公民自治，逐步减少国家对社会的干预，建设公民社会; 2、加快国家权力(立法权和执法权)向社会的转化，有利于控制公权力腐败和滥用; 3、补充硬法的不足，满足现代社会对法的不断增长的需求。 (二)软法对于构建公平正义的作用 1、有利于不同情况不同对待，缓和硬法过分的“普遍性”可能导致的不公正; 2、有利于法的调整与时俱进，缓和硬法过分的“稳定性”可能导致的不公正; 3、有利于保障和尊重人权，缓和硬法过分的“强制性”可能导致的对人的尊严的损害。 (三)软法对于培植诚信友爱民风的作用 1、软法本身是共同体成员协商、同意的产物，诚信是其存在的基础，其实施必然进一步促进诚信; 2、软法的内容即在于调整共同体内部的各种关系，促进人们友好相处。 (四)软法对于建设安定有序，且充满活活力的社会的作用 1、有利于增强公民的主体意识，调动公民参与社会治理的主动性、积极性和创造性，减少硬法导致的公民和国家、政府的矛盾; 2、有利于加强行业自律、市场主体自律，减少市场各行业相互之间、市场主体相互之间的矛盾; 3、有利于加强国际经济、贸易和文化交流秩序，建立和谐的国际关系; 4、有利于减少立法、执法成本，促进公民自觉守法的法秩序的形成。 (五)软法对于促进人与自然和谐相处的作用 1、通过各种环保组织的规则，补充硬法对人与自然关系的调整; 2、通过各种人类共同体的内部规则，补充硬法规范人对动物、植物、海洋、太空等外部世界的行为的不足和缺陷; 3、通过软法的制定和实施，不断增强人们的环境和生态意识。 四、在构建和谐社会中，我们应怎样对待软法? 1、正确界定软法：软法亦法，不笼统地将所有政策、指示、命令、道德，乃至潜规则均纳入其中; 2、正确界定软法的适用范围：一定共同体的软法一般只适用于相应共同体，不能将党章、党规、自治团体的规则等不加区分地适用于任何公民、法人或其他组织; 3、正确认识软法的功能和作用：用其长，避其短，趋其利，避其弊;应以软法补硬法之不足，但不能以软法取代硬法，以软法对抗或冲击硬法; 4、软法与硬法应有适当的分工：该硬即硬，该软即软，硬法要给软法留下其发挥作用的适当空间，防止国家法干预一切，防止机械法治主义; 5、所有共同体都要定期对现有软法进行清理，废除其非法(非正义的或与硬法相抵触的)之法、过时之法，同时要不断健全、完善相应共同体良性运作所需之法，使其运作规范化、法制化; 6、学界要加强对软法的研究，为软法的制定、实施及宏观发展提供理论指导。 2005年12月15日