摘要：坚持比例原则，在立法、执法和司法实践中平衡公权与私权，兼顾公益与私益，这是保障人权和建设法治国家的必需。但是，我们在现实中往往偏离这一理念，其最重要的原因有三：一是传统的轻视个人、轻视私益的“左”的观念作祟;二是有权力的人对扩张权力、滥用权力的路径依赖;三是保护私权、私益的法律不健全完善。为此，我们首先应对公职人员加强现代法治理念教育;其次，应针对公权力的扩张和滥用趋势，加强和完善对公权力运作的监督机制和对公权力相对人的救济机制;再次，应针对保护私权、私益法律的不完善状况，加强和完善保护私权、私益的立法。
关键词：公权、私权、公益、私益、比例原则、平衡
我国现行宪法已将实行法治和保障人权确定为国家的发展目标和治国方略。实行法治和保障人权意味着国家要以法律和制度规范公权力的行使，防止公权力滥用和对私权利的侵犯，在立法、执法和司法的运作过程中，坚持比例原则，实现公权与私权的平衡，公益与私益的兼顾。但是，在现实生活中，我们的公权力行使者，我们的公职机构和公务人员，往往违反比例原则，重公权而轻私权，重公益而轻私益，以致经常导致公权力被滥用，私权益被侵犯，而公共利益在很多情况下也实际被损害。这样的实例大量存在。 实例一 ：江苏省某市，市民刘某家养一犬。某日，刘某上班，狗跟出门。此时，正好有一妇女带一小孩在其家门前路过，狗叫了几声，小孩被吓哭。后派出所传唤刘某到所接受治安处罚，并要求刘某实施“三留”：留指纹、留照片、留DNA。DNA必须通过抽血获取。刘某拒绝抽血，因为派出所没有专门技术人员抽血，且不能保证抽血的针头是一次性的和卫生的，其耽心感染疾病(如艾滋病)。但派出所仍坚持对她抽血，不抽就不让回家。她不得已最终被抽血，后有律师质疑派出所抽血的合法性与合理性。派出所说“三留”是上级公安机关的要求，他们通过“三留”侦破了多起多年未能侦破的案件，这说明“三留”制度有利于治安管理，有利于维护公共利益。 评析 ：即使“三留”制度(特别是抽血留DNA)有利于侦破案件和加强治安管理，根据法治和人权保障的要求，也必须有法律、法规的明确根据(而非上级机关的指示)，必须只针对有较严重违法犯罪行为或嫌疑的特定对象(而非针对因饲养动物管理不善而惊吓他人的一类轻微违法者)，必须有保障相对人安全的措施(而非像本案中由一般民警使用无安全保障的针头为相对人抽血)。否则，就可能导致公权的滥用和对私权的侵犯(如造成疾病传染，还会导致对公共利益的侵害)。 实例二 ：中东部地区某市，政府为改善交通状况，决定运用BOT形式招商引资建桥修路，其与外地某公司签订合同约定：由该公司出资建设，路桥修好后，公司可建收费站收费30年。但是，该公司在路桥修好后仅收费3年，政府就责令其撤除收费站，理由是收费站收费造成堵车，导致交通不畅。该公司不得不服从政府命令，将收费站撤除。政府的这一命令使得该公司负债上千万而濒于破产。 评析： 近年来这样的案例时有发生。虽然在这些案件中，政府行使公权力确实是为了公共利益(保障交通畅通)，但是根据法治和人权保障原则，维护公共利益必须兼顾私人利益，政府为了保障交通畅通可以要求私人公司撤除收费站，但必须对相对人因此受到的损失给予相应的补偿。此外，政府在签订合同时，本应当考虑和论证30年收费站的方案是否可行。其一旦作出承诺，就不应该随便改变。否则，政府行使公权力反复无常，公民的私权利就会失去保障，随时有被强势公权力侵呑剥夺的危险，政府也会为此失去公信力。 实例三 ：湖南省某县，政府为了搞开发建设，动员居民拆迁。由于补偿安置不合理，一些居民拒绝拆迁。政府竟为此打出口号：“谁影响我县发展一阵子，我就影响他一辈子”，并与之配套推出“四包两停”措施，即该县所有国家公职人员要承包做好其家属和亲戚的拆迁动员工作，做不好的，停职停薪。 评析 ：政府为了发展所辖区域的经济，为了开发建设(如果不是为了搞形象工程或其他目的的话)，依法适当拆迁部分居民房屋是必要的和合适的。但是政府在行使拆迁这种公权力时，一定要适度、合理，兼顾公民的私权利。绝不能将公权力的行使推至极致，像本案一样，不仅以强势的公权力威胁相对人，而且以强势的公权力“绑架”作为相对人家属和亲戚的国家公职人员。如果这样，公权力就可能变成专制的工具，法治和人权就会荡然无存。 实例四 ：西南地区某市，公安机关为了加强网络管理，向全市市民发布一通告，规定市民在家里上网，需要先向公安机关备案登记。对拒不备案登记者，轻则予以警告，重则停机半年。 评析 ：公安机关的这种行政行为，与前年陕西某地公安机关进入公民住宅抓夫妻看黄碟的行为相似，涉及公权力干预私权的范围和度的问题。公权力机关为了维护社会秩序和公共利益，对私权利可以进行一定范围和一定程度的干预。但是，这种干预只能以维护社会秩序和公共利益的必要为限，且不能侵犯公民最低限度的自由。试想，公民在家上网，夫妻在家看黄碟，能对社会秩序和公共利益造成多大的损害呢?如果允许公权力对私人这种最低限度的自由和权利也进行干预的话，那么，公民相对于国家共同体还能剩下多少可保留的自由和权利呢? 实例五 ：湖南省某县，59岁的村民滕氏为身患白血病的孙女筹钱治病，在乘车途中，她将别人丢弃的一些空矿泉水瓶(共28个)收集起来，准备拿回家去变卖。但是，当她带着这些矿泉水瓶下车时，却被该县公安局拘留。公安局拘留滕氏的理由是其违反《治安处罚法》第23条第1款第3项：扰乱火车上的秩序。 评析 ：滕氏的行为是否构成“扰乱火车上的秩序”，这一定性是可以讨论的。即使构成，根据《治安处罚法》，也只有情节较重的，才可处拘留处罚。滕氏的行为能构成“较重”吗?如果滕氏的行为能构成“较重”，那么，有人在火车上喧哗闹事、打架斗殴、强行乞讨等，又构成什么呢，难道反而构成“较轻”?当然，本案的根本问题不仅仅在于公安机关对滕氏行为的定性和科罚是否正确，而且还在于行政机关在执法中如何把握和坚持公权与私权平衡、公益与私益兼顾的理念。就滕氏的行为而言，其能对公益造成多大的损害?公权力有必要对之予以那么强力的干预(限制人身自由的拘留)吗?这显然违反了行政法上的平衡和比例原则。坚持比例原则，平衡公权与私权，兼顾公益与私益，这是保障人权和建设法治国家的必需，是我们在立法、执法和司法实践中均要坚持的理念。但是上述案例表明，我们在实践中往往偏离这一理念，这是为什么呢?原因可能是多方面的，但最重要的原因有三：一是传统的轻视个人、轻视私益的“左”的观念作祟;二是有权力的人对扩张权力、滥用权力的路径依赖;三是保护私权、私益的法律不健全完善。那么，我们怎么解决这些问题从而在我国实现公权与私权平衡、公益与私益兼顾的真正的法治原则呢?既然我们找到了问题和产生问题的原因，解决问题的对策自然也就有了：针对传统的“左”的观念，我们无疑应加强现代法治理念教育;针对权力的扩张和滥用趋势，我们无疑应加强和完善对公权力运作的监督机制和对公权力相对人的救济机制;针对保护私权、私益法律的不完善状况，我们无疑应加强和完善私权、私益保护的立法。我们相信，只要我们真正在上述领域做扎扎实实的工作并取得进展，坚持比例原则，公权与私权平衡、公益与私益兼顾，具有人权保障实际内容的法治就会真正鲜活地呈现在我们的国人面前。 载《人民论坛》2006年第16期(发表时有适当删节)
