反腐败“三注重”的关键是健全完善正当法律程序 姜明安 党的十七大报告提出了反腐败应“三个更加注重”的方针，即更加注重治本，更加注重预防， 更加注重制度建设。怎么贯彻和实现反腐败“三注重”的方针?关键在于健全完善正当法律程序。 正当法律程序的演进与适用范围 考察西方各国宪法或宪法性法律文本中关于“正当法律程序”的各种不同表述、规定, 以及学者对“正当法律程序”的界定、论述，我们对“正当法律程序”的涵义和适用范围可作以下解析： 正当法律程序起始于“自然正义”。“自然正义”的概念已存在多个世纪，其主要涵义可归结为两个规则：其一，任何人不得自己做自己的法官;其二，任何人在受到公权力不利行为的影响(特别是刑事处罚或其他制裁)时，有获得告知、说明理由和提出申辩的权利。正当法律程序早期主要适用于刑事处罚领域或与刑事处罚有关的事项，如拘留、搜查、逮捕、起诉、审讯、监禁等。但后来适用范围越来越扩大，不仅适用于司法或准司法行为，而且也适用于行政行为和其他各种公权力行为，如罚款、没收、吊销证照等行政处罚、查封、扣押、冻结等行政强制、土地、自然资源和其他财产的征收、征用、税费征缴、行政许可、审批、以及行政确认、行政裁决、行政给付，乃至人事管理中的拒绝录用、辞退、开除和其他行政处分。 正当法律程序最初的主要形式和途径是告知、说明理由、听取申辩和公职人员在与所处理事务有利害关系时回避。但20世纪中期以后，公开、透明、公众参与在正当法律程序中越来越占有重要地位。 正当法律程序缺位是腐败滋生的重要原因 公权力腐败的滋生、发展、蔓延，其原因是多种多样的。其中，正当法律程序缺位乃是我国现阶段腐败滋生、发展和蔓延的最重要原因。目前一些地区、一些部门、一些领域腐败现象猖獗，几乎都与这些地区、部门、领域公权力运作缺乏正当法律程序制约密切相关。 ——正当法律程序缺位滋生行政审批、许可中的腐败。根据正当法律程序，审批、许可项目的设立必须通过相应途径、形式(如座谈会、听证会、论证会)听取相对人意见;行政审批、许可的条件、标准、程序必须向社会公开，并通过一定途径、方式告知审批、许可的申请人;行政审批、许可的实施必须实行回避原则。如果上述正当程序有效建立并被严格执行，发生在行政审批、许可中的腐败行为必然大大减少。试想，如果国家药监局早建立起了严格的回避制度和确立起了保证这一制度严格执行的规则，国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸便不可能那么轻而易举地接受请托，为与其妻、子有这样那样关系的8家制药企业在药品、医疗器械的审批方面谋取利益，并通过其妻、子收受上述单位负责人给予的款物了。即使他仍坚持那么做，那也将是极为困难、极为冒险的。——正当法律程序缺位滋生官员选拔、任用中的腐败。党政领导和组织、人事部门在官员选拔、任用中卖官、受贿索贿是我国现阶段腐败中比重较大，影响极为恶劣的一种腐败现象。如中共江苏省委原常委、原组织部部长徐国健在官员选拔、任用中卖官、受贿索贿640多万元。这种腐败为什么发生?其中一个重要的原因同样是正当法律程序的缺位。根据正当法律程序，在官员的选拔、任用中，政务官员的任用主要应通过人民的选举或人民代表机关的选举产生，事务官员的晋升主要应通过考试、考核和民意测试进行;官员(特别是政务官员)的选拔、任用应事先让社会公众了解候选人的基本素质、能力及政策主张;官员的选拔、任用，要听取异议者的意见。这样，党政领导人和组织、人事部门对选拔、任用人选就能较为慎重。但现在很多地方、部门选拔、任用官员缺少这些程序，从而一些卖官的人胆子就特别大，因为反正他卖出的官以后出了事，他无须为之承担任何责任。——正当法律程序缺位滋生“一把手”行使公权力中的腐败。“一把手”腐败是中国目前腐败现象中一个有较有普遍性的现象。多年以来，“一把手”腐败的比例一直高居不下。如成克杰案、胡长清案、胡建学案、陈良宇案、李大伦案，等等。这是为什么?一个重要的原因是中国各个地方、各个部门的“一把手”权力极大而其行使权力的行为受正当法律程序的制约过小。根据宪政和法治的要求，权力应当与责任一致：有权必有责，用权受监督，违法受追究。但是我国目前许多地方和部门的“一把手”往往权力和责任脱钩，他们通常执掌所辖区域人、财、物大权，但是他们很少受到有效的外部和内部监督，既很少主动接受外部人大和人民群众的监督 ，也很少受到内部正当法律程序的制约。“一把手”“一言堂”的运作方式自然是难抵制腐败的。——正当法律程序缺位滋生行政决策中的腐败。根据正当法律程序，行政决策首先应该公开、透明。决策的内容凡是涉及社会公众利益，或需要花费纳税人的钱的，即需由国家财政支出的，除依法需要保密的以外，均应向社会公开，广泛听取社会公众的意见，必要时还应召开座谈会、论证会或听证会，就相应决策涉及的专门性问题展开讨论、辩论。正是由于我们目前许多行政领域正当法律程序的严重缺位，使一些贪官的腐败决策的酝酿、生成、出台能“一路绿灯”，不仅能顺利通过、出台，而且能得到顺利执行、实施。如原郑州市惠济区委书记冯刘成决策建造“白宫”式的豪华办公楼;原重庆市忠县黄金镇领导人决策建造被当地群众称为 “小天安门”式的办公楼群。原山西省粮食局领导人决策在国家级风景名胜区修建“粮神殿”，等等。 ——正当法律程序缺位滋生行政执法中的腐败。行政执法行为是行政行为中数量最多，且最广泛、最直接、最经常涉及行政相对人权益的行为，从而行政执法领域也是最容易发生腐败的领域。如海南省海口市城管监察支队第四大队在城管执法中对违章、违规单位或个人收取赞助款后免予行政处罚，并按10%的比例将赞助款返还各执法中队用于个人奖励。这是一种集体性质的腐败行为。怎么防止行政执法中的这类腐败行为?人们开出了各种各样的药方。其中较为有效，较为灵验的药方恐怕还是正当法律程序。各国各地区反腐败的实践经验证明，正当法律程序虽然不能解决行政执法人员不想腐败的问题，却能在一定程度上、甚至很大程度上解决行政执法人员不敢腐败、不能腐败的问题。 完善正当法律程序，走出一条中国特色的反腐之路 中国是共产党执政的社会主义国家，目前正处在计划经济向社会主义市场经济的转型时期。中国的国情决定了中国的反腐之路不会同于至少不会完全同于西方国家的反腐之路(如多党制、三权分立等)。中国的反腐主要不是靠权力制约权力(虽然权力的相互制约同样不可缺少)，而主要是靠权利制约权力，靠正当法律程序制约权力。 那么，我们怎么完善权利制约权力的机制，怎么完善正当法律程序制度，走出一条中国特色的防腐反腐之路呢?在中国创建权利制约权力机制，走程序制权、程序反腐之路，很重要的途径是应该在治国理政过程中推行正当法律程序，以正当法律程序规范从政行为。 首先，应健全和完善相应的制度，包括将一些多年来已经在做，并行之有效的做法法律化、制度化。如重大决策经党的代表大会或党委全体会议讨论决定，并听取和征询各民主党派的意见;党的机关(如党委组织部、纪委、政法委)等行使国家公权力(非纯党内事务)的行为，应通过一定形式向人大报告，接受人大的监督。 其次，在中国创建权利制约权力机制，走程序制权、程序反腐之路，应制定统一的行政程序法典和制定、完善各行政领域的单行行政程序法，将整个政府运作中应遵循的正当法律程序法律化、制度化，以正当法律程序规范所有政府部门行使公权力的行为。 最后，在中国创建权利制约权力机制，走程序制权、程序反腐之路，还必须完善司法程序立法，通过正当法律程序防止和消除司法腐败。近年来不时发生的司法腐败案大多与司法正当法律程序不完善或缺位有关。 载 2008 年 2 月 19 日 《检察日报》(本文节选自作者在北京大学宪法与行政法研究中心、耶鲁大学法学院中国法研究中心联合举办的“反腐败法制建设”国际研讨会上提交的论文)
