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中国公法学30年的主要成就与主要经验

2017-01-18姜明安 A- A+

   中国公法学 30 年的主要成就与主要经验 ----- 姜明安在北大法学院“法学30 年研讨会“上的发言 我发言的题目是“中国公法学30年的主要成就与主要经验”。讲公法学首先要对“公法”有个界定,我讲的公法是相对“私法”而言,不是相对“母法”而言。宪法是母法,宪法也是公法。相对于宪法,行政法和民商法都是子法,而民商法是私法。作为公法的宪法,怎么会是私法民商法的母法呢?这是一个复杂的问题,我们今天没有时间讨论。今天我只讲相对于私法的公法,不涉及子法、母法的问题。其次,我今天讲的公法主要是指宪法和行政法,而公法应该是整个规范公权力创建、配置、行使、监督、救济和责任的法。除了宪法和行政法以外,还包括诉讼法、税法、经济规制法,乃至刑法。广义的公法还包括社会公法和国际公法。但是我今天不可能讲这么多,故今天只讲宪法和行政法。 关于公法学30年,我讲3个问题:其一,30年公法学的主要成就是什么?其二,30年公法学研究的主要经验是什么?其三,30年公法学所展示的发展趋势是什么? 第一个问题,关于 30 年公法学的主要成就 。我认为主要成就有三:其一,创建了宪法学与行政法学两个学科;其二,设计了中国宪政和行政法治的发展蓝图,推动了中国宪政和行政法治的构建;其三,培养了一大批公法学理论研究和公法实务人才。 中国公法学这 30 年的第一个成是:创建了宪法学与行政法学两个学科。 我读书的时候(1978—1982),甚至之前,法律系就有宪法这个课,就有老师讲宪法,是不是有宪法课,有老师讲宪法就有了宪法这个学科呢?恐怕不能这样认为。要评价一个学科是否建立至少有三个要素要考虑:第一要看是否确立了相应学科的一些基本范畴、基本概念,比如宪法学科,至少要有有关人权、宪政、法治、社会共同体、公权力、公权力相对人这些基本范畴、基本概念,至少这些基本范畴、基本概念已经确立。如果连这些最基本的范畴、概念都没有确立,你能说有宪法学科吗?第二要看是否形成了相应学科的一套基本理论,比如宪法学科,要有相应的理论去解释宪法条文,去解释宪法条文后面的原理。如我们大家为什么要组织共同体?为什么要产生公权力?我们建立共同体是希望获得公共物品,我们创建公权力是企望公权力为我们提供公共物品,提供公共服务。但是公权力创建以后,它却往往异化,其不仅不为我们服务,反而侵害我们的权益,欺侮我们。这是为什么?我们为什么要对公权力进行控制,需要宪法和法律规范公权力呢?我们对公权力应怎么控制,怎么规范呢?宪法学理论要把这些讲清楚,解释清楚。没有这些解释公权力和公法现象的理论,能说已经建立起了宪法学科吗?第三,作为一个学科,必须有一些反映该学科基本理论、基本知识的教科书、著作。我读了四年大学,没有看到过一本正式的中国宪法学教科书、正式的中国宪法学著作。至于行政法,我上大学时,则不仅没有教科书、著作,北大法律系连这个课都没有(全国都没有),甚至连行政法这个概念都没有。在这种情况下,能认为我国当时有行政法这个学科吗?经过 30年,你现在到我们的书店去走走,去看看,宪法学、行政法学的教科书、著作随便抓都可以抓出几十本来,当然这些书有些是互相抄的,但怎么说还是有些真东西的。否则,你到哪里去抄?应该说,这30年,公法这两个学科在中国基本建立起来了,而且,这两个学科,特别是行政法学,是这30年创立起来的。 中国公法学这 30 年的第二个成就是设计了中国宪政和行政法治的发展蓝图,推动了中国宪政和行政法治的构建。 现在中国公法已经构建起了一个系统、一套制度,一套机制。这个东西,30年前我们有吗?不要说活的、动态的公法机制,就是连静态的公法规范、公法制度都没有。那时虽然有一个宪法,七五宪法,但那叫宪法吗?宪法主要应规范的是国家共同体与共同体成员的关系,共同体如何组织起来,如何产生公权力,作为共同体成员的公民有什么权利,作为公权力主体的国家机关有什么权力,前者有什么义务,后者有什么责任,前者选举后者担任公权力职位,是让后者为之提供服务,那么,前者怎么控制后者滥用公权力,宪法要对之加以设计,如让后者互相制约,如果制约不了,我们保留的权利即发挥作用,我们撤销对他们的任用,你干得不好我可以让你下来。七五宪法中,这些东西都没有,尽是口号,那叫宪法吗?不仅七五宪法、七八宪法严格说来也很难叫宪法。所以,后来我们搞八二宪法。这个宪法,我们的肖蔚云教授是参与设计的,除肖蔚云教授外,宪法学界参与的还有许崇德教授、王叔文教授等。八二宪法后来的四个修正案,宪法学学者也都是参与了的。第一个修正案是88年,解决允许私营经济存在的问题,第二个修正案是93年,解决建立市场经济问题,第三个修正案是99年,解决建设法治国家的问题,第四个修正案是04年,解决尊重和保障人权的问题。这些问题解决了,有市场经济了,承认人权了,讲依法治国了,这下我们才觉得真有宪法了,有宪政了。再说行政法,我84年曾到中央组织部去参加公务员法(当时叫“国家工作人员法”,93年以“国家公务员暂行条例”出台)起草,86年成立行政立法研究组(挂靠在全国人大法工委下面),开始陶希晋先生组织我们起草行政法典,写了十几稿,出不来,后来转换思路,从行政单行法开始,先搞行政诉讼法。解决行政权力事后受监督问题。第二步,搞行政处罚法、行政许可法,解决行政权事中制约问题,让你腐败不了,你行使权力影响相对人权益,要告知、说明理由、听取申辩,重大事项还要听证,不只是事后监督。第三步,搞依法行政实施纲要,解决建设法治政府和行政权向社会转移问题,不只是事前、事中和事后控制、制约、监督,而且要把行政权力的一部分拿出来,转交给社会,如交给律师协会,医师协会,注册会计师协会,让公权力逐步社会化。所有这些行政法治的设计和构建,我们北大行政法学者和行政法学界的许多学者都是全程参与了的。 中国公法学这 30 年的第三个成就是培养了一大批人才。 我们北大宪法行政法专业毕业的博士生有100多名。现在有的已成为学界知名教授或小有名气的教授,像袁曙宏、方世荣、石佑启、何兵、贺日开、宋功德等。在政界也有做得很不错的,像江必新、甘藏春、陈斯喜、王学政、郭志斌等。这些公法学博士都已成为学界和实务界的中坚、骨干。 第二个问题,关于 30 年公法学研究的主要经验 。我认为主要经验亦有三: 其一,是公法理论研究与公法法治实践紧密结合。 公法这个东西,不像李贵连教授搞的法史,也不像苏力教授搞的法理,他们可以钻进图书馆或坐在科研楼里,一本一本书地啃,一本一本书地写。那确实是真正地做学问。但是我们搞的公法这个东西,虽然它也有很多理论,但主要是应用性的。我们研究的成果必须得到国家和社会认可,才能实际应用。所以我们必须大量地接触实际,与实际部门紧密地结合。我们公法学者研究公法,从一开始就与实际部门结合。比如我们85年成立的行政立法研究组,共14个成员,分别来自全国人大法工委、国务院法制办、最高人民法院、北京市政府、全国律协以及北大、人大、法大、法学所等高校和法学研究机构。这30年,我参加法律、法规、规章的起草、咨询、论证至少有100多部。搞公法学的,如果你不参加公法法治实践,你搞的那一套理论是没有什么用的,作用是很有限的。我们搞公法学的学者,大多数人都参与了立法、执法和司法的实践,有时我们还参加一些重大疑难案件的论证。尽管社会对学者参加案件论证有争议,对学者参与案件论证确实需要完善制度,以防止影响司法独立,但是我总觉得,法学院的老师无论如何应该接触点案子,你什么案子也不接触,你能说清楚什么法理啊,除非你去搞法史,搞纯法理的人甚至也应研究点案子。 中国公法学研究这 30 年的第二个经验是:利用本土公法资源与借鉴国外、境外公法法治经验紧密结合。 我们搞的公法,是中国公法,是规范中国公权力的公法,当然必须立足中国,反映和体现中国特色。但是中国与外国同处于一个地球村。人有差别,有共性,公权力同样有差别,有共性。你不能设想中国特色是另一个星球的东西。因此,搞中国公法必须了解别国的公法,对别国的经验,别国的制度,你不一定要照搬,不一定要用他们的,但是你必须研究,必须知道,必须了解。我们搞一个法律,可能要跑几十个国家。像肖蔚云搞宪法,我们搞行政法,都跑了很多国家,如美国、英国、法国、意大利、西班牙、澳大利亚、日本、韩国等,像印度、埃及等法治尚不发达国家,我们也去考察了,看人家怎么转型。我们出去,有时在外呆3个月,有时呆1个月,有时呆5、6个月,不仅跟学术界打交道,也跟实际部门接触。所以,我们这些年制定的法律,广泛借鉴了国外的经验。你看我们的行政诉讼法,设行政庭我们是借鉴了法国和欧洲国家行政法院的经验,合法性审查标准,如滥用职权、显失公正、违反法定程序(正当法律程序)等是借鉴了美国、英国等国家的理论和实践经验。如行政处罚法、行政许可法规定的听证,也是跟别人学的,不是我们的创造。有人错误理解中国特色,以为中国什么都要另搞一套,实际上应该在充分利用本土资源的基础上充分借鉴国外、境外的法治经验,不为特色而特色,目的只能是有利于把中国的事情搞好,有利于制约、规范中国公权力,保护相对人的合法权益。搞学问也是这样,我们不一定用外国的书做教材,但我们一定要读很多外国的书,研究外国的公法理论。我们中心组织编译了两套公法译丛:一套是罗豪才教授主编的,在商务印书馆出,主要侧重古典公法著作,一套是我主编的,在人民大学出版社出,主要侧重现代(80年代以后)的公法著作,现在两套书各出了十几种。出译著目的在于扩大我们学生的视野。 中国公法学研究这 30 年的第三个经验是:继承公法法制、法治传统与不断创新公法法制、法治紧密结合。 我们研究公法,必须重视传统,不能割断历史。古代中国可能没有公法法治,但有公法法制,而且有相当丰富的公法法制资源,如唐六典、明、清会典等。我们应该研究、利用,研究甚至可以从秦始皇开始,甚至可以还早点,从夏商周开始。至于国民政府时期,公法和公法学的东西更多。有不少宪法和行政法的著作,如王世杰、钱端升的《比较宪法》。范扬、管欧、马君硕的行政法著作,都值得一读。我上大学研究行政法,就是从读他们的著作开始的。至于1949年后,改革开放前的中国,虽然我们不重视法治,但在公法法制方面也有自己的经验,甚至根据地时期也有一定的公法法制经验,我们这30年搞公法和公法学,实际上是继承了前人的公法传统的。当然继承一定要与创新相结合,而且要更重视创新。我们不能简单拿过去的东西来用。比如自由资本主义时代,人们认为公权力越少越好,政府管得越少越好,现在行吗?无论是解决环境、生态问题,还是解决恐怖袭击问题。公权力缺位恐怕都不行。但是对公权力既要利用,又必须控制,必须规范。所以我们提出限制公权力,控制公权力与规范公权力结合,发挥国家公权力作用与发挥社会公权力作用、国际公权力作用结合,以权力制约权力与以权利制约权力结合。这些都是我们的创新。 第三个问题,关于 30 年公法学研究所展示的发展趋势 。我认为主要趋势亦有三: 其一,相较上世纪,新世纪的公法学更加注重对公法进行整体、宏观研究。 过去公法学者研究公法,搞宪法的只研究宪法,搞行政法的只研究行政法,搞国际公法的只研究国际公法,现在我们把公法作为一个整体进行研究,既包括国家公法(宪法、行政法、诉讼法、税法、经济规制法、刑法等),又包括社会公法(有关社会公权力,如NGO、NPO等,运作的法),还包括国际公法。我开《公法导论》这个课已经开了四、五年了。袁曙宏教授已出版了《统一公法学原论》的书。对公法进行整体、宏观研究很重要,比如,研究人,你可以分别研究人的手、足、五官、内脏等,这都很必要,但是你还必须对一个人进行整体研究。否则,你对人的了解,对人的知识只能是片面的。如同人的各个系统是相互关联的一样,公权力的各个部分也是相互关联的,不对公权力进行整体、宏观研究,就不可能对公法有全面和深入的理解。其理论就不可能对实践有最有效的指导作用。 其二,相较上世纪,新世纪的公法学更加注重对公法程序法的研究。 这30年,我们非常重视公法程序法,上世纪后期我们推出的行政处罚法、行政许可法、立法法、行政法规制定程序条例、规章制定程序条例等,其内容主要是规范公权力运作程序。新世纪,我们还想推动统一的行政程序法典出台,过去两届人大都将统一的行政程序法典列入全国人大五年立法规划,这届人大五年立法规划虽未列入。但我们行政法学界的决心很大,以后几年会以大力气投入搞这个法。现在先搞单行法,如行政强制法、信息公开法、行政收费法、行政裁决法等,条件成熟后即搞整体的统一的行政程序法。程序法非常重要,西方国家多搞司法中心主义,只重视司法审查,实践证明作用有限,故现在开始改变,规范公权力主要还是要靠程序控权、事中控权。所以,我们新世纪公法学研究必然将更加注重对公法程序法的研究。 其三,相较上世纪,新世纪的公法学更加注重对公法软法(软公法)的研究。 我们研究公法不能只研究硬法,不研究软法。软法是调整社会关系的一个比硬法更广泛的法律领域。有些社会关系,硬法很难调整,或者不适于硬法调整。在这些领域,软法即发挥着重要的作用。如执政党执政,它不是国家机关,但它行使着广泛的公权力,为了保障其权力得到合法、正当行使,就必须以法律对其行为进行规范。规范政党的行为当然也可以有硬法,但更多的是软法,比如,规范执政党与参政党民主党派的关系,即主要适用软法。目前,凡是中共中央做出重大决策、决定,决策、决定前都要召集八个民主党派负责人协商,中共中央长期这么做就形成了惯例,形成了软法,以后的中央负责人一般不能打破这个惯例,这个惯例对执政党有软约束力。另外,在通常适用硬法的领域,现在也有更多地适用软法的趋势。如环境保护领域,过去都是硬法调整:立法机关确定污染排放标准,执法机关依此标准执法,超标要么罚款、关闭企业,要么征收排污费。现在立法机关、执法机关与企业协商制定法律、法规、规章,立法可以讨价还价,排污指标可以买卖,企业之间可以进行排污权交易,用不完排污指标的可以卖到钱,排污指标不够用的要花钱去买,而且价格越来越贵。这样各方面都有了减少污染排放的积极性。这种软法有时比硬法还管用。我们不能什么事都企望人大制定硬法,像我们北大,每年要制定多少规则规范我们老师、学生和行政管理部门的行为,守则、规则一本一本的,像博士生手册、博士生导师手册,等等,这些都是软法,你要把它们都变成硬法,行吗?肯定不行,对这些东西,我们必须加以研究。因为它们实际影响我们的权益,而且经常侵犯我们的权利。对社会公权力主体制定软法的行为,必须进行规范,比如应该要求公开听取相对人意见,重要的应该开听证会,要公布,要定期评估和修改,等等。为此,新世纪公法学应更加注重对公法软法(软公法)的研究。(掌声)

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