一、 正当法律程序( Due Process of Law )的演进 与适用范围

　　英国著名法学家，原英国上诉法院院长丹宁勋爵(Alfred Thompson Denning 1899—1999)在其名著《法律的正当程序》的前言中指出，

　　“我所说的‘正当程序’不是指枯燥的诉讼条例，它在这里和国会第一次使用这个词时所指的意思倒极其相似。它出现在1354年爱德华三世第二十八号法令第三章中：‘未经正当法律程序答辩，不得剥夺任何财产和身分拥有者的土地或住所，不得逮捕或监禁任何人，不得剥夺任何人的继承权和生命’”。

　　“我所说的‘正当程序’也和麦迪逊提出美国宪法修正案时所说的非常相似，它已被1791年第五修正案所确认，即‘未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产’”。

　　“我所说的经‘正当法律程序’，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律救济顺利地取得，以及消除不必要的延误等等”。 [1]

　　在英、法、德、美等西方国家的宪法和宪法性法律文本中，对“正当法律程序”有各种不同的表述和规定。

　　英国1215年《自由大宪章》第12条规定：“除下列三项税金外，设无全国公意许可，将不征收任何免役税与贡金……”。第14条规定，“凡在上述征收范围之外，余等欲征收贡金与免役税，应用加盖印信之诏书致送各大主教、主教、住持、伯爵与男爵指明开会时间与地点召集会议，以期获得全国公意……，此外，余等仍应通过执行吏与管家吏普遍召集凡直接领有余等之土地者(开会征求公意)”。第39条规定，任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法裁判，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其他损害”。 [2]

　　英国1628年《权利请愿书》确定，“非经国会同意，(陛下臣民)得有不被强迫缴纳任何租税、特种地产税、捐献及其他各种非法捐税之自由。……任何人除经依正当法律程序之审判，不论其身份与环境状况如何，均不得将其驱逐出国，或强使离开所居住之采邑，亦不得予以逮捕、拘禁，或取消其继承权，或剥夺其生存之权利”。 [3]

　　法国1789年《人权宣言》第7条规定，“除非在法律规定的情况下并按照法律所规定的程序，不得控告、逮捕或拘留任何人”。第8条规定，“……，非依犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律，不得处罚任何人”。第9条规定，“任何人在其未被宣告为犯罪以前应被推定为无罪……”。第14条规定，“所有公民都有权亲身或由其代表来确定赋税的必要性，自由地加以认定，注意其用途，决定税额、税率、对象、征收方式和时期”。第15条规定，“社会有权要求政府机关公务人员报告其工作”。第16条规定，“财产是神圣不可侵犯的权利，非经合法认定为公共需要所显然必需时，且在公平和预先补偿的条件下，任何人的财产不得被剥夺”。 [4]

　　德意志联邦共和国1949年《基本法》第13条规定，“住宅不受侵犯。在紧急情况下，得由法官或法定机关发布命令后，才允许按规定进行搜查”。第14条规定，“……，为公众利益起见，财产可予征收。征收应依法实行，并依法确定征收方式和补偿金额。偿付时应恰当考虑公众和各有关方面的利益。在补偿金额上有争执时，可上诉于普通法庭，通过诉讼解决之”。第15条规定，“土地、自然资源和生产工具，如为社会化的目的可转变为集体所有，或以其他形式出现的集体经济，并依法规定补偿方式和金额”。第19条规定，“……，任何人的权利如遭受有关当局损害，可通过司法途径上诉，如所属辖区不予受理，可向联邦普通法院上诉”。 [5]

　　美国宪法1791年第5条修正案规定，“非经大陪审团提出公诉，人民不受死罪或不名誉罪的宣告……，受同一犯罪处罚的，不得令其受两次生命或身体上的危险。在任何刑事案件中不得强迫任何人自证其罪，未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产;凡私有财产，非有公正补偿，不得征为公用”。1866年第14条修正案规定，“……，各州不得制定或施行剥夺合众国公民特权与特免的法律，也不得未经正当法律程序，剥夺任何人的生命、自由或财产。并在其辖境内，不得否认任何人享有法律上的同等保护”。 [6]

　　考察西方各国宪法或宪法性法律文本中关于“正当法律程序”的各种不同表述、规定以及学者对“正当法律程序”的界定、论述，我们对“正当法律程序”的涵义和适用范围可做以下解析：

　　1、正当法律程序(Due Process of Law)起始于“自然正义”(Natural Justice)。“自然正义”的概念已存在多个世纪，其主要涵义可归结为两个规则：其一，任何人不得自己做自己的法官;其二，任何人在受到公权力不利行为的影响(特别是刑事处罚或其他制裁)时，有获得告知、说明理由和提出申辩的权利。根据第一个规则，法庭的判决或其他公共机构的决定如果有与相应判决、决定有利害关系的人或其他有成见，有偏见的人参与，该判决或决定即无效;根据第二个规则，法庭的判决或政府的行政行为在作出时如果没有预先为受到相应判决或行为不利影响的人提供辩护和异议的机会，该判决或决定亦无效。 [7] 之后，正当法律程序在实践中越来越发展，越来越完善，远远超越了这两项规则，如罪刑法定、无罪推定、法不溯及既往、无事前公正补偿不得征收私人财产、实施行政行为必须先取证，后裁决等。在现代，正当法律程序不仅是程序性的，而且是实质性的。实质性的正当法律程序强调立法本身的公平正义，非正义的法为非法。同时，实质性的正当法律程序特别强调执法公正。丹宁勋爵在《法律的训诫》中曾引述英国上诉法院首席法官帕克勋爵在《关于一个香港移民问题》的下述判词：

　　“我觉得，好的行政机关和一项诚实的或真诚的决定，不仅需要不偏不倚，不仅需要全神贯注于该问题，而且需要公正行事，……自然公正的法则是一种公正行事的义务”。 [8]

　　丹宁勋爵本人在《关于珀加蒙出版有限公司案》的判词中认为政府大臣任命的稽查员对公司进行调查和提交调查报告同样要遵守实质性和程序性正当法律程序规则：

　　“报告可能产生广泛的影响，假如他们认为适当，他们可以对事实做出裁定，这可能对那些被他们点名的人非常不利。他们可以指挥一些人;他们可以谴责另一些人;他们能够毁坏别人的声誉和前程。他们的报告可能导致司法诉讼;可能使某些人面临刑事起诉或民事起诉;可能使某个公司关门，而使它本身成为关门的材料。……鉴于他们的工作和报告可以导致这样的结果，我确实认为稽查员必须公正行事，这是他们肩负的义务，正如这是其他机构肩负的义务一样。尽管他们既不是司法机关，也不是半司法机关，而是行政机关，稽查员也可以使用他们认为最合适的方式获取情报。但是在谴责或批评某人之前，他们必须给人一个公平的机会以纠正或反驳对其不利的材料”。 [9]

　　2、正当法律程序早期主要适用于刑事处罚领域或与刑事处罚有关的事项，如拘留、搜查、逮捕、起诉、审讯、监禁等。但后来适用范围越来越扩大，不仅适用于司法或准司法行为，而且适用于行政行为和其他各种公权力行为，如罚款、没收、吊销证照等行政处罚、查封、扣押、冻结等行政强制、土地、自然资源和其他财产的征收、征用、税费征缴、行政许可、审批、以及行政确认、行政裁决、、行政给付，乃至人事管理中的拒绝录用、辞退、开除和其他行政处分。 [10]

　　丹宁勋爵认为，在适用正当法律程序方面，以往的法律界都在“司法的”和“行政的”之间划一条界限。主张正当法律程序只适用于司法或准司法行为，而不适用于行政行为，特别是行政自由裁量行为。但自上世纪六十年代以后，“司法的”和“行政的”界限逐渐消失。丹宁勋爵在一位政府大臣拒绝受理英格兰东南部一些农民要求调查牛奶价格问题的申诉的《帕德菲尔德案》中指出：

　　“大臣在什么程度上可以立即驳回申诉?大臣是否可以自由地行使不受限制的自由裁量权，拒绝将农民的申诉提交由其任命的委员会调查，从而拒绝给予农民法律救济?……在我看来，每件值得委员会调查的真诚的申诉必须提交委员会，大臣不能随便以武断或异想天开的理由驳回申诉，他不得因为对申诉人的个人恶感或因为不喜欢申诉人的政治观点而驳回申诉。有人说，大臣的决定是行政的不是司法的。但是，这不意味着他可以随心所欲，无视是非，也不意味着法院无权纠正他。好的行政机关要求对申诉应当予以调查，对冤情应当给予法律援助。国会正是为此目的而设立行政机关，而不是让大臣可将之撇在一边。没有充分的理由，大臣不得拒绝对申诉的调查。……假如大臣拒绝，他必须有充分的理由，而且如果有人要求他说明理由，他就应该说明。倘若他没有这样做，法院就可以推定他没有充分的理由。如果法院认为，大臣受到了或可能受到不相干的影响 –-- 或者相反，他没有考虑，或者可能没有考虑那些他应当考虑的因素----那么，法院就有权干预。法院可以发出训令迫使其正确考虑申请人的申诉”。 [11]

　　3、正当法律程序最初的主要形式和途径是告知、说明理由、听取申辩和公职人员在与所处理事务有利害关系时回避。但20世纪中期以后，公开、透明、公众参与在正当法律程序中越来越占有重要地位。美国于1967年制定《信息自由法》，1976年制定《阳光下的政府法》，此两法之后均归入1946年制定的《行政程序法》，作为正当法律程序的组成部分。欧盟和欧盟的许多成员国(如德国、意大利、英国、法国、荷兰、丹麦、芬兰)，以及日本、韩国、印度、澳大利亚和我国台湾、香港地区等近50个国家和地区都在上世纪六十年代以后或本世纪初陆续制定了信息公开法和与美国“阳光法”类似的透明政府法。 [12] 在没有制定专门信息公开法和透明政府法的许多国家，则在其行政程序法典中专门规定了政务信息公开和公众参与制度。可见，公开、透明、公众参与已构成现代正当法律程序的基本的，甚至是不可或缺的内容。

　　美国法哲学学者贝勒斯教授(Michael.D.Bayles)认为，现代程序正义的问题至少发生在三种不同的语境下。正当法律程序对三种不同语境下的程序正义问题自然有不同的要求，适用不同的程序形式。第一种语境下的程序正义是集体决定。

　　“这个语境下的一个分支涉及对问题作出决定的活动。罗伯特议事规则 ( Robert’s Rules of Order ) 及其他会议规则要么是公正的，要么是不公正的程序。另一个分支涉及官员或代表的选择。选择立法者的程序，与立法辩论和立法行动的规则不同，但是两者都涉及集体决定的活动 ( Collective or group decision making ) ”。 [13]

　　第二种语境下的程序正义是“解决两造或多造之间的冲突。冲突通常是诉诸强力[战争或强制(coercion)]、谈判、调解、咨询、、仲裁或审判来解决的”。 [14]

　　第三种语境下的程序正义是做出“对个人施加负担或赋予利益的决定，也即‘负担/利益决定’(burden/benefit decisions)这个语境下的程序正义问题。这里的个人可以是自然人，也可以是诸如公司这样的组织。赋予利益的决定包括诸如获得社会保障或福利的权利，获得津贴或业绩奖励，被大学录取或被加护病房接纳，以及被聘用等问题”。 [15]

　　很显然，公开、透明、公众参与等程序形式更多地适用于作为第一种语境下程序正义的集体决定(行政决策)。当然，这些程序形式同样也适用于作为第二种语境下程序正义的解决争议(司法和行政裁决)和作为第三种语境下程序正义的行政征收、行政许可、行政给付等行政处理行为。总之，现代正当法律程序的内容和形式是非常丰富的，它不仅包括自己不做自己的法官，包括告知、说明理由和听取申辩，而且也包括公开、透明、公众参与等。现代正当法律程序不仅适用于司法和准司法行为，而且也适用于行政执法行为、行政决策行为和立法行为，甚至一定程度地适用于政治行为和社会公共组织的行为。

　　二、正当法律程序缺位是腐败滋生和蔓延的重要原因

　　任何公权力，无论中外，均有膨胀和腐败的趋势。但是公权力的膨胀和腐败的趋势又是可以一定程度地，甚至可以最大限度地(虽然不可能完全、彻底地)限制或遏制的。由于不同国家、不同地区或同一国家、同一地区的不同时期、不同领域对公权力限制、控制和规范的“度”不同，故不同国家、不同地区或同一国家、同一地区的不同时期、不同领域，其公权力腐败的“度”也是各不相同，甚至很不相同的。一个国家、一个地区、一定时期、一定领域，如果人们能建立有效的制度，采取有效的措施限制、控制和规范公权力的运作，其腐败即可控制在相对较轻度的“度”内，反之，其腐败趋势就可能发展、蔓延，甚至失控，以至构成对人民权利、自由的严重威胁，对国家和社会的严重灾难。

　　公权力腐败滋生、发展、蔓延的原因是多种多样的。其中，正当法律程序缺位乃是我国现阶段腐败滋生、发展和蔓延的最重要原因。目前一些地区、一些部门、一些领域腐败现象猖獗，几乎都与这些地区、部门、领域公权力运作缺乏正当法律程序制约密切相关。

　　下面我们试剖析若干案例，看看这些案例中的腐败是怎样产生的?正当法律程序缺位是怎样为腐败分子的腐败行为开绿灯和为之提供便利的?

　　1 、郑筱萸案 ---- 正当法律程序缺位与行政审批、许可中的腐败

　　简要案情： 据新华网2007年5月29日报道， 北京市第一中级人民法院29日上午对中国国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸案作出一审判决，以受贿罪判处郑筱萸死刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产;以玩忽职守罪判处其有期徒刑7年，两罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。法院根据本月16日公开审理时出示、质证的证据认定：1997年6月至2006年12月，被告人郑筱萸利用担任国家医药管理局局长、国家药品监督管理局局长、国家食品药品监督管理局局长的职务便利，接受请托，为8家制药企业在药品、医疗器械的审批等方面谋取利益，先后多次直接或通过其妻、子非法收受上述单位负责人给予的款物共计折合人民币649万余元。2001年至2003年，郑筱萸在全国范围统一换发药品生产文号的专项工作中，违背重大事项请示报告制度和民主决策程序，草率启动专项工作;严重不负责任，对这一事关国计民生的药品生产监管工作未做认真部署，并且擅自批准降低换发文号的审批标准。郑筱萸玩忽职守造成严重的后果，经后来抽查发现，包括部分药品生产企业使用虚假申报资料获得了药品生产文号的换发，其中6种药品竟然是假药。 [16]

　　在我国现行腐败案中，政府官员利用行政审批、许可行为受贿、索贿的案件比例是相当高的。究其原因，正当法律程序缺位与之密切相关。

　　首先，根据正当法律程序，审批、许可项目的设立必须通过相应途径、形式(如座谈会、听证会、论证会)听取相对人意见。郑筱萸在全国药监部门推动的GMP、GSP和“地标升国标”等一系列审批、许可项目，哪一个经过座谈会、听证会、论证会听取了作为行政相对人的广大药品企业和医疗机构的意见了呢?没有。试想，国家药监局在行政审批、许可中如果早建立、健全了严格的正当法律程序制约机制，郑筱萸还能那么顺利，那么轻而易举地通过搞那么多仿制药“国标”的审批、许可而大肆敛财吗?显然是不可能的。即使他仍坚持那么做，那也将是极为困难，极为冒险的。

　　其次，根据正当法律程序，行政审批、许可的条件、标准、程序必须向社会公开，并通过一定途径、方式告知审批、许可的申请人。郑筱萸和他的下属在实施数以百万计的审批、许可中，是否实行了公开和告知的程序了呢?没有。试想，如果其实行公开和告知，他们怎么对同样条件的申请人，有的予以审批、许可，有的予以拒绝，甚至对符合条件的申请人不予审批、许可，反而对不符合条件的申请人，对假药却予以审批、许可呢?

　　再次，根据正当法律程序，行政审批、许可的实施必须实行回避原则，公职人员与审批、许可事项有利害关系的人不得参与相应审批、许可，也不得通过打招呼、下指示等方式干预、影响审批、许可。试想，如果国家药监局早建立起了严格的回避制度和确立起了保证这一制度严格执行的规则，郑筱萸还可能那么顺利，那么轻而易举地接受请托，为与其妻、子有这样那样关系的8家制药企业在药品、医疗器械的审批方面谋取利益，并通过其妻、子收受上述单位负责人给予的款物吗?显然是不可能的。即使他仍坚持那么做，那也将是极为困难，极为冒险的。

　　此外，根据正当法律程序，行政机关在行政审批、许可中拒绝申请人的申请，应说明理由，听取申辩，并为申请人提供行政救济的途径和告知申请人司法救济的权利。郑筱萸和他的下属在实施数以百万计的审批、许可中，是否对被拒绝的申请人都说明了理由，听取了他们的申辩，为他们提供了行政救济的途径和告知了他们司法救济的权利了呢?没有，如果国家药监局早建立、健全了告知、说明理由和听取申辩的严格制度和确立起了保证这一制度严格执行的规则，郑筱萸和他的下属还能那样顺利地为所欲为、滥用权力和那样毫无顾忌地腐败吗?显然是不可能的。

　　2 、徐国健案 ---- 正当法律程序缺位与官员选拔、任用中的腐败

　　简要案情： 据《人民法院报》2007年12月23日报道，作为全国第一个因腐败案落马的在任省级组织部部长，中共江苏省委原常委、原组织部部长徐国健的受贿案在江苏乃至全国引起了不小的震动。2005年12月30日，根据最高人民法院的指定管辖，该案由福建省厦门市中级人民法院审理。经厦门中院审理查明，1992年至2004年，徐国健利用先后担任江苏省盐城市委书记、江苏省委常委兼组织部长的职务便利，为江苏省交通厅厅长章俊元、江苏华良集团总经理张忠良、江苏悦达集团有限公司董事局主席胡友林、江苏省溧阳市粮食购销有限公司总经理姚洪军等人谋取利益，从中非法收受贿赂人民币631万元和美元1.1万元，折合人民币共计640 多万元。 2006年1月19日，厦门中院对徐国健受贿一案作出一审判决，以受贿罪判处被告人徐国健死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个入全部财产。

　　徐国健的腐败主要是在官员选拔、任用中受贿索贿。如江苏省原交通厅长章俊元在省人大任命程序中，差一票没通过。章于是找徐帮忙，徐即利用其省委组织部长的地位，做各方面的工作，使章最终当选。章当选后，带着一个白底蓝格、上方有拉链和提手，宽约50多厘米、高 70厘米、厚约25厘米的编织袋，内装200万元现金和两幅名画，来到徐国健家交给了徐，徐欣然收下。 [17]

　　党政领导和组织、人事部门在官员选拔、任用中卖官、受贿索贿是我国现阶段腐败中比重较大，影响极为恶劣的一种腐败现象。这种腐败为什么发生，而且久治不瘉，其中一个重要的原因同样是正当法律程序的缺位。

　　首先，根据正当法律程序，在官员的选拔、任用中，政务官员的任用主要应通过人民的选举或人民代表机关的选举产生，事务官员的晋升主要应通过考试、考核和民意测试进行。但是，我们很多地方、很多部门在很长的时期内，政务官员的任用主要是由党委常委确定，在党委常委中，通常又是由“一把手”说了算。虽然大多数政务官员任职的最终确定最后要走人大任免程序，但是在没有充分的信息供给和充分讨论的情况下，人大审议有时也只是流于形式。而事务官员的晋升、任用，组织、人事部门在其中起着极为重要的作用，其考察、考核在不少地方、不少部门是“暗箱操作”。在这种体制下，腐败自然是难以避免的。因为党政领导人和组织部长、人事局长都不是天使，没有正当法律程序的制约，作为一般人的他们，不腐败何其难。

　　其次，根据正当法律程序，官员(特别是政务官员)的选拔、任用应事先让社会公众了解候选人的基本素质、能力及政策主张，以便组织、人事部门为考察拟任人员向公众征求意见时，公众能向组织、人事部门表示自己对拟任人员的真实意向。对于素质低下的候选人，如果公众知其底细，可建议组织、人事部门不予任用。即使领导坚持任用，社会舆论也会做出反弹。但是，现在很多地方、部门选拔、任用官员，虽然也征求民意，但社会公众(甚至人大代表)根本不了解候选人的基本情况，因此，只能听组织、人事部门的。在这种情况下，领导人和组织、人事部门的负责人如果想腐败，会很顺利，甚至遇不到任何阻力。

　　再次，根据正当法律程序，官员的选拔、任用，要听取异议者的意见。对异议者的异议，组织、人事部门应进行调查、核实，并将调查、核实结果告知异议提出人和记录在案。这样，党政领导人和组织、人事部门对选拔、任用人选就会较为慎重，否则，被任用官员以后出事，其要为之承担一定责任。但现在很多地方、部门选拔、任用官员缺少这道程序，从而一些卖官的人胆子就特别大，因为反正他卖出的官以后出了事，他无须为之承担任何责任。他可以说，“这个人出事以前是很优秀的，出事是因为他(她)后来变坏了”。如果我们在档案中记录了当时异议者的声音，记录了当时就有人反对任命此人和反对的理由、根据，那些收了卖官钱而坚持任命的腐败党政领导人或组织、人事部门负责人就不好再那么容易推卸责任了。

　　3 、李大伦案 ---- 正当法律程序缺位与“一把手”行使公权力中的腐败

　　简要案情： 据《半月谈》2007年8月10日报道，2007年4月12日至13日，长沙市中级人民法院公开审理了郴州市原市委书记李大伦涉嫌受贿、巨额财产来源不明案。法庭上，李大伦被控自1999年2月至2006年5月担任郴州市委书记期间，利用职务上的便利，以向下属“打招呼”等方式大肆进行权钱交易。 一个老板在李大伦的“关照”下，承包了桂阳县委、县政府办公大楼建设工程。因桂阳县财政困难，没有能力支付工程款，李大伦便“打招呼”要市财政局借1000万元给桂阳县财政局，专门用于支付老板工程款。郴州市原市委常委、宣传部长樊甲生的任命也是因李大伦多次向各方面“打招呼”促成，为感谢李在职务升迁上的帮助，樊甲生先后9次送给李大伦63万元。李大伦“打招呼”打出了“经济效益”，短短几年，其为他人在建筑工地、开采矿山、职务升迁等方面“打招呼”牟取利益，单独或与其妻共同收受他人所送财物1434万元，还有1700余万元财产不能说明其合法来源。 在法庭上，公诉人每每问及“打招呼”是否属实，李大伦都“供认不讳”。看得出，作为一个地级市的市委书记，他对此已经“习惯了”。另据报道，李大伦的一名情妇和几名开发商违法融资从事房地产开发被警方所抓，李即给郴州市公安局局长孙湘隆打招呼：“把人放了”。但李没想到，他的这次招呼没有奏效，作为他的下属的孙湘隆不听。这还了得，公安局局长对市委“一把手 ”的招呼竞敢不听。于是，李即将孙原任的公安局党组书记降为副书记，另安排他人任书记。为掩人耳目，李又将孙提拔为市委政法委常务副书记。对此，孙质问李：“大伦同志，你这个做法是要不得的。老子就是老子，儿子就是儿子。政法委的副书记到了公安局里反而变成党组副书记，做老子的怎么反而成了儿子?”可见，李为了驾空孙的权力和保证其意志的实现，完全不择手段。他原本还想撤掉孙公安局局长的职务，但撤公安局局长的职务要经过省公安厅，故只得作罢。 [18]

　　“一把手”腐败是中国目前腐败现象中一个有较大普遍性的现象。多年以来，“一把手”腐败的比例一直高居不下。这是为什么?一个重要的原因是中国各个地方、各个部门的“一把手”权力极大而其行使权力的行为受正当法律程序的制约过小。

　　根据宪政和法治的要求，权力应当与责任一致：“有权必有责，用权受监督，违法受追究，侵权须赔偿”。 [19] 但是依据我国目前的体制，很多地方和部门的“一把手”往往权力和责任脱钩，特别是县、市、乡、镇“一把手”，他们通常执掌所辖区域人、财、物大权，但是他们一般不受人大监督，从而不能向人大承担政治责任：书记不向人大报告工作、不接受人大质询、人大不能罢免书记;他们一般也不进入政府，从而不能被公民、法人或其他组织起诉至法院承担法律责任。他们权力最大，责任最少，腐败的机会最多，而扼制其腐败的屏障和相应制约机制最少。这样，他们腐败率高于其他人群就是自然的了。

　　此外，我国很多地方和部门的“一把手”不仅缺少其权力行使的外部正当法律程序制约，也缺少公权力内部的正当法律程序制约。“一把手”在领导班子内部往往是“一言堂”，个人说了算。例如，曾受贿1400多万元，贪污近200万元，挪用公款25万余元的原四川省成都市龙泉驿区同安镇“一把手”的党委书记朱福忠就是一个专制典型。 [20] 他之所以能毫无顾忌地腐败，就是因为其在领导班子中过分集权和几乎不受任何制约。他在被判刑后的“忏悔录”中承认，“我把同安镇的人事、、财政、国土、规划、和城建等权力都集中在自己手里。对重大事项，往往是我事先拿定主意，集体议事过程仅仅是花架子，常常演变成下属领会和执行我事前已作出的决定的会议。同安镇的纪检和其他干部对我起不到监督作用，他们都是我提拔的;当时的区委主要领导对我的监督也是遇事说事，轻描淡写。在这样一个不受监督和约束的状况下，我工作起来放得很开。……就像松开了手脚，可以随意发挥”。 [21] 正是这种因正当法律程序缺位而促其放开手脚的“随意发挥”，使许许多多像朱福忠一样的“一把手”无拘无束地腐败，并最终使他们走上了不归路。

　　4 、冯刘成案 ---- 正当法律程序缺位与行政决策中的腐败

　　简要案情： 据《新华网》2007年1月30日报道，因决策建造外观状似“白宫”的豪华办公楼而出名的原郑州市惠济区委书记冯刘成，因犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪数罪并罚，日前被南阳市中级人民法院一审判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。冯刘成1998年4月任郑州市水利局党委书记、局长，1999年7月任郑州市惠济区委书记，2004年2月任平顶山市人民政府副市长。在任郑州市惠济区委书记期间，冯刘成作为主要负责人，决策建造了拥有6幢豪华办公楼、1个巨大的半球形会议中心的惠济区委新办公楼楼群。该楼群因其山水景观式的建筑格局和530亩的占地规模，且外观状似“白宫”而引起全国轰动。 [22] 2006年4月26日，冯刘成因涉嫌受贿犯罪被南阳市公安局刑事拘留。2006年5月10日被南阳市人民检察院批准逮捕。法院审理查明，2003年4月，在未进行公开招标的情况下，冯刘成指定郑州清华园房地产开发有限公司承建郑州市惠济区政府办公楼工程。该公司董事长李发臣为感谢冯刘成以及希望冯刘成在以后工程施工中给予关照，于2003年8月送给冯现金30万元。此后，冯又以种种借口，向李发臣索要现金144万元，用于购买字画和奇石。

　　行政决策中的腐败往往导致国家利益，甚至人民生命财产的重大损失。腐败分子拿人家的好处可能是几百、几十万元，甚至只是几万、几千元，但其因偏私作出的决策导致国家和人民的损失可能是几个亿、几十个亿，甚至是无法用金钱衡量的，如因腐败作出的错误决策导致的各种事故灾难造成的人员伤亡、环境污染、生态破坏等均是无法用金钱衡量的。

　　那么，怎么防止因腐败导致的错误行政决策呢?怎么防止像冯刘成这样的腐败官员任意作出建造“白宫”、“小天安门”、 [23] “粮神殿” [24] 等一类为官僚“显摆”，为无良开发商提供“发财”机会而劳民伤财的决策呢?国内外的经验证明，要阻止这类因腐败导致的错误决策的酝酿、生成、出台，最重要的屏障即是推进和保证政务公开、透明、公众参与的现代正当法律程序。

　　根据正当法律程序，行政决策首先应该公开、透明。决策的内容凡是涉及社会公众利益，或需要花费纳税人的钱的，即需由国家财政支出的，除依法需要保密的以外，均应向社会公开，广泛听取社会公众的意见，必要时还应召开座谈会、论证会或听证会，就相应决策涉及的专门性问题展开讨论、辩论(包括通过互联网进行讨论、辩论)。如果我们的行政决策都遵循这样的正当法律程序，像冯刘成那样的建造“白宫”式政府大楼的决策显然就不可能顺利地，轻而易举地通过、出台。

　　此外，根据正当法律程序，行政决策在实施过程中凡涉及到特定行政相对人的事项，对相对人利益有不利影响的，均要事前告知相对人，向相对人说明理由，听取相对人的申辩。像冯刘成建造“白宫”式政府大楼一类行政决策，必然要涉及大量的土地征收、房屋拆迁。如果我们健全、完善了正当法律程序，对这些土地征收、房屋拆迁的行政相对人在实施征收、拆迁行为前都告知、说明理由、听取申辩等，冯刘成搞的那些腐败工程的进展恐怕就不会那么一帆风顺了。然而，正是由于我们目前许多行政领域正当法律程序的严重缺位，使冯刘成一类贪官的腐败决策的酝酿、生成、出台能“一路绿灯”，不仅能顺利通过、出台，而且能得到顺利执行、实施。

　　5 、海口市城管监察案 ---- 正当法律程序缺位与行政执法中的腐败

　　简要案情： 据《检察日报》2007年9月25日报道，近年来，一些行政执法单位利用职权，凭借特有的行业垄断地位和行政执法权，以单位的名义大肆收受被查处的违章、违规单位的贿赂。此类案件，不仅严重破坏了正常的行政管理秩序，而且对行政执法相对人的违章违规行为起到助纣为虐的作用。发生在海南省海口市城管监察支队第四大队的单位受贿案，就是这样一起典型的亵渎公权力、凭借特权大肆受贿的集体腐败案。日前，海口市龙华区法院对此案作出一审判决：以单位受贿罪判处海口市城管监察支队第四大队罚金10万元;判处该队原大队长韩忠有期徒刑一年零六个月。早在1998年初，海口市政府为强化城市规划建设，加强国土使用、交通安全、道路建设、市容市貌及环境卫生等方面的监管，专门组建了海口市城市管理监察支队。其中的监察支队第四大队，主要是对海口市建筑市场、城市道路建设工程项目进行监管，对违章行为予以处罚。该大队大队长韩忠清楚这是两大热门领域，也是能为大队广聚财源的行业。因此，韩忠就任之初，就专门召集下属机动、东区、西区三个执法中队队长等人开会，讨论如何为大队广谋“财路”。韩忠的想法一提出，立即得到大家的积极响应，经讨论最后一致决定，对部分违章、违规单位或个人可以收取赞助款后免予行政处罚，并按10%的比例将赞助款返还各执法中队用于个人奖励，各执法中队所收取的赞助款交由大队办公室主任陈李存入银行。在这一连串非法收取赞助款的背后，大量的城建、道路建设中的违法、违章事件被放纵。在行政处罚变成收取赞助费之后，对城市建设和管理造成的危害是难以用赞助费弥补的。 [25]

　　行政执法行为是行政行为中数量最多，且最广泛、最直接、最经常涉及行政相对人权益的行为，从而行政执法领域也是最容易发生腐败的领域。从各地、各部门历年发生的腐败案件情况看，行政执法领域内的腐败案实际上也是最多的，虽然这些案件不如人事领域的买官卖官案、行政审批领域的倒卖许可批文案，以及党政“一把手”腐败案、行政决策腐败案那么“抢眼”，其腐败所涉金钱的数额可能比上述那些类型腐败案所涉金钱数额也要小得多(如本案被告海口市城管监察支队第四大队集体收钱184.34万，到每个执法人员个人口袋的也就是几万元，大队长韩忠拿的也只是3.9万元)。但是这些案件的影响的恶劣程度却并不逊于上述案件。因为行政执法人员代表政府最直接与老百姓打交道，这些人有的为了贪一点小利，会逼得老百姓走投无路，生不如死。其乱罚款、乱集资、乱收费等“三乱”有时会导致一个好端端的企业破产倒闭，造成一个家道殷实的市民之家或农户家破人亡，从而这种腐败是老百姓最痛恨的腐败，因为这种腐败最直接损害他们的利益。

　　怎么治理“三乱”?，怎么防止行政执法中的腐败?人们开出了各种各样的药方。其中较为有效，较为灵验的药方恐怕还是正当法律程序。试想，我们如果早有了公开、透明和告知、说明理由、听取申辩的执法程序，像海口市城管监察支队第四大队这样的执法机构还敢明目张胆地向各违章、违规单位和个人收“赞助费”和将这些违法收取的“赞助费”向执法人员发“奖金”和“补助”吗?可能就不敢。我们如果早有了公开、透明和告知、说明理由、听取申辩的执法程序，韩忠等一类想通过行政执法“捞钱”、“捞好处的执法人员还可能任意向违法、违章者收钱和任意放纵违法、违章者吗?还可能在他们实施了这些行为后轻意能让社会公众和他们行为的相对人对他们的行为“禁声”，不予申诉、控告和检举吗?恐怕不能。

　　各国各地区反腐败的实践经验证明，正当法律程序虽然不能解决行政执法人员不想腐败的问题，却能在一定程度上，甚至很大程度上解决行政执法人员不敢腐败、不能腐败的问题。即在他们腐败可能发生之前，事先筑起一道防腐剋腐的屏障，阻止腐败的实际发生。而不仅仅是在腐败发生之后严厉查处，追究腐败分子的责任。正是基于此，目前我国各地、各部门的许多行政执法机构，特别是治安、工商、卫生、交通、城管等及其综合执法机构，都在开始逐步建立和完善执法程序制度，确保执法内容、依据、方式、标准及流程、手续及时向社会公开;执法时向相对人告知执法根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，并为相对人提供申请救济的途径。事实表明，这些执法程序制度在防止执法腐败，保护公民、法人和其他组织的合法权益方面已初见成效。 [26]

　　三、 完善正当法律程序，走出一条中国特色的反腐之路

　　中国是共产党执政的社会主义国家，是从前社会主义计划经济向后社会主义市场经济过渡的转型国家。中国在相当长的一个时期内，至少在现阶段，不会搞两党制，不会搞三权分立。因此，中国的反腐之路不会同于，至少不会完全同于西方国家的反腐之路。中国的反腐主要不是靠权力制约权力(虽然权力的相互制约同样不可缺少)，而主要是靠权利制约权力，靠正当法律程序制约权力。

　　那么，我们怎么完善权利制约权力的机制，怎么完善正当法律程序制度，走出一条中国特色的防腐反腐之路呢?

　　在中国创建权利制约权力机制，走程序制权、程序反腐之路，首先应该在中国共产党的执政过程中推行正当法律程序，以正当法律程序规范中国共产党的执政行为。中国共产党不同于西方国家的政党：第一，中国共产党直接执掌和行使公权力;第二，中国共产党在人民代表机关内处于领导地位，人民代表机关内虽有多个民主党派党员的存在，但他们是参政党，而不是反对党;第三，中国公民对政府的行为不服，可以向法院提起行政诉讼，但中国公民不能因对中国共产党的决议或行为不服而向法院起诉。由于这些缘故，中国共产党的执政行为难于受到有效的外部监督和制约。而权力，不论何种权力和由谁行使权力，不受监督和制约必然导致滥用和腐败，这是孟德斯鸠在研究了人类几千年政治制度史以后得出的一条“万古不易”的普遍规律。 [27] 因此，中国共产党在总结了自己五十多年的执政经验和教训后，决定在发展和完善国家民主的过程中，首先发展和完善党内民主，在发展和完善国家监督、制约机制的过程中，首先发展和完善党内监督制约机制，坚持依法执政，依正当法律程序执政，以防止执掌和行使公权力的党的各级领导人和相关负责干部腐败。 [28]

　　中国共产党的这种对执政经验的反思和认识是极其难得，极其宝贵的。但机制的创建和完善不能停留在反思和认识的阶段，我们还必须在此基础上向前迈进，健全和完善相应的制度，包括将一些多年来已经在做，并行之有效的做法法律化、制度化。如重大决策经党员代表大会或党委全体会议(而不只是常委会，更不是书记一人)讨论决定，并听取和征询各民主党派的意见;党的机关(如党委组织部、纪委、政法委)等行使国家公权力(非纯党内事务)的行为，应通过一定形式向人大报告，接受人大的监督;党的组织对党员做出不利处分、处理(如降职、撤职、开除等)，应告知，说明理由、听取申辩，必要时应公开举行听证会，允许媒体监督。只有在党执政的各个领域建立起严格的，制度化的正当程序，才能最大限度地避免各级党委“一把手”和党委“一班人”腐败和滥用权力，提高中国共产党在人民群众中的公信力，确保中国共产党执政的正当性。

　　其次，在中国创建权利制约权力机制，走程序制权、程序反腐之路，应制定统一的行政程序法典和制定、完善各行政领域(如行政处罚、行政许可、行政强制、行政收费、行政裁决、行政给付、行政征收、征用、行政调查、行政信息公开、个人隐私保护、行政规范性文件制定和行政决策等)的单行行政程序法，将整个政府运作中应遵循的正当法律程序法律化、制度化，以正当法律程序规范所有政府部门行使公权力的行为。

　　行政行为，即政府部门行使公权力的行为，在整个公权力行为中占有最大的比重，而且，行政行为是整个公权力行为中最广泛、最经常、最直接涉及公民、法人和其他组织权益和最容易产生腐败的行为。因此，行政行为也是最需要正当法律程序规范和制约的行为。公权力行为程序法制化最主要的任务应是行政程序法制化。关于制定行政程序法典和完善我国行政程序法律体系的必要性、迫切性，以及立法调整范围、立法模式和立法途径的选择，笔者自上世纪九十年代以来曾经写过数篇文章予以探讨、论证、阐释。故本文在这里只以一注释列明文章出处，而不再在此多加赘述。 [29]

　　再次，在中国创建权利制约权力机制，走程序制权、程序反腐之路，还必须完善司法程序立法，通过正当法律程序防止和消除司法腐败。正当法律程序原本就起始于司法领域，无论是自己不做自己的法官，还是告知、说明理由和听取申辩，或者是罪刑法定、无罪推定、法不溯及既往等，首先都是对司法法官的要求。只是后来司法程序越来越发展，越来越完善，司法腐败、滥权在很大程度上被消除，司法越来越公正，人们在某种程度上感觉到司法领域的正当法律程序已不成问题，甚至认为司法程序就等于正当法律程序。这种感觉和认识大体上应该说是对的。但是，中国的情况有些特殊。中国目前正处在从前社会主义计划经济向后社会主义市场经济过渡的转型时期。在转型时期，旧的秩序正在逐步瓦解，而新的秩序尚未完全建立。历史和国外的经验证明，这种时期往往是腐败的高发期，特别是行政领域，其腐败有时会呈猖獗之势，而行政领域的腐败又不能不影响到司法领域。就我国司法领域的情形而言，历史上从来就没有建立起过完全体现正当法律程序的严格司法程序。国民政府时期，由于国民党的专制和腐败，司法难于真正独立和公正，严格的司法程序不可能建立;新中国成立后至文革时期，由于“左”的路线和法律虚无主义的影响，法院一直配合政治运动，严格司法程序亦无从谈起;改革开放以后，随着刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等司法程序法的制定，体现正当法律程序的司法程序开始逐步健全、完善，司法的权威、公正逐步确立。但是，由于体制、观念等诸多因素的原因，正当法律程序在司法运作中还没有被完全接受，法官、检察官等司法人员的行为很多时候还游离于正当法律程序之外，不受正当法律程序的拘束。近年来不时发生的司法腐败案大多与司法正当法律程序不完善或缺位有关。

　　要解决我国转型时期的司法腐败问题，当然不能仅靠建立、健全体现正当法律程序的司法程序，还必须同时解决司法体制、司法道德、司法人员的职位保障和待遇，以及司法环境等种种问题。但是，毫无疑问，司法领域的正当法律程序问题是治理司法腐败的最具相关性的问题。要解决此问题，除了立法机关应抓紧修改三个诉讼法，使现行司法程序更好地体现正当法律程序外，司法机关本身亦应建立和完善相关制度，以保证司法人员能真正独立、公正办案，不因外界干预，金钱和其他利益等而影响司法公正。只有如此，使体现正当法律程序的正式诉讼法律制度与体现正当法律程序的司法自律制度有机结合，正当法律程序机制才能真正发挥抵御和遏制司法腐败的屏障作用。

　　此外，在中国创建权利制约权力机制，走程序制权、程序反腐之路，还有必要在社会公权力运作中推广最低限度的正当法律程序。像律师协会、注册会计师协会、足球协会等行业组织、居民委员会、村民委员会等基层群众自治组织、高等学校、国家研究院所等事业组织，其在管理相应组织、团体成员的准公权力(社会公权力)运作中，如果缺乏最低限度的正当法律程序制约，同样会产生腐败。当然，如何以最低限度的正当法律程序制约和规范社会公权力行为是一个需要专门研究的大课题，本文由于篇幅限制，不可能展开，只能待他日另以专论探讨。 注释:

　　[1] [英] 丹宁(Alfred Thompson Denning 1899—1999)著，李克强等译：《法律的正当程序》，群众出版社1984年版，第1页。

　　[2] 肖蔚云等编：《宪法学参考资料》(下册)，北京大学出版社2003年版，第932页。

　　[3] 同上，第937页。

　　[4] 肖蔚云等编：《宪法学参考资料》，北京大学出版社2003年版，第964 - 965页。

　　[5] 同上，第1035 - 1036页。

　　[6] 同上，第1009 - 1011页。

　　[7] 参见[英] 韦德(H.W.R.Wade)著，徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第10 – 11页。

　　[8] [英] 丹宁(Alfred Thompson Denning)著，杨百揆等译：《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第104页。

　　[9] [英] 丹宁(Alfred Thompson Denning)著，杨百揆等译：《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第109页。

　　[10] 参见[英] 韦德(H.W.R.Wade)著，徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第10 – 11页。

　　[11] [英] 丹宁(Alfred Thompson Denning)著，杨百揆等译：《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第102 - 104页。

　　[12] 参见赵正群主编：《信息法概论》，南开大学出版社2007年版，第4 – 10页。

　　[13] [美] 贝勒斯(Michael.D.Bayles)著，邓海平译：程序正义 – 向个人的分配》，高等教育出版社2005年版，第2页。

　　[14] 同上，第3页。

　　[15] 同上。

　　[16] 另参看《南方周末》2007年3月1日A5版记者马昌博的文章“一个行业和其监管者的八年恩怨”。

　　[17] 另参看《新京报》2004年7月12日记者罗昌平、金庄的文章“揭开江苏省委原组织部部长徐国健的腐败关系网”。

　　[18] 参见《南方周末》2007年3月22日记者傅剑锋、鞠靖文“郴州官场的良心”。

　　[19] 参见国务院国发[2004]10号文件《全面推进依法行政实施纲要》第三部分“依法行政的基本原则和基本要求”。

　　[20] 朱福忠于2005年底被法院以受贿罪、贪污罪、挪用公款罪终审判处死刑，剥夺政治权利终身。

　　[21] 参见2007年5月29日《检察日报》“廉政周刊”。

　　[22] 对此，新华社“新华视点”栏目2006年6月20日曾以《区政府“白宫”缘何成“迷宫”?——郑州惠济区违规建政府新址调查》为题进行过报道。

　　[23] 据光明网2005年1月4日报道，2004年重庆忠县黄金镇所建办公楼群被当地群众称为 “小天安门”。这栋耗资400余万元的仿古建筑气势不凡，门前的台阶有6层111阶。当地群众称，门前直通忠梁公路的台阶两旁有对称的6幢房子，形成“王”字排列，颇具威严之势，而“天安门”主楼成了“主”字的一“点”。有村民反映，征了建办公楼的土地后，村民的补偿款至今还没拿到。黄金镇依山而建的政府大楼远远就跃入眼帘：整个办公区共有7幢楼，“天安门”雄踞正中的山腰之上，两边下方各有3幢白墙红柱的二层办公楼，气势之宏伟，超出一般人的想像。老远看见，整个楼房区全部红砖绿瓦，随山势蜿蜒而上，错落有致，煞是气派。黑色的电动伸缩门上，一头金色的大狮子雕据其上，大狮子身后，跟着许多小狮子。整个建筑挑檐斗拱，匠心独具。

　　[24] 2006年6月1日，中央纪委等7部委通报了全国4起违规修建楼堂馆所典型案件。其中一起案件是：山西省粮食局在国家级风景名胜区—山西省永济市五老峰以修建粮食系统“培训中心”为名，挪用国家粮食储备库资金修建用于旅游接待的“云峰阁”宾馆。并在宾馆附近修建“粮神殿”，在殿中为个人歌功颂德、树碑立传，并将各省(区、市)粮食部门负责人的题词刻在石碑或牌位上，与神像一并供奉。

　　[25] 全案案情可参看《检察日报》2007年9月25日记者华洋文“在利益面前，行政执法集体‘失语’”。

　　[26] 参见《人民日报》2007年12月29日记者吴兢、黃庆畅文“谱写法治政府建设新篇章 – 国务院2007年法制工作综述》。

　　[27] [法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》，商务印书馆2005年版，第184页。

　　[28] 参阅胡锦涛：《高举中国特色社会主义伟大旗帜，为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗 –在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告》中关于“积极推进党内民主建设”和“切实改进学的作风，着力加强反腐倡廉建设”部分。

　　[29] 参阅姜明安：《行政程序法应作为市场经济体制下行政法学研究的重要课题》(载《法学家》1993年第3期);《行政程序法：依法行政的保障(访谈录)》(载1994年4月4日《法制日报》);《我国行政程序立法模式选择》、《健全行政程序立法(笔谈)》(载《中国法学》1995年第6期);《内地与澳门地区行政程序立法比较研究》(载《东吴法学》1996年创刊号);《行政的现代化与行政程序制度》(载《中外法学》1998年第1期);《我国行政程序立法模式和高速范围之抉择》(载2002年8月17日《法制日报》);《中华人民共和国行政程序法试拟稿》(载《行政法论丛》2003年第6卷);《制定行政程序法应正确处理的几对关系》(载《政法论坛》2004年第5期);《行政程序：对传统控权机制的超越》(载《行政法学研究》2005年第4期);《程序正义与社会治理创新》(载《美中法律评论》2005年第11期);《行政程序立法及其基本原则》(载《中国司法》2006年第5期)等。