养路费征收的争论所涉法律问题主要有三：其一，养路费征收是否合法?其二，法治政府下的行政决策应遵循什么要求?其三，行政相对人对违法行政决策及其行政行为应怎样对待，能否直接抵制?
对于第一个问题，我的答案是：养路费在《公路法》修改后六年仍征收是违法的。其违法性表现在：
第一，它违反了《公路法》的明文规定。《公路法》第36条明确规定的是通过征税而不是收费筹集公路养护资金。要求国务院制定的是依法征税而不是收费的具体实施办法和步骤。因此，国务院和国务院主管部门没有依法制定征税而是制定了收费的实施办法，这就违反了法律的明文规定。
第二，它也违反了《公路法》的立法意图。《公路法》97年颁布，99年修改，删除了第36第第二款关于“费改税”前可仍征收养路费的规定，其意图很明显，就是要实行“费改税”。有关部门到现在仍征收养路费显然违反了立法的意图。
第三，它违反了立法授权。国务院办公厅发布国办2号文件，转发几个部委的规定，其做法应认为是不适当的。因为《公路法》是授权国务院规定，国务院办公厅和相关部委进行规定即构成越权。即使经国务院授权，其授权内容也只能是“费改税”，而不应是仍征收养路费。而且，从法理上讲，再授权应经原授权者同意。
对于第二个问题，我的答案是：法治政府下的行政决策至少应遵循三项要求：
第一，行政决策具有广泛的自由裁量空间，但自由裁量不能超过合理限度。行政决策不同于具体行政行为，行政主体可以享有广泛的自由裁量权，就《公路法》确定的“费改税”出台时机的决策，国务院当然可以自由裁量。否则，人大常委会就不会授权国务院“制定具体实施办法和步骤”而以法律直接规定“费改税”制度的相应出台时间。但是，国务院这种选择时机的自由裁量是否可以是无限期的呢?当然不是。合理的期限应该是国务院制定“具体实施办法和步骤”所需要的调查、研究和论证的时间，一般不应超过一届人大的任期(五年)。一届政府在整个任期内不行使本届人大常委会的授权。同时，既不向人大常委会报告，也不请求人大常委会推迟实施时间，这种自由裁量显然超过了“合理”的限度。
第二，行政决策应考虑相关因素，不考虑不相关因素。对于“费改税”实施的决策(制度确立是人大常委会的决策，国务院只是实施的决策)，应考虑的相关因素很多，其中主要包括，原几十万收费人员的安置、“费改税”以后部分驾驶人员(如出租司机等)因每天用车时间长耗油多而负担加重、国际油价上涨(有人认为国际油价上涨就不能“费改税”，这一逻辑似乎难以成立)、中央与地方对燃油税的分配，等等。所有这些问题决策者在决策时当然都需要考虑，都应该考虑，并找出适当的应对办法。但是，决策者不应考虑不相关的因素，如方方面面关系的照顾，各种不适当利益的满足。如果决策者不考虑相关因素而草率决策，可能导致社会不公，造成社会矛盾和冲突。而决策者决策过多考虑不相关因素，则一方面是对非法既得利益者的退让，另一方面则使自己的行为构成执法不作为，贻误改革战机。
第三，行政决策应向国家权力机关报告和接受国家权力机关的监督。行政机关在进行执法决策时，可能发现立法存在某种疏漏，立法确立的相应制度难于实施或短时间内难于实施。在这种情况下，行政机关应通过年度政府工作报告或专题报告，及时向国家权力机关提出，建议国家权力机关修改立法或推迟实施立法。行政机关即使有一千条一万条合理的理由，也无权自行修改法律或自行不执行法律或自行无限期推迟执行法律。
对于第三个问题，我的答案是：行政相对人对不同性质的违法行政决策及其行政行为，应取不同的态度对待：
第一，行政相对人对于一般的违法行政决策及其行政行为，应通过批评、建议途径向相应决策、行为机关提出，要求它们改正;行政机关不改正，可通过行政复议、行政诉讼，请求复议机关或人民法院依法撤销;或通过人大代表提出议案，由人民代表机关撤销。一般的违法行政决策和行政行为在被有权机关撤销前，仍具有法律效力，相对人仍应执行。否则，每个相对人均可自己判断行政决策和行政为违法，自己决定不执行，社会秩序就会大乱。
第二，行政相对人对于明显、重大，可能造成社会公共利益和人民生命财产重大损失的违法行政决策及其行政行为，享有抵抗权。例如，行政相对人对于明显无法律根据的乱收费、乱摊派、乱罚款(如无财政部门统一制发的罚款收据等)，有权拒绝缴纳;对于可能导致伤害公民生命或身体健康的违法行政命令，可以拒绝执行。
第三，行政相对人行使抵抗权应非常慎重，遵循比例原则。即只有不抵抗会造成不可弥补的损失时才应直接抵抗。如果情况不是那么严重，行政相对人都应通过正常的法律救济途径(复议、诉讼、请求人大审查等)寻求救济。否则，其要对错误行使抵抗权导致国家或社会公共利益的损害，承担法律责任。
就目前行政机关征收养路费的行为而言，行政相对人是否可以直接抵制而不交费呢?我认为是不可以的。因为征收养路费行为虽然违法，但此种违法尚未达到对国家、社会公共利益或人民生命财产急迫的，其实施会导致不可弥补的损失的程度。因此，对此种违法，仍应循正常法律途径解决。
2006年12月14日
