实践理性的一个被轻视了的装置是把命题付诸时间的检验，如果验证合格就接受它。尽管时间的检验在审美评价上特别重要，但是在事实命题(包括科学命题)甚至法律命题的评价方面它也会赫然出现。
——理查德·波斯纳
作为“后现代”程序的立法竞争在把法律从国家主权这一现代式的正统性基础中解放出来。法律的约束力越来越不依赖于拥有立法权限的机关的形式性权威，取而代之的则是保障所采用的控制措施合乎目的的复杂的程序。当然，即使在类似联邦制的法律体制下，对法律的信赖终究取决于服从法律的人们的民主共识。唯其如此，因缺乏民意代表和民主监督而经常遭到批评的EC那样的政治体制中的立法竞争的程序就变得非常意味深长了。
——弗利德里希·柯普勒
当代中国通过立法方式来推动社会变革的实践，主要有两种不同的思路或者说基本类型。一种是基于计划理性的整体主义社会系统工程论的思路，具体表现为1979年开始提倡的关于法治系统工程的主张，1980年代初期以来实行的立法计划制度，等等 。另一种是根据实践理性从事法律试行的制度性安排，虽然法律试行的出发点与大规模的社会工程实验的设想密切相关，但是，在容许试错过程和证否性议论的意义上，在通过“边干边学”的经验学习来形成和改善规范的日常性活动中，法律试行其实在不断趋近珀普尔(Karl R. Popper)的所谓“渐进式社会技术学(piecemeal social technology)”，其结果势必有别于系统工程论中关于一揽子设计的立法规划的主旨。
在对第一种类型进行评判时，似乎有必要述及德国学者卢曼(Niklas Luhmann)的思想演变。他曾经这样说过：
“回顾现代法制史可以知道，除了像撤除妨碍交流的身份性、地域性的壁垒这样的若干符合社会共识的改革措施以及宪政领域之外，产业化时代的法的基本轨道都不是按照成体系的立法计划来铺设的”。
他认为在复杂的现代社会，法不得不是一种“学习的法”，即“在有意识地设定的暂行的、可变的各种关系中有意识地导入的，一种可以与这类关系同时变化的规范形式”，这种向社会学习的法在概念上“处于极其具体的、与目的相联系的、并且利害攸关的阶段，此外无法再进一步去计划那些被称为结构性变化的东西”。需要注意的是，这时的卢曼虽然认为在法律体系中描绘出社会因相互依存而日益复杂化的关系性结构的努力是无法预测其成果的，却依然抱有对计划体制乐观其成的理想。然而，到1984年之后，他对把社会计划与法律结合起来的作业完全断念，转向强调法律体系的内部自律以及通过对话性论证来实现偶然现象的非随机化的功能，并且对采取立法计划的方式进行法制的整体变革的做法提出了疑问。显而易见，与卢曼关于“学习的法”的概念更近似的是另一种类型——法律试行。
较早注意到我国法律试行的理论意义的是日本学者中山研一和浅井敦。前者在1965年讨论苏联法律实验现象曾经提到过中国法律试行的可比性。后者对1950年代的国务院试行条例进行考察后把有关的规范形态分作三种类型加以说明：(1)草案试点——根据立法机关的调查计划，在制定新的法律之际先将草案在部分区域进行实验性适用，以期获得完善法律条文和使之得以顺利施行的经验，它可以理解为一种特别法。(2)试行法——在全国范围内公布实施，其效力与其他法律法规并无明显的差异，只是基于试行的目的，特别注意其实施过程中的舆论反应和问题，更积极地收集补充或修改的意见。(3)原则性规定——中央政府仅仅公布规范性大纲，其实施细则由各地方根据实际情况加以规定。对于幅员辽阔的中央集权国家来说，在确保国家原则的统一性的前提下容许大量的地方性立法，这种局部的规范现象也具有“试行”的涵义。后来，无论是这两位学者还是其他人都没有就法律试行发表进一步的有体系的论述。国内偶尔有论文提到法律试行，也听到过一些有关的非议，但缺乏更深层次上的探讨。
法律试行的雏形在清末现代法典编纂过程中已经以“暂时章程”、“试办章程”等形式出现过。但是，中华人民共和国成立以后的法律试行除了仍保持一些临时的、过渡的性质之外，还带有相当自觉的和显著的实验主义特色，把毛泽东在《实践论》中提出的“实践、认识、再实践、再认识”的反复验证的公式以及实验性民主主义作为其哲学根据。如果从1951年9月3日公布的人民法院暂行组织条例或者1952年8月9日公布的各级地方政府民族事务委员会试行组织通则起算，法律试行作为一种立法制度在中国已经存续了将近半个世纪。1970年代末期中国开始推行改革开放的路线，法制也回归现代化的轨道，然而法律试行不仅未见衰落，反倒盛极一世。许多不同法律措施的试点星罗棋布，一些城市被指定为法制建设的实验特区;1985年4月10日全国人大授权国务院制定关于经济体制改革和对外开放方面的暂行规定和条例从而扩大了法律试行的规模和层次，在1979年之后的大约20年期间制定的法律、行政法规中，暂行·试行规定的比例平均高达四分之一，最多的年度曾经达到过36%。我深知实践中的确也存在种种弊端，但是无论如何，对于这样一种长期持续、规模盛大的法律试行现象，如果简单地把它看成权宜之计或者幼稚病，不屑于进行认真的分析和理论研究，则未免失之轻率了吧?
本文试图通过对破产制度的导入以及其他法律编纂过程的观察来准确把握法律试行现象及其制度化的基本特征，以便把中国法的反思机制和特有的民意汲取装置从放任自流、混乱不堪的状态中拯救出来，提高其学术加工度，并从制度上、政策上加以改造利用，进而拓展立法学的视野。为此，我的作业假说或者问题意识主要有两项：
第一、法律试行的宗旨是保证立法的合理性和实效性，因此可以把法律试行制度理解为一个立法通过反复实践的试错过程不断进行自我调节和修正来适应社会环境、接近预期目标的反馈系统。这种反馈系统在传统话语中被称为法令经过发布、传达、执行、检验、复命等步骤以通下情的“圜道”(《吕氏春秋·圜道》)，在当代法学话语中则被称为"从群众中来，到群众中去"的立法模式。那么，其信息传递究竟是通过什么方式进行的?信息交换的动态对制定法律的决策究竟有何种程度的影响?这种做法能否成为在市场化和民主化条件下也有效的组织和调控社会变迁的制度性装置?
第二、法律试行势必导致异质性规范多元并存、互相竞争的局面，在这里国家强制力不得不被相对化，从而对规定内容的品头论足和挑三拣四也不得不在一定程度上得到认可，因此可以把法律试行理解为通过比较和选择来淘汰条文内容、优化规范构成的一种反思机制。如果法律试行中存在的立法主体和选择对象的复数性、立法和法律执行的顺序互换以及主客体统一的做法在程序和技术等方面得到提炼升华，是否有可能在议会主义法治设计之外形成另一种关于法律的民主共识的生产装置呢?它不能取代议会制的作用，但或许可以补充议会立法的不足。另外，从社会理论的角度来看，法律试行的反思机制能否成为既能坚持程序正义同时又能克服科层制的形式主义问题的某种自治型法治秩序的基础呢?
基于这两个方面的设问，本文首先分析法律试行的概念、类型以及制度化的来龙去脉，并考察实践中的一些具体做法，指出客观存在的各种问题和弊端。其次，从理论上分别讨论法律试行的反思机制和归责处理，通过与国外相关学说之间的对话来发现其中蕴藏的具有普遍意义的因素。当然，把中国的法律现象与其他国家的制度以及学说进行比较和联系是必须特别谨慎行事的，因为两者的文化传统之间的悬殊太大。但是，正如培根所说过的那样“法学家为了能够真正认识本国法律，必须将自己从本国法律的枷锁中解放出来”，不与国外的经验和思维开展对话，我们就很难正确把握法律试行的实质的和潜在的意义。最后，再与围绕市场经济和民主政治而进行法律编纂的现实需要结合起来，进一步探索对法律试行制度进行改革和重新组合的可能性，其基本方向是在围绕立法的互动关系中减少随机性、加强技术性、提高制度化的水平。我认为，如果已经存在议会政治和围绕法案的游说活动，那么法律试行是否必要也许是可以商榷的，即使在承认了必要性的场合其作用也多半是附随性的;但是如果没有真正的议会立法，又没有外在超越的终究根据(无论是宗教经典还是革命意识形态)来担保法律的正统性，那么急躁地否定法律试行就等于否定现行立法的共识基础、也就等于抛弃固有的民意资源。换言之，法律试行不仅是科学主义的产物，也是一种承认的程序。我之所以在中国已经开始进行大规模的法典编纂的情况下仍然对法律试行制度抱有浓厚的兴趣，其理由就在这里。
一、法律试行的概念和类型
在当代中国，可以被称作“法律试行”的现象广泛存在、经久不衰，但是它的概念内容却十分模糊，至今还缺乏明确的定义。从广义上说，关于立法草案以及具体的法律措施的“试点”、被允许进行法制改革的全面性实验的部分城市的各种规范化模式、经济特区的法律实践以及授权立法、冠以“暂行”或“试行”名称的法规、为全国性法典的编纂摸索经验的地方立法、具有法律继受功能的涉外法规以及由此产生的经济方面立法的动态二重结构等等，在通过试错过程促进法律体系的渐进性变化这一意义上，都属于同一范畴。然而，为了进一步给出更加精确的定义，还需要对法律试行的各种特征从有关的现象连锁中分离出来并加以整理，组成一个概念分析的工具性框架。
1 法律实验与法律试行
不断生产出自然科学的程序性秩序的是实验。正是实验这种在封闭的系统和可控制的状况下检验某一因素与另一因素的关系从而发现客观法则的程序性作业，通过按照同一操作顺序获得同一观察结果的方式，保证了判断的真理性以及科学的权威性。只要想一想关于证据价值的详细规定以及检验相反主张的真伪的诉讼程序如何带来审判的合理化和法律秩序的正统化，就可以理解到，近代法律秩序的合理化在某种意义上也是从科学实验的程序中推导出来的。法的合理化程度越高，对教条主义的怀疑也就越深，与此相应，要求采取科学实验的程序和技术来检立法和审判中的决策的正确性的呼声也就越来越大。
但是，关于采取实验的方法研究法与社会，一直存在着反对意见。例如，迪尔凯姆(Emile Durkheim)认为真正的实验只有在观察者可以人为地制造两种现象的场合才有可能，在处于自然状态中的各种事实之间进行的实验性研究，只是间接性实验或者比较而已，“因为各种社会现象不是实验者可以操作的，所以只有比较才是适合于社会学的方法”。实际上，在一切社会实验中，人们既是实验的对象又是实验的自觉的实行者，因而被作为操作对象的人们不仅对社会实验产生出一种道义上的抗拒感，而且还可以通过改变自己的行为使实验结果走样。西雷(John R. Seeley)把这种实验方法论上的困难概括为社会预测无效的三个定理，即(1)社会科学本身就是一种参与社会过程的行为;(2)社会记述本身就意味着向社会灌输了新的内容;(3)作为社会实验对象的人们具有采取与实验有关的理论相反的行动的自由。
总之，尽管对于一部分法社会学者来说理想的研究设计是真正的实验，但是实际上在大多数场合他们只能进行一种准实验(quasi-experimentation)，更严格地说是含有实验性因素的比较研究。因而在许多情况下，对于法律的社会科学研究尤其是法制改革项目中的“实验”一词，仅仅意味着“革新”或“变化”而已。美国联邦最高法院沃伦首席法官任命的联邦司法中心法律实验顾问委员会的关于法律实验的报告就明确指出，“实验”的语义应该从广义上理解，包括对于新的概念或者项目的验证在内。1960年代以来美国出现了法律实验热，其原因是出于“扑灭贫困的战争”以及相应的立法的现实需要，而不仅仅是社会学者或者法学者对于自然科学精确性的艳羡和效颦。关于法律的实验经常会引起诸如违背平等保护原则之类的道义性问题，但这些都被准实验的试错改革的概念所化解了。例如在New State Ice Co. v. Liebman案的判例中，布兰戴斯法官的少数意见从试错过程的重要性、变革的必要性、个别的州成为渐进的社会改革的实验室的可能性等角度来为法律实验进行辩护，而多数意见的执笔者桑达兰德法官也肯定了在不超出联邦宪法的限制范围的前提下各州具有实验性立法权。因此可以说，美国联邦最高法院在一定程度上承认了法律实验的正当性。
在美国关于法律实验的论述中，彪特尔(F. K. Beutel)的实验主义法学最具有典型性。彪特尔把自己的研究重点放在立法方面，并作了一个非常具有法律试行式意味的设问：“如果谁提出了一个被认为在逻辑或理性上都很健全的法案，那么为什么不把它接受下来、实验性地施行它、并在社会中观察它的作用呢”?从这样的问题意识出发，彪特尔以对规范的检验及再检验为前提，尝试性地揭示了以下“法律的规律”： (a)由于立法者对于社会状况的认识或者社会状况自身的变化而引起法律内容与现实需求之间的错位，法律按照原定的内容或意图而强制执行的情形是非常罕见的。 (b)在变迁的社会中，法律的一成不变会招致法律的消亡。因此，法律不宜规定得过于详细，并且有必要以社会习俗为基础。 (c)在法典中束之高阁的那些过时的不被强制执行或者不能被强制执行的法律规定，有可能会导致有关的社会领域中的法律强制性的崩溃。 (d)法律所规定的严刑峻罚似乎比宽松的制裁措施更不能预防犯罪。也就是说，当刑罚因过于严苛而难以强制执行、不得不在司法实践中从轻运用时，规定重刑与预防犯罪之间不存在正相关。 (e)在强制执行法律之际，如果国家各机关的权限发生竞争，最能有效地满足被统治者的要求的机关，会出现越过宪法和成文法所规定的界限取代有效满足度较低的机关的倾向。尤其值得注意的是彪特尔实验主义法学前期的重点在科学国家论，后期则更强调实验性民主主义。
中国的法律试行与美国关于法律实验的意见和做法是否确实有某些共同之处呢?在回答这个问题之前让我们先进行一下话语分析。
1957年6月26日，周恩来在第一届全国人民代表大会第四次全体会议上作政府工作报告，其中涉及到法制问题时他指出：
“在国家建立之初，特别是在过渡时期，政治经济情况变动很快，在各方面都制订带有根本性的、长期适用的法律是有困难的。……在这种情况下，国家颁布暂行条例、决定、指示等等作为共同遵守的工作规范，是必要的、适当的。只有在这些条例、决定、指示行之有效的基础上，才可以总结经验，制订长期适用的法律”。
关于这一点，当时的国务院法制局副局长杜佩珊作了以下具体的解释：
“我们八年来的法制建设，就是根据国家建设各个阶段的不同情况，依据党的政策，总结各方面工作的实际经验，由粗到细，由简单到复杂，由单行到系统。一句话，从实践产生，再实践再发展的，绝不是坐在‘[法律]修订馆’里空想或者抄袭而来的。所以我们的法制建设，只能先原则些纲领些，先试行或暂行，而后逐步加以具体化完备化”。
到改革开放后的1985年3月26日，当时主掌中国立法权的彭真在第六届全国人民代表大会第三次全体会议的筹备委员会上发表讲话时说：
“经验证明，凡是新的重大问题、重要改革，总要经过群众性的探索、试验，即社会实践检验的阶段。先用政策作指导，在探索、试验中，成功的，就坚持;不成功的或者不完全成功的，就修正，就是坚持真理，随时修正错误。错了，不改，小问题就可能会变成大问题;改了，就会推动工作的前进。在这个基础上，经过对各种典型、各种经验的比较研究，全面权衡利弊，制定法律。在社会主义历史阶段，伴随社会和各项事业的发展，立法工作经常存在着这种过渡”。
从以上的引述中可以看到，中国的法律试行最初虽然有权宜之计的意味，但是因为社会的不断发展而且发展极其不平衡，结果逐步演变成一种经常性、恒久性的制度。法律试行对立法方式的根本性影响，表现在从经验中归纳规范的实践理性方面，而家常便饭化了的归纳活动使法律体系不得不维持和加强一种弹性的、动态的结构。法律试行的出发点是对于法与社会的实验主义的把握，但是其中起决定作用的与其说是科学的计划，毋宁说是在实践和议论中激发出来的群众智慧。不同方案在达尔文主义式竞争中得到检验和选择，通过时间和比较研究来确定孰是孰非，进而把适当的内容转写到法律体系之中，或者据以修正现有的制度构成。这样的法律试行与法律实验之间不存在本质的不同。
但是，如果再仔细推敲，与法律实验相比较法律试行仍然具有一些特色。例如，法律试行不采取自笛卡尔主客二元论以来的科学哲学的立场，认知对象的客观性由与立法者处于不同位置的复数的他者的相互省察来担保;把法律的执行作为立法过程的延长，强调在审判过程中的规范形成;不仅通过实验群和对照群的设置和比较来归纳符合工具理性的结论，而且兼顾社会的关系结构以及价值层次的权衡调整;在立法制度中承认媒介项和中间法的存在意义，等等。总之，在法律试行中，实验性过程内在化，是立法的有机组成部分，规范制定的标准不取决于一次性的决定行为，而存在于不断反馈的法律体验之中。换言之，法律在作为可变更之物被社会反复体验的过程或者程序之中获得其正当性认可。
2 试行法与暂行法
在法律试行的范畴中既包括试行法也包括暂行法，两者的界限虽然暧昧，但也还是有所区别。在此，我根据关于法律试行的规定、实践的经验以及学者的意见等片断的资料来对其概念内容进行一番梳理。
从立法学的观点来看，法律试行可以被理解为一种委任立法。例如作为改革开放政策的“实验田”的经济特区，按照第五届全国人民代表大会常务委员会在1981年11月26日通过的决议，获得了制定与其他地区乃至全国的制度、政策不同的单行法规的权限。同一届全国人大第四次全体会议在81年12月13日通过决议，授权全国人大常务委员会公布试行民事诉讼法并根据试行经验修订之。尤其重要的是，第六届全国人大第三次全体会议通过决议，授权国务院在经济体制改革和对外开放方面制定“暂行的规定”或者条例，经过实践检验且条件成熟之后由全国人大及其常务委员会再制定法律。在以上规范性文件中，对于“试行”和“暂行”等用语没有采取明确的定义加以区别。按照曾参与立法的学者郭道晖的说明，作为委任立法的“暂行的规定”是行政法规与法律之间的过渡形式或者“媒介”，带有“准法律”的性质，而“试行法”指法案已经得到立法机关的审议和原则上的通过、许可并且在全国范围内实施，只是它被认为在成为正式的法律之前需要经过一定的实践阶段，需要根据实践的经验进行修改补充。与法律试点或法律实验不同，试行法已经具备了作为法律规范的普遍约束力。
一般地说，作为临时的过渡性措施的暂行法的本质在于时间的检验。虽然暂行法中也存在根据试错经验进行反思和修正的契机，但是其重点不在按照一定的目的进行实施效果的比较研究和严格检验方面，而在经过一段时间的实践后是否具备了解除其暂行性或者废止暂行法本身的条件、即状况变化的程度的确认这一方面。作为决定真理和正义的方法，时间的检验虽然是无力的，但又是不可无视的。的确，按照正规的程序制定的一般性法律与暂行规定或条例等特别法之间往往存在着矛盾和竞争关系，特别是当暂行法的比例很大的情况下，规范之间的紧张会增大。不过，如果立足于社会巨变的现状并且不希望法律成为具文，那么人们很难拒绝暂行法的存续。虽然暂行法不一定就助长实验主义法学那样的倾向，但会增强对于法律的社会背景，特别是经济的、政治的各种事实和条件的兴趣。在理想的状况下，立法者应该不断根据法社会学的事实观察来考虑过去设想的条件与现在的条件是否一致，这意味着要保证在制度层面上经常确认现行法律体系中需要改废的规定内容。
与暂行法不同，试行法是以合乎一定目的的试验性实践以及比较研究为前提的，强化了规范中的事实认知因素的法律形态，虽然它也带有暂定性。试行法是法律通过试错程序来汲取社会中的各种要求以及规范构成物从而丰富自己的制度化装置，其本质是在立法竞争机制中鉴别和选择最好的或者较好的规范内容的实践理性。试行法的构想如果真正被付诸施行，那么法院就不得不在一定程度上变成立法或者权利分配方案的实验室，与试行法相配套的“试验诉讼”也就会大量出现。所谓“试验诉讼”，是指国家以外的个人或者民间组织在法院中，超出解决本案具体纠纷的必要性来进行目的试验或者结果试验，从而在法律体系中形成新的原则或命题的诉讼活动，也具有法律试行的意义。反过来说，如果没有活泼的“试验诉讼”，那么试行法是否名副其实就会在一定程度上成为疑问，除非在审判庭之外另有依法抗争、辩论、决定的场所和渠道。
3 法律试行的理念型以及分类
法律试行的最初的想法显然是以对于事物的存在和运动的客观法则的确信为前提的，是要通过发现和检验因果关系来确认达到一定的实践目的的最有效、最适当的手段。也就是说，法律试行的目的不外乎在试错调节的过程中确保立法的合理性和效力。但是，法律试行的思维方式并没有到此止步，更为重要的是其中包摄了矛盾及其转化的辩证法。对于发现和检验客观法则以及因果关系而言，评价和保证结论的可信程度的可操作的程序是不可缺少的，这一要求本身就可以使人们的价值信念相对化。另外，在不断意识到试行性错误的存在的条件设定之下，人们尤其是立法者必须采取有错必纠的态度、承认规范的形态或内容的多样性和可选择性以及改善的余地、随时准备抛弃先入之见。在这种状态下，关于绝对真理和终极的价值根据的说教难以得到普遍的、永久的支持。“三个臭皮匠，顶个诸葛亮”，这样的说法其实蕴藏着一种构思方法的民主化的契机，它与代议民主主义的原理有某种洽和性。因此，如果具备一定的条件，那么对规律的要求可以转化为程序要件，对因果关系的探究可以转化为功能等价的探测，对合目的性的追求可以转化为对目标的合理修正。换言之，法律试行把认知性组合到规范概念之中，把可变更性组合到目的概念之中，从而在法律体系内部或多或少形成了某种反思机制。
法律试行这一概念，实际上用在规范的制定、规范的形态以及规范的适用等三个层次，因此，与这些不同的层次相对应，具有以下一些基本的类型：
(1)制定规范的法律试行
(a)“法律试点”——在一定区域或者机构中进行的法律试行。具体可以分为三种不同的方式，即
(i)立法者事先进行的检验法律制度、法律措施的效果的实验;
(ii)立法者以一定的功能假设为前提，通过社会的自组织机制来摸索适当的行为规范和具体制度的实践;
(iii)立法者与群众在相互作用中把不同的意志、不同的规范以及习俗和创新因素进行组合从而对制度进行重塑的实务。从广义上说，“特区法”以及作为全国性立法的试验项目的地方法规也属于法律试点的范畴。
(b)“经验总结”——这是一种时间检验，即把一定历史时期内的社会问题以及法律对策的实践经验进行总结、汇报以及交流，从中抽出法律的一般性命题。制度化的经验总结和报告制度具有事后实验的性质。
(c)“征集意见”——把法案发布给一定范围内的个人、团体以及部门，或者向整个社会公布，听取不同的意见加以改进。在缺乏利益集团的压力活动和议会辩论的中国，这种征集意见的程序在促进批判性讨论和规范竞争以及共识形成等方面具有十分重要的意义。
(2)作为规范形态的法律试行
指前面已经分析过的暂行法和试行法。其基本构成因素是：
(a)对某些法律、法规设有一定的或者不特定的观察期间，
(b)在此期间通过密切的信息反馈和意见沟通来加强法律对事实的认知性，
(c)使有关的规范形成一种很容易随时随地进行修正的弹性结构。暂行法、试行法与正式的一般性法律的主要区别不在弱化实质性约束力，而在于减轻那些使法律修改变得很困难的条件和程序的形式可变性。但是不得不指出，通过减轻法律改废的要件而加强暂行法、试行法的可变性的做法是要支付社会成本的，其代价就是实际上存在的包括"执行难"等问题在内的法律效力的下降。
(3)规范适用中的法律试行
法律试行采取在一定条件下使规范的制定与实施这两个不同的步骤的顺序反转过来的战略，一方面使关于立法的妥当性的举证责任分散化，另一方面促进法院中的创造规范的活动。如果司法机关之间以及它们与立法机关之间存在着有效的信息反馈系统，而审判在政策和规范的形成过程中起着较积极的作用，那么规范的适用也可以在某种程度上被理解为一系列的实验性作业。
总之，目前中国的法律试行，在社会利益的分化和各阶级合作式的法团主义的权力运作的前提下，以规范和制度的潜在的多样性为理论根据，在一定的时间和空间的范围之内发挥着加强论证性对话的作用。我曾经指出过中国传统的关系结构以及审判过程中存在着权力的试行以及选择空间，在一定意义上可以把中国法形容为选择的枝杈在不断分歧、伸展的"决定之树"，可以说把这种决定之树以可视的制度形态呈现出来的正是法律试行。在这里，暂时的契约关系反复取代恒久的法律制度的传统做法与现代主义的选择原理奇妙地结合在一起，形成了一种不需要外在性终极根据的、规范效力的等级也不完全是金字塔型的国家秩序。低阶规范与高阶规范之间存在着不少差异，体系内部的紊乱实际上主要通过时间维度上的新法优于旧法的原则等来协调。
由于法律试行的影响，中国的立法实际上呈现出一种类似竹根或者莲藕等地下茎那样的结构，法律规范在不同方向上展开，多重多样，错综复杂。其外观显然不同于凯尔森式的纯粹的体系，而是穿过社会关系网络的间隙簇状组合的一种复杂的法律群落。在包括土地法、证券交易法、企业法、涉外经济法在内的许多重要的法律领域中，既可以看到围绕由法律、条例、细则、司法解释等构成的纵轴而簇生的法律规范集束，也可以看到就不同问题制定的规定和办法层出不穷并构成规范群的横向平面。试举合同(契约)法为例，从经济合同的各种特殊规定到统一合同法典的起草，我们可以看到在经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法为核心的三大法规群的互动关系中，合同立法表现出非常典型的多样化处理和不同层面或维度上的分别发展以及在原则上、技术上的进化均衡(参照图1)。这样的状态有利于减轻对于社会变革以及相应的法律制定、修改、废止的结构性压力，使通过交涉等非正式的方法进行权利义务关系的组合和制度创新变得更容易。但是，其中也存在着无序化等问题。
图1 合同立法的根茎结构和多维进化
稳 合同法的一般原则 1
定 经济合同法 2
解 特别性经济合同的规定 3
：
1
N 2
地方性经济合同的规定 3
合同法典 ：
涉外经济合同法 1 N
2
特别性涉外经济合同的规定 3
1 ：
地方性涉外经济合同的规定 2 N
3
经济特区涉外经济合同法 ：
N
具体解
立法的根茎结构造成了法律规范之间的关系纵横交错，特别明显的表现是法规名称上的混乱。“名不正则言不顺”，因此需要进行合理化的整理工作。不过，仔细观察法规名称的浑沌状态以及问题迟迟不能解决的根源，我们可以发现某种结构性原因在妨碍法律编纂方式的改革。事实上，中国的法规名称以及构成其实也有一种独特的秩序隐约可见，这就是局部之间以及局部与全体之间存在着同构性(图2)。虽然随着时间的推移，有些规范名称在有的层次上已经在减少甚至消失，虽然实际上不同规范名称的使用缺乏明确的标准，其相互关系也并不十分清楚，但是如果在反复实践的浑沌之中寻找比较安定的型式并使之理想化(为理念型)，那么可以发现，图2所示的中国式的法律规范的同构性还是有迹可循的。对于这种状态在中国出现是否是必然的、是否有其现实合理而可取的一面，我还不敢遽下断语。但应该承认，只要这种复杂而弹性的结构继续存在，经济产业化、国际化所要求的社会和法律秩序的透明度和确实度就会受到不同程度的影响。然而，非常具有讽刺意味的是，在中国的客观条件下要进行制度的改革和创新又往往不得不维持这样的流转可变的状态。
图2 法律规范名称的同构性秩序
法典
决议、决定
法律 条例
规则
补充规定
条例
规定
行政法规 办法
细则
实证法 规则
部委规章 规定
办法
细则
规则
条例
规定
地方法规·自治条例 办法
细则
规则
地方规章 规定
办法
细则
规则
在中国，不仅法律、行政法规、地方法规及其内部的不同层次之间具有同构性，法律规范与非法律性的社会规范之间也具有同构性。例如各地农村自主制定的乡规民约从形式到内容都模仿法律，对涉及日常生活许多方面的实体性准则和程序性准则都规定得相当详尽严格，法律不仅不排斥、反倒支持这些颇有一点僭越立法权的味道的规范，甚至还会从中采纳一些有益的因素。乡规民约的特点是人人参加关于章程制度的讨论、制定，反过来这些章程制度又约束每个人的行动，具有规范力内在化的自治效果。正如一份汇报资料所指出的那样：
“实践证明：不经过群众反复讨论，单靠干部闭门造车，制定出来的章程制度只能是一纸空文，群众会说：‘我没有参与讨论，我可以不执行。’因此，各村建章立制工作都经历了自下而上、自上而下、反复酝酿、几经修改的过程，具有广泛的群众基础”。“这样既能发动群众参与决策，避免失误，又能使村民自觉执行自己参与决策的事情，保证了各项工作的落实”。
这里体现了一种群众参与规范形成的实验和试行的直接民主主义，与路易温斯坦(Karl Loewenstein)所说的承认试错过程的立宪民主主义相映成趣。可以说，在乡规民约中以非常朴素而明确的方式表现出来的通过反复的试错形成合意、达到共识、进而据此制定规范并使规范的约束力内在化的过程，也正是法律试行制度的本质所在。
二、法律试行的实情和问题
一般而言，在社会转型的大变革的期间，管理的基本方式必须由结构性控制转换为反思性控制，因此需要强调法律的认知性和弹性。法律试行正是减轻既存结构的负荷、便于社会改革的一种重要的可操作性装置。其逻辑用一句话来表述，就是只有当法律作为一种可变物得到广泛体验时才具有实证上的妥当性。然而问题是，试行的体验如何经过抽象化的加工变为实证规范，怎样才能有效地转写到结构性、制度性的框架之中。
其实，试行并不直接等同于高度的反思性，通过试行而实现的反思化也未必就是一个连续性过程。例如利普斯基(Michael Lipsky)在讨论美国行政科层制时指出：大量的试行措施使人产生公共组织经常在新陈代谢的印象，其结果是在无法对以改革的名义而发生的变化是否真正有价值的问题进行判断的公众当中引起混乱，实际上这样的改革很少能直接产生出有价值的成果。因为行政业务被官僚垄断，而行政活动的对象又往往缺乏自主性，所以行政机关一般都缺乏反思性，只热心于转嫁在试行方面失败的责任。考察中国法律试行的实际情况，可以发现与利普斯基的叙述相类似的问题。为了全面地、准确地把握法律试行现象，以下作一点简单的个案分析。
1 企业法的起草与试验措施
关于起草国营企业法的动议是在1979年提出来的，本来设想在第二年就通过法案的。但是，当时对企业的管理和经营不能达成共识，于是决定先进行各种法律措施和制度的试验。例如，在企业组织结构方面试行了厂长(经理)责任制、职工代表大会制、企业委员会制、董事会制等，在财权方面试行了利润留成制、利润承包制、利改税等，在资本运用方面试行了资产经营责任制、合作制、股份制、股份合作制等。在这一过程中也出现了许多相关的法律规范的形式和内容，主要有国务院1979年颁布的《关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定》以及一系列配套的暂行规定、1980年颁布的关于自主联合经营和保护企业竞争的两个暂行规定、1984年颁布的《关于进一步扩大国营工业企业自主权的暂行规定》、1986年颁布的《关于深化企业改革增强企业活力的若干规定》、《全民所有制工业企业厂长工作条例》、关于劳动制度的四个暂行规定。在法律试行和制定各种特别法规的基础上，经过一定期间内的全民讨论，全国人大终于在1988年通过了《全民所有制工业企业法》。
作为建立现代企业制度的重要环节的股份制的导入，也采取了多种多样的试行措施。在正式决定起草公司法的1983年，深圳率先开始了股份有限公司的实验。1984年内地的小型全民所有制企业和集体所有制企业中也出现了导入股份制的尝试，其中有些是完全自发的，有些是有组织、有计划进行的，有些制度化的程度较高--例如，在北京设立了天桥百货股份公司，在上海制定了关于发行股票的暂行管理办法。1985年政府承认在实验城市中一部分大型国有企业可以试行职工持股的制度。1986年上海证券市场开始营业，先是采取柜台交易、随行就市的非正式的契约性安排，后来才发展成交易所。1987年在国内普通股票(A股)之外公开发行向国际资本市场筹资的人民币特种股票(B股)。在各地进行的多种多样的试验，立法机关都进行了追踪监控，其中重要的信息通过公司法起草办公室编印的《公司法参考资料》在一定渠道内进行交流。甚至对各地关于股票、债券的不同定义、不同的发行手续都进行了采录和分析整理。公司法起草办公室在总结实践经验和比较外国立法模式的前提下，先后拟订了公司法草案数稿以及有限公司和股份有限公司条例草案(1986年1月22日征求意见稿)、有限责任公司条例(1988年6月25日修改稿)、股份有限公司条例(1988年6月25日修改稿)。
在1988年以后，由于国民经济进入整顿阶段，公司立法曾中断数年，在这一期间把股份制与合作制结合起来的农村的实践得到鼓励，1990年发布了农民股份合作企业暂行规定。直到1992年的春天现代公司法的制定才再次被正式列入全国的立法计划，与此同时，国家经济体制改革委员会推动了股份制企业的全面试行，深圳、上海、海南等地方先后制定了股份有限公司暂行规定。在很大程度上可以说，1993年末公布的公司法是总结长期的法律试行和地方性公司规定的经验的结果。例如，由于既存的经济体制和传统的经营文化的影响，对于企业取得自我股份的做法的原则性禁止、对于在职工个人股方面出现的维持股息、允许退股等做法的否定，如果没有试行经验的证明过程是难以实现的。另外，中国在导入股份制时首先面临明确产权关系的任务，这种情形在国外缺乏先例可循，因此相关的问题的妥当解决也有赖于实践中的摸索。
从企业立法的经过可以看到法律试行的以下特征：首先，在制度建设方面最大限度地容忍差异化，把一切可以想像的对策或方案都投入实践中加以检验，让不同的法律措施、不同的地域性规定、不同的要素组合方式同时并存和互相竞争，从中发现和选择最有效的或者最能得到一般认可的做法。其次，把同一制度在不同的社会环境中进行试行，比较不同的反应，进行微调，并抽取其中的最大公约数。再者，法律的制定实际上分为若干步骤，以不同的规范形式逐步公布、施行，先分别规定后统一编纂、先形成具体的特殊的规范后提炼为抽象的一般的规范，把法律进化的长期历史作为缩影在一个具体的立法过程中再现之。最后形成的法律具有多元一体的混合性，既体现一定的政策目的，也兼有习惯规范的传承、外国法的继受以及制度创新。
2 破产法的试行过程
破产制度涉及公法和私法、实体法和程序法、自由竞争和社会政策等各个方面，谷口安平教授曾经称之为“法律问题的坩埚”。在这个意义上，中国的经济体制改革一度把破产法的制定作为突破口也是可以理解的。令人尤其感兴趣的是，法律试行的各种因素在导入破产制度的过程中展现得最充分、最明确，因此破产法的试行作为研究的个案特别具有典型性。
采取社会主义体制的国家为了改变浪费资本的经营方式和企业结构而对破产法表现出浓厚的兴趣始于1980年。在中国，1982年以后围绕破产处理程序的学术性讨论日趋活跃，1984年初有人提出企业破产法案的构想，同一年的年底国务院成立了起草小组。1985年2月9日，沈阳市颁布了关于城市集体所有制工业企业破产清算处理的试行规定，此后全国各地在不同所有制、不同规模的企业中广泛进行了破产处理的实验，制定了各种试行性规范文件。
分析比较破产法的七个主要草案、关于这些草案的说明和审议意见以及法学界的议论，我认为可以从中抽取出关于破产制度的功能的两个最重要的假说。即： (1)破产的压力可以改变企业行动，不妨称之为法律收信人学习的假说; (2)国家可以通过破产处理把握经济体制改革中的复杂的利害关系和各种不同的主张，从而加强法律、政策的掌舵机制，不妨称之为法律设立者学习的假说。前者对应于法律的规范性，后者对应于法律的认知性，这两者结合起来，正好完整地表现了法律试行的结构性特征。在一定意义上，围绕破产的种种法律试行不外乎检验这两个假说并使它们制度化的实践而已。
本来企业破产法只是对经营失败进行善后处理的一种手段，并不能直接提高经济效率。积极推进体制改革的实际工作者以及经济学家和法学家之所以主张通过破产立法加强企业的经济效率，主要依据是匈牙利裔的经济学家J·科尔奈(Janos Kornai)关于社会主义体制中的企业的预算制约软化导致利润动机和竞争力下降的理论 。因而以立法的方式形成破产、失业的风险并建立严格的信用系统，使预算制约强硬化，就成为经济体制改革的关键。根据这种观点，1986年4月10日，当时的国务院秘书长陈俊生在全国人大全体会议上对企业破产法草案进行说明，从明确亏损责任、淘汰效率不高的企业、形成改善经营和技术的压力、发挥罚则的效果、加强对各种经济杠杆的反应等角度阐述了破产制度的必要性。一言以蔽之，破产的威慑效果就是企业行动合理化的前提条件。
沈阳市防爆机械厂的破产试验是检验破产法的威慑效果的最典型的实例。在这一个案中，首先发出了破产警告的黄牌(1985年8月3日)，限期一年勒令该企业扭亏增盈，否则正式宣告其破产。以如此富有戏剧性的方式设置警告期间，目的当然是要给作为试验对象的企业以及其他有关企业施加提高效率的压力。实际上，受到警告的一些企业的行动方式的确有所变化。例如报纸杂志记述的那样，出现了根据市场调查的结果调整生产结构、工人加班加点增加了额外劳动、对福利支出进行了压缩，等等。沈阳市防爆机械厂除此之外，还进行了政企分离、民主管理等改革，实施了生产和经营方面的大幅度调整，但是都没有收到显著的预期成效，结果因整顿失败而宣告破产。1986年9月25日该厂的全部资产被拍卖，在这前后，主要负责人被追究行政责任，其他干部受到在一年之内减薪20%的处分。另外，该厂职工除20名获得重新就职的机会，其余的不是失业就是提前退休。
既然立法的重点在淘汰机制的形成，因此制定条文时首先要考虑企业管理人员的改组或处分、资源的再分配、失业的处理等制裁性措施的操作要件。在导入破产制度的初期阶段，如何设立破产警告线、如何确定破产处理程序的适用范围一度成为焦点问题。在沈阳市关于城市集体所有制工业企业破产清算处理的试行规定中，申请破产的条件是：企业不能以自己的资产清偿债务，或者非政策性原因引起的亏损持续两年并且累积赤字达到固定资产额的80%以上。由此可见，立法者的意图在于防止因大量破产而带来的经济上社会上的不安。1985年9月20日完成的全国性“企业破产法征求意见”也拟订了同样内容的条文。但是，通过法律试行，有关当局进一步认识到了属于破产财团的财产能否在一般债权人中进行公平的分配的问题在破产处理中具有重要的意义，因此，基于尽量限制破产企业对其他企业的不良影响的考虑，1986年6月16日完成的企业破产法新草案，把申请破产的条件改为负债总额占资产总额的60%以上且不能清偿到期债务，目的在于增大破产财团的分配额数。其后，多数学者和实际工作者主张，鉴于不同企业的经营条件千差万别、十分悬殊，不宜规定破产申请的数量界限。最后公布的企业破产法(试行)采纳了这种主张，只规定不能清偿到期债务为破产申请的条件。
这里有必要提请注意的是关于“非政策性原因”引起的亏损与由于行政干预而引起的“政策性亏损”的区分以及不同行业、不同所有制的企业在经营条件方面的差异。正是这些在社会主义社会中特有的结构性因素使破产处理的制裁机制流于空转，使破产法的制定和试行变得十分困难。从沈阳市关于城市集体所有制工业企业破产清算处理的试行规定及其适用的实践可以看到，为了发挥破产的威慑效果，的确进行了严格的责任追究，失业者的待遇也有铁面无情之处。例如，在上述沈阳市防爆机械厂的破产试验中，失业职工虽然以两年为限在此期间如果没有重新就职都可以接受救济金，起初六个月的额数是标准工资的75%，但是六个月以后的一年半时间里向失业者继续支付的是每月只有30元人民币的生活补贴;另外，厂长等管理人员也受到行政上的处分。但是，对此该厂的失业工人以及厂长都公开表示了强烈的不满，他们的处境和意见赢得了社会的广泛同情。为什么?因为该厂的破产原因主要是随着从“小集体”到“大集体”的所有制升级而采取了国营企业的管理模式，因此增加了来自上级主管部门的干预和不必要的开支，以后由盈转亏、每况愈下。鉴于这样的背景事实以及责任大小与自由度的不相称，缓和或者回避破产处理的要求或者行动就有一定的必然性。作为考虑这一现实困难的结果，企业破产法(试行)只好采取变通措施，把对经营责任的追究委诸行政裁量。然而，这样的规定实际上是让行政机关在同一场比赛中兼任裁判员与运动员，其尴尬可想而知，其规避法律的倾向也可想而知。
尽管破产的威慑效果微乎其微，为了提高经济效率而导入破产制度的热情为什么还是没有减退呢?窃以为理由在另外的实践目标之中，包括第一、通过破产案件的审理来缩减并把握既存企业体制中的复杂的利害关系和问题，借助被置身于极限状态之中的企业管理者和职工的主张自我利益的动力来促进改革;第二、以企业破产处理的方式实际上进行旧体制的破产处理，通过清算程序淘汰一大批亏损的国营企业，推动民营化，改善资源的分配。1992年发生的重庆市大型国营企业破产案件，实际上就标志着破产制度转而加强在资源再分配方面的功能;第三、从法与社会的相互进化的观点来看，不是等待动能条件具备了再立法，而是先明确规范内容在据此完善功能条件，这是一种效率较高的制度创新方式。总之，在淘汰机制的压力无法改变企业行动的地方加强体制自身的反思，通过体制改革和法律修改来实现规范的约束力，这就是制度设立者的学习过程，它与企业行动层次上的学习之间可以形成一种互补关系。
通过破产处理来加强体制以及法律本身的反思的典型实例，表现为把过去企业经营管理上的问题带到立法机关公开讨论的场合中来，并且促进了劳动制度的改革、厂长(经理)的权限的明确化、社会保险或者社会保障制度的建立和健全等现象。在审议破产法的期间，人民代表、行政部门的有关负责人、经济学家和法律家纷纷到法律试行的现场进行调查研究，采取听汇报、开座谈会等方式广泛征求群众意见，其结果发现并指出了许多体制上的问题。根据当时发表的新闻报道、学术论文以及国家机关的正式文件，涉及企业活动的体制上的缺陷和破产制度上的问题大体上可以整理如下：
(1)结构性亏损导致的破产
(a)计划性政策性亏损以及与此相伴随的生产因素重新组合上的障碍
(b)价格体系不合理引起的亏损
(c)企业的生产经营权限的缺陷引起的亏损
(d)上级主管部门的任意干预引起的亏损
(e)社会主义体制下的人事以及劳动制度引起的亏损
(2)企业重建的困难
(a)利润上缴制度引起的企业发展基金的不足
(b)企业间普遍存在三角债、连环债等不良债权
(c)财政金融制度的缺陷
(d)劳动报酬制度的非合理性
(e)原材料、能源供给方面的限制
(f)上级主管部门主导的重建程序不仅没有促进企业体制的改革，相反倒使企业与行政机关的关系更加密切
(3)破产处理规范的缺陷
(a)条文过于简单
(b)主管部门在破产处理中权限过大并存在着双重角色的问题
(c)清算机构的职务规定不全面且偏重于分配
(d)关于法院在审理破产案件中的权限和程序缺乏充分的规定
(e)对债权人和债务人的利益缺乏充分的保护
(f)关于担保权的规定存在混乱
(g)没有涉外破产规定，等等。
上述问题有些已经通过后续立法、行政法规以及司法解释得到解决，有些正在通过法律修改和重新起草破产法来寻求解决。
3 最高法院的试验性法律创制
无论谈法律形成还是谈法律试行，都有必要涉及最高法院通过行使司法解释权来参与立法的事实。
根据法院组织法第33条以及全国人大常委会关于加强法律解释活动的决议(1981年6月10日通过)，最高法院对于审判中具体适用法律、法规的问题拥有解释权。行使这种解释权的主要方式是制定和发布以“意见”、“规定”、“办法”、“通知”、“解答”、“批复”等不同名称出现的规范性文件。实际上，这些文件中有许多内容超出了单纯的司法解释，是在填补法律空白、对法律条文进行修改、甚至就特别问题直接宣告法律原则。许多司法解释从内容上看完全是法律的细则化规定，从形式上看也采取了与法律规定并无异样的条文式构成。因为中国的立法政策强调条文的简明扼要，加上过渡期的成文法体系很不完备，所以司法性立法的活动在相当程度上是不可避免的。换一个角度来看，作为立法方式之一的法律试行，其主体当然必须包括法院;司法性立法可以为成文法的制定和改善提供素材和实践检验的结果，也就可以理解为法律试行中的一个重要环节。
在这一方面特别值得注意的是，1993年10月26日最高法院在北京召开了进一步加强司法解释和司法建议工作的电话会议。会议提出，当前审判实践中遇到的新情况、新问题越来越多，立法工作却跟不上经济、社会发展的形势，因此，加强司法解释，对如何适应形势的要求，适用好现行法律提出明确、具体的意见，就具有特殊的重要意义。会议要求上下级法院要密切联系、互通信息，认真执行司法解释，抓好司法建议的反馈工作，向有关部门提出调整政策、完善机制方面的建议。在此之前，当时的最高法院院长任建新也指出，在深入调查研究、总结审判经验的基础上针对新情况、新问题作出的司法解释“对审判工作的顺利开展起了重要的作用，并为立法工作提供了一些可资借鉴的经验”。总之，在中国虽然当事人提起的“试验诉讼”非常罕见，但是法院自身却积极致力于形成政策和法律规范的审判，最高法院更把涉及立法的活动作为一项重要职能。
从立法竞争的涵义上来理解法律试行，最高法院的规范创制活动由于扩大了选择范围而应该受到欢迎。反过来，正如卢曼所说，法官在考虑到今后立法的修正可能性时，就容易更加大胆地尝试法律规范的创新。但是，对于采取成文法体系的国家，司法性立法究竟在什么限度内才是适当的呢?由于法律试行具有促进司法性立法的作用，这个问题就尤其需要认真考虑。卢曼虽然承认司法性立法的趋势，同时也认为法官还是应该按照立法规定的条件进行审判，在法律规范的创制方面持节欲的态度。他还发出警告“法官宣布具有普遍约束力的法律命题总是危险的，因为会导致不可撤回的或者非常难以撤回的断定。特别是在激烈变化之中的现代社会，这种危险尤其深刻”。无论如何，倾听一下这样的警告是值得的。
4 舆论中存在的规范与认知的紧张
一般而言，试行是以错误和失败为前提的，议论是以差异和反驳为前提的。否则，试行和议论都会失去意义。因此法规在试行过程中不得不允许对法规的反对。这里实际上存在着十分深刻的紧张关系。即：试行法规如果不发生效力就难以检验和判断其效果，而一旦生效，它就要具备对抗事实的应然性，包摄一种不容许反对的义务性契机。但是，反对(口头上的异议、行为上的违背等)正是法律试行之所以为试行的基本构成要件，是促进制度设立者的学习和反思的重要动力。
应该看到法律毕竟是仅仅限制超出社会容许的最低限度的行为的，因而对于个人的目的及其实现手段而言，不被排除的东西总是多于被排除的东西，至少保留充分的批判性言论的余地是可能的也是必要的。针对法规进行批判的言论自由可以增大语言交流的机会，提高制度反思化的程度。法律试行可以提供议论和批判所必须的组织形态，例如座谈会、研讨会、全民讨论、调查和汇报的制度等等。但是，同时也必须注意，这些组织形态也可以成为保证法律的效力的宣传工具。对信息的控制、对议论参加者的选择、对议论程序的变更，都会在不同程度上影响到语言交流的质量和结果。
对语言交流进行操纵的问题，在1985-86年导入破产制度的试行过程中做的关于市民意识的几项舆论调查里表现得非常明显。例如，把国务院企业破产法起草小组在重庆和上海两地进行了关于个人对破产的态度的问卷调查(简称调查I，标本数为924，1986年实施)的结果与中央党校的几个研究生在哈尔滨、合肥、长沙、桂林等四个城市自主进行的关于破产法的知识、态度与主张的问卷调查(简称调查II，标本数为500，1986年实施)的结果作一比较，可以发现以下一些有趣的现象。
表1 市民对于导入破产制度的态度(%)
态度分类 赞成 反对 不明 合计
选择项目
有必要导入企业破产制度 调查I 68 4 28 100
调查II 91 9 0 100
应该尽快公布破产法 调查I 84 9 7 100
调查II 67 16 17 100
第一、对导入破产制度的态度存在着矛盾和虚饰成分(参阅表1)。从调查I的统计数据可知，认为应该尽早公布破产法的人数的比率是84%，比认为有必要导入企业破产制度的人数的比率68%多16个百分点。这样不符合逻辑性的自相矛盾的答案表明了人们对破产立法的价值无从判断的实际情况。再与没有逻辑上的矛盾的调查II的各项结果进行比较，调查I的数据的真实性在一定程度上不能不令人怀疑。从严格的科学研究的立场出发，也许有必要进一步考虑在调查I中的，调查对象究竟在多大程度上说了真心话，问卷设计中是否设置了诱导性选择项目，在统计过程中有没有数据的操作等等问题。回过头来深入分析调查II的调查资料，虽然各个数据在整体上互相吻合，但是关于破产立法必要性的各种态度中“不明”这一范畴的数值为零也是可疑的。我查看了有关资料及其处理，发现原因在于调查者把“很必要”和“应该考虑”这两种非常不同的选择项合并到“赞成”这一个范畴之中来计算回答人数。认为“应该考虑”导入破产制度的意见其实并没有明确地进行价值判断，至少很难直接把它等同于赞成态度。究竟有多少人持“应该考虑”的态度，从发表的统计表里已经无从判别了，可以肯定的是正因为把这两种不同的选择混为一谈，才得到了赞成者的百分比达91%的调查结果。在这里，起主导作用的不是差异化，而是为了统一步调的宣传。实际上，在破产制度的试行中实际工作者们把宣传至少放到了与事实认知、舆论调查同等重要的位置。曹思源自己也进行过类似的舆论调查，并公开承认那是“宣传之后的民意调查”，而且还主张从法律试行的规范性的角度来看，应该通过宣传逐步加强民众对破产制度的认识。宣传与调查、规范性与认知性的界限不清楚，在一定程度上既是出于推动改革的实际需要，也反映了法律试行的内在矛盾。
第二、与法律试行的规范性以及合目的性宣传相联系，对于有关破产制度的市民态度进行的调查中还明显存在着心理上的暗示。例如《民主与法制》1986年第7期27页刊登的调查II的27个问题中，有12个问题(第9号至第20号)涉及破产法可以改善劳动态度和经营效率的促进功能，显然带有暗示的色彩。在破产制度尚未导入、人们还缺乏有关知识和经验的情况下让调查对象就破产制度的具体功能进行判断，在很大范围内实际上等于要他们放弃判断、接受宣传。当然也要看到，在关于破产功能的设问中，也包含一些因为实践检验十分困难转而通过表态来预测事态的问题。
第三、考虑到法律试行的结果比较严重、特别是破产制度对社会的冲击很大，于是首先在言论层面上来模拟人们的行为可能性并进行监控。例如调查II的第9号问题和第10号问题的意图似乎是要确认在惩戒主义涵义上破产法的公布对亏损企业的职工行动以及经营效果究竟有什么样的影响，第11号问题则是要确认破产法的制裁作用对盈利企业的波及效果。另外，第18-20号问题似乎分别是为了预测企业强烈要求雇佣自主权的可能性、亏损企业的技术人员和管理人员要求调动的可能性以及企业经营者与职工的关系。1987年4月在北京进行的关于企业破产制度的意识调查中，甚至还有“如果破产法实施后，一年中有0.2%以内的企业破产，职工转入待业领取救济金，重谋职业，会引起社会动乱吗”这样的设问。它非常典型地表达了在法律试行中制度设立者的心境以及舆论调查本身的试验性、探测性。
由此可见，围绕对破产制度的态度所进行的调查，一方面反映了舆论动向，具有加强法律试行中的实验民主主义的契机的功能，另一方面也可以通过信息操作、宣传运动以及心理感染来诱导舆论，从而具有加强权威主义的契机的功能。不妨说，这种在反映意见和诱导人心这两方面取得平衡的“舆论广场”，无论其具体方式如何，都是法律试行的反馈机制的主要进出装置。的确，在变革时期的社会，为了形成共识而进行舆论操作乃至强制是难以完全避免的。如果没有足以对抗权力滥用的言论自由及其制度性保障，民众的真正意志未必能正确地反映到立法之中，法律试行也可能会失去其本来的意义，变质成为“法律肆行”。在这一点上不得不承认，可以被视为代议制的功能等价物或者功能替代物的法律试行是具有严重的缺陷的。
三、法律的反思化与试行的理性表露
作为“舆论广场”的法律试行虽然存在着种种缺陷，但在议论纷纭和实践反复的过程中的确可以促进法律的反思化。如果能通过程序方面的改进而克服其主要缺陷，那么站在形成和维持立法领域中的反思机制的立场上来看，把法律试行从理论和实践的混乱之中解救出来是非常必要的。
法律的反思化，是指法律通过实践的试错过程来加强自身的认知性或者学习能力，并通过反馈系统来实现自我修正。在讨论法律与学习、反思的关系时，最大的困难是如何处理法律的应然性和约束力的问题。卢曼尖锐地批判迄今为止的法社会学为了回避应然这一难题实际上并没有真正研究法律本身，而把树立真正意义上的关于应然的法社会学体系作为自己的任务。他在自己的一系列著作中，对法律与认知、反思的关系也进行了非常详尽深入的探讨。因此，在考虑法律试行中的法律反思机制的原理和问题时，让我们先看看卢曼是怎么说的。
1 卢曼的理论观点
卢曼理论的出发点，是社会系统对付违背的两种基本处理方式——“认知性预期”与“规范性预期”的区别。前者是指法律因为发生了违背而变更原来的预期，以适应反预期的现实的一种方法(即法律从违背行为方面进行经验性学习)，后者是指法律不因发生了违背而变更原来的预期，相反却坚持预期、抵抗反预期的现实的方法(即法律对违背行为进行强制)。然而，法律中的这种认知性与规范性的对立并不是绝对的。例如当违背反复出现时，就会产生出一种促使规范性预期向认知性预期转化的压力。另外，许多规范都是由带有一定弹性的方式构成的，因此法律制度中本来就潜藏着认知和学习的能力。况且有立法的制度就有变法的可能，法的实证化其实意味着法律变更的制度化，在这一点上，立法本身就是调和认知性预期和规范性预期的最为显著的方式。卢曼说：
“法的实证化归根结底在同一法律秩序中使学习与不学习的可能性都制度化了，并且意味着对于同一规范的认知性态度与规范性态度必须同时制度化”。
这种制度化的前提是学习程序与违背处理程序的分化，即把立法与审判区分开来。
按照卢曼的观点，制定规范与学习在使从此以后的行为预期安定化这一点上是共同的，而安定化具有传统化的倾向，容易限制人们发现新的变化的机会和变革的能力。为了解决这样的制度惯性或者惰性，就要逐步形成所谓学习之学习、规范制定的规范化那样的反思机制。在西欧，法律制度的反思机制主要通过规范渊源和规范等级的思路来实现的。在那里有高阶规范和低阶规范的分化，因此在高阶规范的外延之中、在不危及高阶规范和整个法律秩序的状况下对低阶规范进行修改就成为可能。但是，上层结构却是所谓不变之法，其结果立法的反思性被巧妙地钝化了。更适合反思原理的替代方式是在三权分立的模式下形成的分散决定权限的非等级性秩序。在这里，法律规范首先作为决定的前提约束各个权限机关，然后把效力渗透到必须按照决定的概率性来进行自我调整的社会之中，可以把这种法律秩序理解为一种反射性的构造。各个权力机关相对于自己以外的其他权力机关都互相依存、互相牵制，保持一种环环相扣的均衡关系。在这样的状况下，决策的所有层面都会经常伴随着规范化反思性的自觉。换言之，以社会的结构和功能的分化为前提的决策权的分散以及决策机关的非等级性构成，在加强选择作用和交涉的意义上，可以提高法律的反思化程度。
在考虑法律的反思机制时，核心的问题是如何在变动与选择、差异化与安定化的中间取得均衡。关于如何把变异转写到既存的社会结构里、如何防止概率性决定中的恣意的制度化思路，卢曼是求诸合理的程序的。他认为，那是“一种能够通过相互作用的选择过程来解消高度的不确定性同时又把高度的不确定性带到决定里，从而使自己的结构能够承受更大的危险的程序”。因为其中编织进去了“再制度化”的契机，所以还能对极其丰富多样的进化的成果进行选择和组合。在卢曼看来，有了这样的程序的分化和重新结合，关于法律的内容安定性的设定就成为不必要的了，法律正当性的概念以学习理论为媒介得以现代化，基于决策系统合理性的“学习的法”的构想也得以实现。
把程序作为法律反思性的基础的卢曼的见解至少有以下长处：第一、不必再做设定来让人相信法律内容完全正确，因此可以把反思理性从意识形态的束缚中解放出来。第二、通过程序技术对社会系统内部的错综复杂的关系进行压缩，以加强法律与社会的非连动性的方式扩大法律变革的余地。第三、事实认知和违背处理的程序上的区别可以减轻对决策进行调节的反馈系统的制度成本和监控责任。第四、程序在结合确定性与概率性的意义上具有博弈性质，因而具有把人们卷入法律变革中去的魅力。然而，同时也要看到：卢曼对于法律体系的反思性的理解仅仅限于机制的自我适用这一层意思，而没有充分注意到各个人的价值或行为等要素。另外，不追究内容的正当性的为程序而程序的制度设计固然可以增强法律的可变更性，但是变更却受到自我参照、自我准据的限制，个人对于法律内容的正当性的异议以及价值之争不能得到认可，其结果，法律的反思化势必受到系统的封闭性的压抑，根本的变革很难以实现。为了弥补卢曼理论的不足，G.图依布纳(Gunther Teubner)把卢曼关于“法律的自我限制”的见解与哈贝马斯关于“对话性论证”的见解结合起来，特别强调各种各样的组织内部的反思能力、不同层面的同期处理以及通过差异化的语言交流实现的结构性连动。
2 在多种可能性和相互作用中选择
如果站在纯粹的卢曼理论的立场来考虑法律的反思性，就应该强调社会结构和功能的分化以及规范性与认知性的二分法，因而不得不在一定程度上对法律试行持否定的态度。法律试行的外观特征恰恰不是卢曼所设想的程序分化，而是程序统合(至少是规范的制定与施行的交错、混合)。在中国，立法者希望迅速变革法律关系，但如果按照严格的二分法式的程序来从事变革就不得不忍耐较长时间的学习过程，因为分化了的程序会延缓对个别的决定进行制度性反应的速率。相比较而言，在法律试行的状况下，已经分化的部分按照一定条件可以重新获得统合的机会，可以消除由于子系统的肥大化而引起的沟通上的障碍。换言之，法律试行可以通过缩短反馈回路来节约学习的时间。在这一意义上，反思与分化的关系不应该从单一涵义上来理解。实际上，不仅功能分化可以促进反思，而且节约学习时间的统合也在不同的层次上可以促进反思。况且，卢曼本人也承认分化又反过来是以反思为前提的。他说“如果没有反思性，法律就不能如此大幅度地从镶嵌在其他的各种社会制度里面的状态中解脱出来”，正是“反思机制维持、强化和认证着分化”。这么说并不是要为法律试行的缺陷进行辩解，只不过想指出分化与反思的关系具有辩证性。尽管如此，还是应该认识到程序的分化和合理化的重要性，改善法律试行制度的关键也就在这里。
法律试行在中国的出现和发展是与社会的关系主义的结构相联系的。要在复杂的关系网络中实现个别的和整体的均衡，必须有一个试错调整的过程。关系的构成既然在试错调整过程中可以通过各种各样的选择可能性、程序性处理以及意志与规范的组合方式进行操作，那么人们当然会从各自的立场上对关系结构进行重新编排、重新构筑。这种现象在社会生活中表现为权力试行的博弈，在法律系统中就表现为法律试行的制度。在如此设定的环境之中，无论是认知还是规范都很难由等级阶梯式的体系来组织，于是往往在不同程度上呈现出某种根茎结构，并表现出类似全息图象那样的性质。在这里，各种要求、事实、意志由不同的机构和不同的方式分别但却同时做平行的试行性的处理，在处理过程中形成的各种规范性型式各自为政但却互相磨合，并逐步以某种适当的关系结合起来。各种规范性型式的结合关系作为一种与社会现实相对应的立体物记录下来就是试行法律。在法律试行和试行法律中，最突出的因素是各种各样的差异性、可能性、关系性之间的移动和交涉以及在相互作用中的选择。
法律的反思化不仅是一个定性方面的“有无”的问题，还是一个涉及定量方面的“多少”的问题。而在考虑提高反思性的程度时，不仅要在系统的结构上实现机制的自我适用，还必须把个人行为这一媒介变数加进来。法律试行在促进法律反思化上最有特色的做法是：使对于个人行为的各种制约条件以及正当性要求暂时搁置，使角色定义体系中各种位置发生转换，以便人们从相反的角度来观察和思维，允许多种可能性的并存，允许对于法律的选择性执行，从而在要么绝对服从法律规定、要么进行革命性的抵抗这样的两分法之间开拓出第三的中间领域来。法律试行使学习过程以及人们的行为在特定的场合中更加非定形化，以此加强个人层面的感受性、独创性，避免在法律认知能力中产生部分性盲点。
在个人行为层面上的相互作用、不同机构中进行的平行的试错过程、以及在多样性中对法律进行选择性执行……这样一系列的做法当然会在法律体系中引起矛盾。虽然中国法在传统上具有矛盾之制度化的特点，“礼法双行”、“德主刑辅”、“情理法”等表述都体现了一种在对立中实现统一、在差异中寻求协和的精神，但是现代化的社会势必对法律的体系性、一贯性提出更高的、更强烈的要求。因此，如何解决上述条件下产生的矛盾就成为无从回避的课题。法律试行解决这类矛盾的既存的手段主要有两种：一种通过时间进行调整，例如暂行·试行期间的设定、新法优于旧法的原则等等，另一种是利用权威机构的决断力进行强制性整合，例如进行阶段性整顿、终止各种试行措施、建立统一的制度等等。显然，仅仅采取这些措施是不充分的。而且，前者事实上会导致试行流于形式、试而不行、一项暂行法规甚至可能存续几十年等结果，后者则很容易压抑反思的契机，使法律试行前功尽弃。为此，还需要通过围绕法律试行的程序改革以及法律试行之外的制度建设来进一步改善公共选择的方式、方法。
3 论证中的实践理性与归责处理
法律试行的反思机制主要通过法律规范与个人意志的相互作用中的实践理性的表露来形成和强化的。在以法与社会的不完全预测、不完全信息为前提的法律试行中，立法者的严格的理由论证相对后退，法律收信人以及法律试行参加者的议论、承认以及满足等因素的重要度相对上升，因此，实践理性的表露与其说是指“论证的合理性”，毋宁说是指在异质的话语和叙事以及设计方案之间的复杂的、战略性的竞争过程中实现的“博弈的合理性”。在这种情况下，甚至会经常看到转嫁论证责任的博弈。为什么会这样?因为在以不完全预测、不完全信息为前提的场合，既不可能承认立法者的全能性和法律体系的完美无缺，也不可能承认法律中存在唯一正确的解决方法，从而决策的妥当性不仅有赖于理由论证，而且更取决于民众的理解和承认。在众口难调的时候“如果您不能证明我错了，那就等于我在论争中获得了胜利”的逻辑就成为决定的基础，因此能否成功地把论证责任转嫁给对方往往具有非常重要的意义。
如此一来，在法律试行的场合，法案妥当性的证明责任就可能从由立法者负担的状态转变到由法律收信者、特别是积极提出异议的人们来负担的状态，或者法律的正当性的保证责任成了由社会各个方面来分担。这样的责任转嫁，对于立法权行使的主体而言具有减轻制度建设的成本和举证责任的负担、回避说服力不足的风险等益处，对于立法权行使的对象而言具有在一定程度上参与立法和表示异议的益处。通过法律试行这一装置把举证责任转嫁给异议者和违背者的结果，无论法律的某一部分是被证否还是不被证否，法律秩序的正统性都可以得到维持甚至强化。换言之，“你既然参与了讨论，你就得执行”;“经过检验法律是正确的，所以你必须遵守”;“经过检验法律虽然有错误，有则改之，这样改正了的法律你还能不遵守吗”?总之，不管实际情形如何，在形式上或理论上通过了向全社会开放的批判性检验的法案或者根据实践效果进行了修正的法律，其妥当性是比较容易得到承认的。我认为，这正是法律试行制度的奥妙所在。
在这里应该充分注意的是，一般群众既缺乏充分的专业知识，也缺乏全面而准确的信息，因此在许多场合下往往不能对于立法的妥当性进行正确的判断和证明。另外，法律试行的非正式性虽然有助于解消制度森严的威压感、形成一种民众可以自由参与的议论空间，但是不可否认，由于舆论操作、可变性权力关系等因素的介入，权力边界往往取决于权力意志和权力能量，其结果，权威主义的控制也说不定会反而变得无孔不入。在这样的情形下，被寄予期待的法律反思机制实际上却无法运作，法律试行倒可能变质成为一种为权力的恣意行使进行掩蔽和辩护的正当化装置。一旦立法者总是以试行和群众路线为借口来逃避责任、法律的制定或编纂作业就将陷入人人有责而又无人真正负责的状态之中，这时不仅会出现立法技术平庸化的问题，也很难避免久而久之出现某种不负责任式的制度僵化。在这一意义上也可以说，法律试行中潜藏着一种疑似民主主义的立法陷阱。
为了避免掉进陷阱，必须加强法律试行中的基于实践理性和技术理性的议论，而在这种议论中理性表露的程度往往取决于归责处理。本来试行过程必然伴随着错误和失败，在这一前提下进行经验的学习正是法律试行的本质。然而，在发生错误或者失败时，如果追究负责试行的机关或者个人的责任，那么有关机关或者个人当然会倾向于采取隐瞒问题或者转嫁责任的行动。因此，追究责任在有些场合是妨碍揭露和分析错误、失败并从中学习的。然而，中国的国家机关的活动原则一贯以“权限暧昧、责任严格”为特征，为了保证集权性和行政效率必须不断地加强对责任的追究。特别是当整个社会体制或者相当一部分的法律制度都具有试行性时，试行的空间与日常生活的空间有相当大的重叠面，试行的失败与行政的失策乃至国家权威的失坠是密切联系在一起的，在实践的层面往往很难采取减轻责任的举措。另一方面，行政业务的垄断性却又使得对试行措施的错误和失败的责任的逃避和转嫁在局部上甚至某一时期在整体上成为可能。这两方面互相作用的结果，通过试错过程来加强法律的反思性的机制往往不一定能够顺利运作。
我认为，与法律试行有关的转嫁责任的基本方式包括： (1)“赎罪羊”方式——把整体上失败的责任推诿给某些个人或者某一局部，通过牺牲部分来维护全体的威信。当个别企业的破产可能导致经济体制的破产、具体法律措施的试行最终触及到国家秩序和意识形态的反思化时，这种化大为小的归责方式较为常见。例如所谓“硬化企业预算制约”的战略性思路转换，如果加以批判性的考察，不得不承认其中也存在着把制度失败说成是经营失败，把政府的责任转嫁给企业乃至职工的侧面。 (2)分担方式——使所有人在形式上都负责，其结果，使任何人在实际上都不负责。在试行失败的后果过于严重，或者因果关系的检验非常困难，或者责任范围无从确定，或者责任者有需要给予特别考虑和照顾的情节等场合，这种责任人人有份的处理方式耳熟能详。 (3)条件还原方式——把对失败的主观上的责任分解、转化成客观条件上的因素，解释性说明不是导致反思性的结构调整，而是为了维持结构的稳定去过滤、排除来自外部环境的信息。当变革的要求以违背性行为或者其他较激烈的形式出现时，容易出现这样的拒绝责任的现象。 (4)粉饰方式——否定失败的事实本身，完全无视认知性的各种要件。为了坚持一定的目的，或者把某种规范理解为不可变更的，这些场合都容易出现逃避责任的问题。总之，以不同形式推诿责任的活动越频繁，法律试行的反思化作用就越微弱。
4 法律试行制度的改善
除了前面已经涉及到的问题之外，法律试行及其相关现象还在实践中引起了以下一些矛盾和紧张关系，使国内外的法律家都感到困惑。首先，为了进行彻底的改革而试行的法规往往在法律规范的等级和效力的关系上导致混乱，地方法规和行政法规有时突破了全国性法律，不同法律之间在内容上也互相矛盾，甚至还发生违宪问题。其次，试行范围内的权利义务关系与其他区域中的有根本的差异时，会产生同样的行为引起不同的法律后果的不公平性。虽然法律试行上的许多失误可以事后纠正，但是作为试行对象的个人权利却有可能遭受到了无可挽回的损失。由于社会过程不可逆转，某种不受欢迎的影响还有可能长期化、深刻化。况且，人为的不公平以合法的形式而存在的事实也可能在社会内部引起精神纠葛，形成对法制尊严的挑战。再说法律的成熟总是相对的，社会形势又总在变迁之中，其结果是造成暂行、试行的法规长期存续的倾向。当个别法规的试行过于长期化，那么法与社会的安定性和确实性就有可能被破坏。
指出法律试行的缺陷就意味着立即要否定其存在的价值和改善的可能性吗?答曰未必。应该承认，作为立法的一个环节的法律试行即使不能真正在一定范围内保障群众直接地参与立法，但它的确为群众提供了对立法行使影响力的许多机会，并引起了立法组织原理上的以下变化： (1)法律规范的正当性符号的分散化， (2)立法机关的决定不得不接受外部的偏好以及价值的洗礼， (3)对于立法失败的检验权下放到执行规范的基层。换言之，法律试行所欠缺的是在促进论证性对话与处理归责问题之间形成适当耦合的程序设计，但另一方面却为群众提供了以不同方式表达自己的意愿的机会结构。而且，法律试行在把规范理解为在各种各样的主观性的相互竞争之中形成的暂时的、可变的价值判断、或者基于试错与承认而形成的可选择性的结果这一意义上，是与不断变迁、日益复杂的多元化社会现实相适应的，也与后现代化社会的法律现象和理论构思的某些基本方面可以连接贯通。因此，在评价法律试行制度之际，不能把婴儿和洗澡水一起泼出去，相反应该把理念型与实践中的扭曲加以区别，把有希望的制度创新的成分与不成熟的做法加以区别，把功能上的障碍与固有的缺陷加以区别。
在法律试行中，规范的制定与执行在一定条件下具有互换性，这意味着立法在法律执行过程中自我主题化，显然是卢曼所理解的那种系统反思的状态。这种“边干边学”的、“向前看”的、既向社会关系之场开放也向未来开放的立法模式，是为了适应急剧变革的需要而创造的，但它同样也可以适应高度信息化时代随着技术的日新月异的进步社会不断发生急剧变化的需要。为了确保“苟日新、日日新”的学习能力，不得不放弃制定一套“统领风骚一百年”的法律的野心，代之以一连串的过渡性法律来为不同的发展阶段分别提供各自合用的制度性框架。根据已有的成果来决定下一步目标、有了错误即时纠偏、随时准备掉头来采用新的技术和新的制度，这种“时限立法”模式的构思与“风险社会”的概念相联系，在当代欧美先进国家也已经日益普及。为了减少社会在急剧的结构变化中出现的风险，法律必须保持“有错必纠”的可能性、在同一时期探求各种不同的可选择项、在系统的内部容许复数的发展方向，在这里，中国与欧美各国显然面临着大同小异的立法课题。
既然如此，不妨先看看欧美各国在后现代的背景是如何为类似法律试行的“时限立法”设计弹性程序的，这在我们考虑如何通过程序的重新安排来改善法律试行等问题时可资借鉴。例如，德国学者欧森比乌尔(Fritz Ossenbuhl)在1982年发表的题为“法律制定中的技术性风险的评价”的报告中指出，由于技术日新月异、社会急剧变化，想通过缓慢厚重的议会立法来制定详细的法规对付各种风险性问题是不可能的，必须充分利用更灵活机动的具体的行政命令。当然，重大的立法和决定必须由议会来进行，但是在某些场合，即使重大问题也可以由行政机关按照一定的程序来进行判断。在其他论文中，欧森比乌尔还强调从明确决定的责任和确定性的观点来看，专家的作用比利益代表的作用更重要。同样是强调专家的作用，但是拉德尔(Karl-Heinz Ladeur)更倾向于让法官在大胆的法律解释和对立的调整之中来创制规范，因为以公开对立的状态为前提的严格的审判程序和整合性正当化的议论能在获得灵活性的同时限制恣意性。关于法律制定的机构和权限的这两种不同的主张都可以归类为认知主义法学理论。更具有规范主义特征的学说，例如格瑞姆(Dieter Grimm)在1982年发表的题为“核技术设施的批准手续中司法和行政的分工”的论文，则把行政的决定功能和司法的审查功能结合起来，以限制裁量的范围。虽然在法学家中，认知主义与规范主义之间还有不少隔阂，但是司法实践已经开始在这两者当中摸索出了诸如“立法者的修改义务”、“法律的自我修正能力”等概念所显示的那样一些实务上的均衡点。
根据格瑞姆的见解，在法律变得不太确定的情况下，行政性程序主要发挥着两种作用。一种作用是在内容不确定的条件下，通过充分收集资料信息、听取不同的意见及其论证，可以使决定的内容尽可能地具有合理性。另一种作用是使受到该决定影响的市民的权利在决定之前有机会通过主张、诉求而得到保障，尤其是在事后的权利保护比较困难的场合，必须使权利保护的措施提前。对于这种行政性程序还应该由法院再进行进一步的审查。参照这样的论述来考察中国的情形，不得不承认法律试行的程序保障是不充分的。行政性程序的色彩很浓的法律试行，使行政机关拥有极其广泛的制定规范的权限，其结果具体行政行为与抽象行政行为的界限也并不十分清晰。然而，行政诉讼法第5条和第12条所规定的司法审查的范围却只限于具体行政行为，不包括行政法规、行政规则以及行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定和命令在内。在这样的程序设计之下，不仅法律试行本身得不到必要的监控，就是对具体行政行为的司法审查也势必大打其折扣。
因此，尽管从程序上改善法律试行制度有许多具体的问题需要一个一个去解决，但我认为最根本的应该从加强司法审查的功能入手，要容许个人对试行法规向法院提出异议，要容许法院对法律试行的形式和内容进行全面的审查监督。一旦司法审查的范围扩大到抽象行政行为，那么“试验诉讼”的出现和增加也就势不可挡了。在“试验诉讼”过程中，法律试行和试行法律的内涵会进一步丰富，个人以及团体参与立法的积极性会更加高涨，审判方式本身也会因为这种后现代式诉讼的增加而发生深刻的变化。正是在这一意义上，我反复强调了后现代法学可以成为中国解决法制现代化的结构性难题的一条有用的辅助线。不过我还要补充说一句，既然是辅助线就不可滥用，否则不仅无助于解题，反而会让一些横七竖八的线条扰乱思路、变得茫然不解了。
四、结束语：试行与思考实验的结合
任何复杂的理论总是比现实远为简单。本文主要论述了法律试行的概念、类型、结构、功能、思维方式等等，但是这种理论化、体系化的作业还是相当概略性的，许多观点并没有被充分展开。然而，通过以上的论述，法律试行究竟在什么涵义上成为通过法律进行社会变革的操作装置、在何种程度上促进了制度自身的反思化、采取怎样的方式使立法形成一种向社会向未来开放的结构、在多大范围内为民众参与立法提供了机会、法律试行引起的规范体系的内在矛盾是如何处理的、其主要缺陷在哪里、对它进行改革的关键是什么等问题都基本上得到了解答。
在法律试行中，位于合法与不法之间法律发展的契机得到扩大，通过法律制定和法律执行在步骤顺序上的战略性逆转、正当化作业的分散化、通过交涉加强学习的动因等方法形成了法律的反思机制。反思化的立法始终重视法律规范与社会现实的对应关系以及各种制度的自我修正、自我调节的能力。但是，以容许试错过程为前提，法律体系为维持其内部统合性而贯彻的合法与不法的二分法编码在不同程度上变得模糊不清、严格区别立法与法律执行的现代法的根本原理也势必相应地发生动摇，在这一意义上，法律试行具有很大的危险性。要防止这种危险性导致体制的根本危机，需要复杂的程序设计以及有关的制度化作业。
除此之外，还应该跳出本土经验的窠臼来考虑法律试行的可能性。在立法过程中，通过一定期间内的试验、实践来检测法案的妥当性固然非常重要，但是过去一直存在着把本国当下的实践与国内外法制史上的经验的总结、比较法学研究以及在此基础上的法律继受对立起来的偏向，美其名曰要创新不要抄袭，其实是意在排外。应该指出这样狭隘的经验主义观点是完全错误的。站在法律试行之外来认识法律试行，在很大程度上不妨把历史理解为各种制度的实验室，具有一定方向性的时间就是它进行验证和淘汰装置。把不同国家的现行法律拿来进行比较也可以说是一种试验，形形色色的设计方案互相竞争的场面本身就可以开阔视野、活跃思维，使人们更容易进行正确的选择和创造。不言而喻，法制史和比较法的研究中的法律试行效果在很大程度上是与思考实验相伴随的，而深入的学说继受则可以促进思考实验。这样的研究和思考既然能够避免做重复实验的无用功、大大节约立法的学习时间、深化法律试行中的论证性议论、加强实践检验过程中的技术合理性，何乐而不为!
by 季卫东
司法权的行使总是以实现立法机关的意志、即法律规范为目的，而决不能受法官个人意志的丝毫影响。
——约翰·马歇尔
法律解释有许多种可能性，作为法院判决基础的只是其中的一种，如何取舍选择当然取决于进行解释的人的主观性价值判断。……[所以]审判规范不能从法律条文中靠逻辑演绎出来，而应该通过观察和分析现实的社会关系去归纳之。
——来栖三郎
无论立法者多么高明，规章条文也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件。因此，在某种意义上可以认为：法律本身的天然局限性就是法律解释学的根源。反过来说，法律只有通过解释来发现、补充和修正，才会获得运用裕如、融通无碍的弹性。虽然我国的传统观念强调“法无二解”，当局也一直担心法律诠释和与此相关的律师活动会导致“操两可之说、设无穷之辞”、“是非无度”、“所欲胜因胜、所欲罪因罪”等后果，但正如梁启超早就指出的那样，法律解释的学术“禁之终不可得禁”也。时至今日，间或有人对那种了无生气、疏于研究和思虑的条文说明书泛滥成灾不以为然，却没有一个人会否定加强法律解释工作的必要性和迫切性。
然而，关键的问题是怎样进行解释、怎样认识解释。法律只有在“万物皆备于我”的前提下才能允许法律家进行推理吗?换言之，解释仅仅是一种包摄技术还是兼有创造规范的功能?制度化的法律解释到底应该是封闭的系统还是开放的系统、是等级结构还是平面结构?完全客观的法律解释是否可行?正确的解释以及相应的法律决定究竟是唯一不二的还是可以再三再四的?在中国，在立法已经粗具规模、司法改革正在深入的现阶段，很有必要围绕这一系列的问题进行认真的讨论。
近几年来，在法律解释方面已经有许多论述问世。其内容包括学理和实务的方方面面，还涉及到我国特有的立法与司法解释相混同、行政解释优越于司法解释等问题。在这里，我特别感兴趣的倒是一个简单的事实，即：与欧美各国以及日本不同，关于法律解释的两种基本立场——客观主义和主观主义、或者说“严格解释”和“自由解释”——在我国并没有形成对峙之势。虽然梁慧星先生强调“要保障法解释的客观性”，而苏力先生则强调解释的主观性甚至“无法解释”、在规范相对化方面走得很远，但是，与此同时，前者也承认法律解释主观说“值得赞同”，后者也“并没有否定作为一种思维活动的法律解释(或法律推理或法律适用或其他任何名字)的可能性、意义和作用”。一位法官说得更直截了当：我国司法解释的理论应该是“主客观相结合的解释论” 。
本文就把这种法律上“天人合一”的思想状态作为讨论问题的出发点，并由此去探索解释学在主观主义和客观主义之间别开生面的第三道路。我为自己设定的课题只是如何在承认解释的主观性的前提下排除适用法律、作出决定过程的恣意，怎样为客观的规范秩序提供制度化的条件、并且使它在实践中具有技术上的可操作性。基于这种问题意识，本文首先比较两种对立的思维模式，并指出德沃金的主张的本质还是决定论。其次，介绍法律解释方面的几种新观点，特别是关于法律议论的诸学说(theories of legal argumentation)、对话性论证的学说(discourse theory)以及建构法学(Strukturierende Rechtslehre)，同时分析它们在中国语境中的不同位相。最后从判决理由这一视角来考察在司法的现实中改善法律解释的具体措施。
一、两种法律解释观
1 法律决定论的思维模式
要把握某种社会秩序的基本特性，其实只须看法官和法律条文的关系。大陆法系的传统是致力于把法官禁闭在条文的牢笼之中。英美法系的传统是让法官通过先例机制作茧自缚，条文主要发挥对惯性结果进行矫正的作用。而中华法系的传统是“礼法双行”、法官需要兼顾条文和情理。
无论在哪一种社会中，按照国家强化统治效率的逻辑都会出现不同形式的严格限制解释和裁量的余地的法律决定论。在古代中国，申不害刑名学的本质是“循名责实”(《韩非子·定法》)、“以一御万”、“任法不任智”，慎到主张过“法制礼籍，所以立公义也”(《慎子·威德》)，“辩者不得越法而肆议”，韩非更进一步强调“言谈必轨于法”(《韩非子·五蠹》)的绝对实证主义。在美国，领了法学界二百年风骚的霍姆斯(Oliver W. Holmes)坚信只有立足于客观主义的法律才能实现社会的安定和可预测性。不过，在法国和德国，条文至上的倾向更加突出。法国的现代法学、特别是在十九世纪后期占主导地位的注释学派信奉法典万能主义，强调注释必须严格忠实于法典条文。德国私法学之父萨维尼(Friedrich Carl von Savigny)宣称：法律解释学的任务无非是合乎逻辑的“概念计算”。按照这一思路以数学体系为模范而建立的汇纂式法令全书的理论体系也一直被人们当作法律领域的圣经。
到了二十世纪，人们不再像孟德斯鸠那样指望法官都变成“无生命的存在物”，在不增减法律的内涵和力度的条件下机械地复述法言法语。但是，至少到1970年代前期为止现代法学理论的主流仍然“尝试着从一个根本的规范中推展出所有的法律规范”。最典型的是凯尔森(Hans Kelsen)的纯粹法学。它通过法律阶层论把一切决定的根据还原到作为金字塔顶端的“根本规范”。凯尔森并不认为法律的解释只能得出一个别无选择的正确结论，但主张复数的解释中能成为规范的只有一个。换言之，法律给予法官的正确的决定是独一无二的。
按照决定论的思维模式，法是全知全能的;法官不能以无法可依为理由来拒绝作出判决，而必须通过解释发现包含在法律体系之中的具体的规范。法被理解为一个自我封闭、自我准据、等级森严的体系，一切事实关系都必须而且能够包摄其中。严格区分立法和司法的功能对于维护该系统的自足性具有重要的意义，立法不妨相对自由地追求国家的政策目标，但司法只能在严格的法定条件之下进行判断。司法中的法律解释必须尽量排除主观的价值判断，通过逻辑三段论的推理保持法律决定的首尾一贯、无懈可击。法律规范被认为具有普遍性和永恒性，可以“放之四海而皆准”，因而只有合乎法律规范的决定才是客观正确的。不言而喻，这是一个按照牛顿力学原理建立起来的法律空间。英国的古典分析法理学、德国的历史法学、概念法学以及普遍法学、法国的注释学派、甚至包括苏联的维辛斯基理论，都不过是同一空间景象的不同描绘而已。
法律决定论的核心在于通过“概念计算”来预测审判结果的理论前提以及相应的制度性设计。这种“可预测性”概念正是M·韦伯关于经济、法律以及社会的宏观理论的基石，并成为描述现代法特征的最基本的指标。即使今天，即使对于承认主观性价值判断会对决定施加重大影响的许多人来说，法律原理的一贯性、法律执行者行为的确定性仍然不失其意义。
2 法官主观论的思维模式
与法律决定论相反的是主观论的立场，不承认法官的决定具有真正的客观性。采取这种立场的人们主张：作出判决的活动其实只是一种主观性行为，法庭的辩论以及法律解释只不过是掩盖其主观任意性的伪装。
在讨论主观主义思潮时，首先有必要指出的是耶林(Rudolf von Jhering)的理论变节。在他的初期名著《罗马法的精神》(1858年)的第二卷第二部中，耶林对正统的德国法学的看家本领——“概念计算”技术还是一赞三叹、推崇备至的。仅仅三年之后，他就在一篇匿名发表的评论中对民法解释的神秘性、主观性进行热嘲冷讽并且借用他人的口吻作了一点“自我批评”，不过这时的他还没有考虑到洗手不干的问题。有例为证：就在同一个1861年发表的论文“缔结契约上的过失”中，耶林还是把那“概念计算”的解释方法运用得虎虎生风呐。但是，到1870年代以后，他开始公然对概念法学提出挑战了，他主张克服形式主义解释的弊端，根据功利的要求自由地进行社会利益的衡量和调整。
受到耶林的影响，十九世纪和二十世纪之交的欧洲出现了自由法学运动，在德国和奥地利表现为埃尔利希(Eugen Ehrlich)的“活法”论和“自由审判”观、坎陀诺维奇(Hermann Kantorowicz)关于“自由法”的学说，还有与自由法学略有不同的赫克(Philipp von Heck)的利益法学，以及强调民族精神的特色和政治权威的强力的舒密特(Carl Schmitt)的决断主义(Dezisionismus)，在法国表现为萨雷尤(Raymond Saleilles)和杰尼(Francois Geny)的科学法学。这些思想流派的共同点在于容许法院不仅仅适用法律条文，而且可以根据社会上的各种利益要求和国家的实质性判断从现实中归纳和创造出法律规范来，承认判例作为法源的地位和作用。当然，也不是说法官可以摆脱羁勒、为所欲为。司法者造法的标准是经验、常识、正义观乃至科学方法。
霍姆斯的学术生涯也发生过与耶林相类似的立场转变。根据哈佛大学法学院著名教授霍维茨(Morton J. Horwitz )的分析，这种变化发生在1894年发表题为“特权、预谋以及意图”的论文到三年之后发表题为“法的道路”的论文的期间。从1881年的著作《普通法》到1897年的“法的道路”的思想轨迹，可以看到前后不同的两个霍姆斯：前期的他反对主观主义，坚持法律规范的客观性;后期的他则反对演绎思考，接受直接的政策性判断作为司法决定的基础。的确，在《普通法》一书中，霍姆斯的看法就是与概念法学的看法针锋相对的，只要想一想那两句脍炙人口的名言就可以明白这一点。他说过“法的生命不是逻辑而是经验”，他还说“一般命题解决不了具体案件”。此人的思维方式与其说是三段论，毋宁说更倾向于利益的比较权衡。尽管如此，他同时还确信法律决定必须有客观的合理的根据，规范必须有无视个人的心理状况和道德条件的普遍性。这种内在矛盾的存在，当时并没有妨碍霍姆斯成为一个把法律规范看作外部的客观准则的合理主义者。但在1894年之后，他的思想发生了180度的大转弯。他放弃了对于法律的外部客观性的信仰，否定了绝对权利的观念，甚至不再坚持一些赖以保障审判的中立性和确定性的制约条件，只是在固守严格区分法律和道德的实证主义这一点上他还与自己的过去藕断丝连，使客观主义有可能通过权利的“交换计算”(例如利益衡量以及柯斯定理那样的中立的权利分配)代替“概念计算”的方式卷土重来。
后期霍姆斯所强化的经验主义和实用主义倾向，在二十世纪从两个不同的方面得到了继承。一个方面是卡多佐(Benjamin N. Cardozo)、庞德(Roscoe Pound)等的社会学的法理学，构成了本世纪美国法学的多数派。另一个方面，则是卢埃林(Karl Llewellyn)、弗兰克(Jerome Frank)的法律现实主义 ，它没有成为主流但却起伏不已、波及甚远，先后推动了1950年代的法律推理研究、1960年代的审判过程论以及自1970年代后期至今方兴未艾的批判法学运动。在法律现实主义者当中，把法官主观论推倒极端，再进一步揭穿客观规范的神话、砸烂公正审判的偶像，从而在法律界引起一场轩然大波，几乎被当作牛鬼蛇神扫地出门的是弗兰克。
这个弗兰克身为法官却指责法官们都患了幼稚病。在其代表作《法与现代精神》中，弗兰克运用弗洛伊德的精神分析法来考察法律界的众生相，认为传统的概念法学和法律客观论就像那些坚信父亲全知全能的儿童一样不成熟。他还公然宣称，在实际的审判过程中，决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念，而是“跟着感觉(hunch)走”!换言之，要先根据感觉大胆得出结论，然后到法律和学说中去小心求证——无非是东寻西找、各取所需，而在这个过程中具有决定性的却是法官的个性。因此，判决是无法预测的。后来他又出版《受审的法院》一书，分析了初审法院的事实认定过程中的问题，清楚地表明了对于法律上的要件事实的怀疑(fact-skepticism)。对要件事实的怀疑理所当然地要导致法律科学主义，但是，弗兰克的“醉翁之意”其实不在科学而在批判。
弗兰克的激进观点到了批判法学那里得到进一步的发扬光大。如果说弗兰克们还只是着眼于法官个人的审判活动，那么批判法学的矛头却是直接指向作为整体的自由主义社会及其法治秩序，彻底否定法体系和法律解释学的中立性、客观性和确定性。就破坏性的解构而言，批判法学中最有代表性的人物我认为是昂格尔(Roberto M. Unger)和被称为“嬉皮士幸存者”的邓肯·肯尼迪(Duncan Kennedy)。
在昂格尔看来，批判法学的靶子主要有两个：一曰对形式主义的批判，要求从法律之外的社会条件以及意识形态的角度来讨论正当性问题;二曰对客观主义的批判，把司法判断与个人的主观愿望以及人与人之间的团结关系结合起来考虑。另一方面，批判法学作为一场左派政治运动还应该对法律实务采取工具主义的态度，以便使法律为自己的意识形态上的目的服务。昂格尔强调，对于客观主义的批判可以导致社会的固定的阶层秩序的解体，把人们从既存的抽象范畴中解放出来，打破日常生活和革命运动的二分法图式，进而探求新的制度形态。为此，他主张建立包括不安定化权利(destabilization rights)在内的权利体系 。在这里规范的不确定性自身被转化成不确定性的规范，“六经注我”的主观主义也升级到“造反有理”的高度。
与法律解释学有更直接关系的是肯尼迪的“布莱克斯彤的《英国法注释》的结构”。在这篇被看作批判法学奠基石之一的论文中，肯尼迪重新解读史料和法律话语，从中发现和阐明在教义注释当中巧妙地掩盖并调和了各种矛盾或者紧张关系的概念框架以及文法机制，尤其是“公”与“私”、“法律”与“政治”、“对(权利)”与“错(侵权行为)”、“主观”与“客观”、“理性”与“意志”等一系列二分法图式的作用。这种揭老底的作业，其目的是要说明法律上的判断其实都是政治性选择的决定，解释、先例的援引以及正当化的论证只用于遮人耳目。因此，判决内容最终取决于法官的不同价值观和价值序列，或者取决于各种主观因素的综合作用。
顺便指出，肯尼迪的解构性解读在观点和方法上都深受法国哲学家德里达(Jacques Derrida)的影响，这也就是批判法学和后现代主义的连接点所在。后现代主义者提出的“解构”，起初多半是巴黎沙龙里优雅的语言游戏，除了才情之外，“什么都敢说”的勇气也是决定其思想价值的重要因素。但是结局却有一点出其不意，导致了急躁地否定一切传统的知识体系和现代制度的倾向。真正的彻底解构之后，究竟还剩下什么?已经看到的是各种知识杂碎、记忆片断、话语泡沫以及世纪末晚餐券的廉价倾销，或者是尼采所指称的权力意志横空出世，或者只是虚无，如此而已，岂有他哉。那样的种种极限体验对于中国人并不陌生。直话直说，批判法学中的激进派其实就是法律虚无主义。
3 如何对待司法主观性
平心而论，审判和法律解释的过程中难免要进行主观的价值判断，这一点现在已经得到比较广泛的承认。何况当代社会日新月异、已经变得这么复杂多元，普适性法律的地盘在缩小，临机应变的判断的需要在增强，完全的可预测性几乎成了天方夜谭，因而很少有人还要坚持那种法官等于法律拟人化的僵硬公式。但是，还必须看到另一方面，法律之所以为法律就在于它能一视同仁，给熙熙攘攘的人世间提供足够的安定预期。为此，在万变之中确立不变的规范根据、防止具体判断的主观性流于恣意，迄今仍然是法律家不可推卸的责任。只要不否认这一点，那么某种相对的可预测性或者实质上的客观性就会继续成为人们追求的制度化目标。
在承认法律决定具有主观性一面之后，实用法学展现出了几种不同的发展方向。一种方向是在客观性和科学性的统一的理论前提下，通过经验科学的素材、方法来保障和加强审判的客观性(法律解释学的内部视角)以及通过先例、现象的分析来预测判决结果(法律解释学的外部视角)的尝试。例如法国的科学法学，美国的社会系统工程论法学、行为科学的法学、实验法学以及计量法学，日本的川岛武宜所提倡的科学的法律学，等等。特别是川岛作为民法学者和法律实务家终生探究法律解释的科学性，力图把法律的正当性建立在关于客观法则的科学真理之上，通过归纳性经验研究的成果来检验演绎性司法判断，他所留下的许多课题和思索轨迹依然是值得重视的。
另一种方向是在承认主观价值判断和保持演绎思维的结构的同时，通过对于各种价值判断的先后、轻重、优劣进行科学的理由论证和交换计算来实现法律决定的客观性、妥当性的尝试。在自由法学和现实主义法学影响下，由日本民法学者加藤一郎从价值相对主义的立场和星野英一从新自然法学说的立场分别提出的利益衡量论，以及在美国盛行的法与经济学就是这一学术潮流的典型。虽然法与经济学中有强调功利的波斯纳(Richard Posner)实证主义和强调公正的卡拉布雷西(Guido Calabresi)规范主义之分，但在法律合理人的假定、经济效益最大化、公共选择等具有共性的方面，这一学派试图从外部为法律解释提供具有确定性的根据。波斯纳明确主张过，与权利论不同，效率可以为司法判断提供中立而客观的准则。这些学说都倾向与政策科学。非常有趣的是，在加藤一郎和星野英一、波斯纳和卡拉布雷西之间恰好可以找到一个实实在在的最大公约数，这就是东京大学教授平井宜雄的关于司法解释的法政策学。
还有一种发展方向是在1960年代中期的德国出现的“法律学的解释学(Juristische Hermeneutik)”的尝试 。后来传到美国，1980年代以来变得越来越有声有色，在哲学理论以及宪法等领域中还引起了所谓“解释性转折(interpretive turn)”。这种思潮把现代法律体系中的文本、作者和读者的位置更换了一下，使作者(author)的权威(authority)相对化，反过来突出了作为制作和解释的对象的文本自身。它设定文本与文本之间存在着错综重叠的关系(intertextuality)，因而在文本的背后存在着一种不以作者意志为转移的“客观性结构”。读者可以根据自己的主观价值判断来解释文本，也就是说，读者与文本之间存在着一种生动活泼的相互作用。但是，解释的自由度始终受到目的或者纪律性规则以及“解释的共同体(interpretive communities)”等框架的限制。按照解释学(hermeneutics)的观点，以主体与客体的二分法图式为前提的法律决定论以及利益衡量论都是非解释性的模式，法律学只有承认读者与文本之间眉来眼去的视线往返和意会言传的互动关系的存在之后，才能真正属于解释性的模式。显然这是通过中介把主体与客体合二为一的思路。
最后，可以指出一种与上述解释学的主张的确有所不同、但两者的分野有时并不能清楚界定的流派。在这里，研究的焦点既不是作为客观的成文法，也不是作为主观的法官律师，还不是法律文本与读者之间的视线往返的关系结构，而是当事人与当事人之间、当事人和法律家之间以及市民社会内部的主体之间的相互作用。主观与客观之间的互动关系在这里变成了主观与主观之间的互动关系。不妨称之为交涉学的立场，即在考虑司法判断的正当性时，重点被放在促进审判参加者们的交涉方面，交涉的结果被认为是决定的基础。其中又可以细分为两种观点。一种观点侧重于日常性会话、讨价还价和妥协，在某种程度上把法律决定理解为契约关系中的均衡点，在博弈理论的基础上追求纳什(J·F·Nash)式的交涉合理性。另一种观点则把法庭看作有复数的会话者参加讨论的自由论坛，特别强调在交涉过程进行严格的理由论证的意义，主要表现为基于实践理性的法律议论的各种学说。关于第二种观点，我们在后面还要详细分析。
4 德沃金的法律解释观
在我所归纳的法律解释论的四大走势——经验科学的、政策科学的、解释学的、交涉学的——之中，德沃金(Ronald Dworkin)的思想基本上属于解释学的范畴。特别是在他的代表作《法律帝国》的关于法律解释的论述中，这一点表现得非常清楚。
德沃金认为，解释有三种不同的类型，即会话性解释、科学性解释以及作为创作性解释(creative interpretation)的艺术解释，比较而言，法律解释与艺术解释最相近似。为什么?因为艺术解释把作品与作者区分开来，对作品本身的目的而不是作者的目的进行推论或者说建设性(constructive)解释，这种特征也同样表现在法律家的活动中。德沃金把法理解为统合性(law as integrity)，即在过去的政治决定的积累和由此推导出来的权利义务之间都保持特殊的一致性的整体结构。因此，作为统合性的法本身就意味着优选了的法律解释。另外，通过法官的议论推导权利义务的过程——法律解释的结构——本身也是解释性的。在这里，解释具有二重结构，在不同的层面上的解释其抽象化程度也不一样。德沃金主张，追求法律统合性的法官们在法律议论当中所进行的解释，具有“连锁小说(chain novel)”似的结构：虽然是许多作者你写一章我写一节的系列作品，但角色、情节能连贯成为整体，仿佛作者是一个人。为了小说前后能够衔接得自然，每一部分的担当者必须对过去的写作内容进行阅读和解释。参加连锁小说续写工作的人不妨根据情境和理解加以发挥，其中也可以掺入自己的偏好，但是，他却并没有完全的自由。换言之，作者不得不受到文本的约束，但这种约束不妨碍在整合性的前提下进行合乎作者主观价值判断的创作。
那么，既存文本对于续作者的约束究竟是主观的还是客观的呢?的确，既然文本的约束不能脱离于作者的解读，对于什么是连锁小说的整合性以及怎么把故事接着讲下去等问题的回答当然会因人而异。但是，对于续作是否忠实于过去的故事构成、算不算狗尾续貂的评价还是可以客观化的。试举一例：曹雪芹只完成了《红楼梦》的前八十回，来不及等后半部分定稿就去世了，为了弥补缺憾而写作的续书许许多多，但比较能得到社会公认的只有高鹗(续作者尚无定说)的后四十回，就是高氏续作，也还是被人指责不仅思想和艺术价值较原作逊色，而且还有许多与前八十回的情节不整合的地方。在这样的评判方面，并不存在判断一个续作是否尊重文本、是否妥当的客观标准，只有依靠竞争性选择的客观化机制——“货比三家”、“优胜劣汰”。需要注意的问题是，这种客观化评价只限于作者圈内是否可行，要不要读者以及社会舆论的参与?
德沃金所设想的竞争性选择却是限制在一定条件下的，是在法律准则、司法实践以及最能使这两者获得正当性的解释理论之间不断探求的反思性均衡。在这种循环反复的过程中，选择的主体始终是法官，其典型是在处理疑难案件等方面具有超人的学识、技能和洞察力同时又不受时间限制的海格立斯(大力神)法官。选择的目标是得出关于权利的正确解答(right answers) 而不是政策或者裁量。选择的根据是与既存的法律体系的整合性，例如遵循先例的原则、立法权优越的原则、变更判例的程序要件等等。因此，德沃金把法律解释的客观化机制基本上局限在职业法律家的语言共同体的范围之内，甚至也没有考虑律师的解释、检察官的解释与法官的解释的关系，当然更不像麦考密克(Neil MacCormick)那样把法院之外的市民个人间的互动关系和社会常识也纳入法律推论的视野，不像富勒(Lon L. Fuller)那样为司法活动另行设置一个“舆论法庭(the forum of pubilc opinion)”。
显然，德沃金相信并且也希望别人相信，即使在法律文本有欠缺或者不明确的场合，其背后仍然存在着具有整合性的法律秩序，司法判断只要与既存的文本整合就可以万事大吉。换言之，法永远是或者应该是完美无缺的，这既构成解释的前提条件，又导致解释的当然归趋。因此他所构思的法律解释学模型，给人以一切权利义务都来源于既存的法律体系、肯定可以从中推导出来的印象。如果真的是这样，新的问题和矛盾都可以由海格立斯法官运用超人的能力统合到既存的法律秩序之中，正确的解答都可以与已经叙述出来的法律故事衔接得天衣无缝，即使在词不可达意、解释难以圆融的场合，法律依然能让好的法官心领神会一般的法官心往神随。总而言之，法还是全知全能的主宰者。表面上看德沃金承认了创作性解释和司法的造法功能，其实他转了一大圈又回到了起点--法律决定论的思维模式。如果说在孟德斯鸠的眼里法官之口是法律的传声器，那么可以说德沃金看到的法官之口就是法律的自动发声装置，两者的区别仅此而已。
二、关于议论的法学理论
1 法律推理与法律议论
跳出德沃金的理论框架来考虑审判的客观化机制以及正当性证明，可以发现“法律帝国”的首都不仅有王子(法官)们的理性殿堂，而且还可以也应该有普通市民们纷纷议论的阳光广场。与法官汲汲于规范的整合性、审判的统一性的态度不同，市民更关心是公正不公正的道德问题以及司法能不能保障或实现自己切身利益的功利问题。这种现实的关心是如此具体、尖锐而迫切，很难容许法官像解读小说那样超然。一旦法律推理以及相应的判决与市民的公正感觉或者利益要求之间相距过于悬殊，就可能出现法律秩序的正统性危机——被舆论认为是不公正的法律决定得不到尊重，被舆论认为缺乏效力的法律手段没有人来积极利用。为了避免这种危机，显然法官有必要倾听市民的呼声。这也意味着除了文本与作者的视线往返之外，还应该考虑作者与读者之间的相互主观的作用以及舆论的力量。舆论法庭的出现并不一定导致“法律帝国”被“选择的共和国”所取代的结局，但是无论是法官还是市民都肯定因此获得更大的选择余地。关于实践理性和法律议论的各种学说就是在这种意义上引起广泛注意的。
什么叫议论?你提出一个意见或主张，我站起来反驳或者提出代替性方案来，这种莫衷一是的会话状态就是议论的开端。没有对立就无所谓议论。为了反驳对方或者辩解自己必须摆出事实、理由以及其他根据来证明其正当性，必须重视发言的说服力以及听众的反应。法律议论包括诉因、主张、陈述、证据、证言、质询、辩护、法律解释、情节分析、特例处理的诉求、判决等构成因素。
可以说，迄今为止关于法律议论的各种学说只是组成了以司法改革和方法刷新为目标的统一战线，其内部还没有实现“堂上一呼、阶下百诺”的整合性。在被称为议论之理论的阵营里，包括维威格(Theodor Viehweg)的非演绎性的问题思考方式论、佩雷尔曼(Chaim Perelman)的新修辞论、托尔敏(Stephen Toulmin)的适当理由探索法、麦考密克的特殊实例命题、阿勒克希(Robert Alexy)的程序性法律议论观、哈贝玛斯(Jurgen Habermas)的实践性讨论的思想，等等。这些学说分别属于不同的谱系，立场并不完全一致，能否构成特定的学派还大可推敲。然而，其共性也很显然，主要表现为(1)法律可以左右司法判断但不能完全决定之(非决定论)，(2)法律议论不仅仅是演绎性的推论还要根据命题进行合情合理的讨论(超三段论)，(3)法律议论除了符合法律之外还要符合正义(非实证主义)，(4)在法律议论中正当程序和理由论证具有重要的意义(过程指向)，(5)承认制度与实践之间存在着互动关系(相互主观的思维模式)，等等。
传统的法律解释的核心是法律推理，推理的方法是形式逻辑三段论。虽然有一些学者站在反对决定论的立场上否认法律议论也具有三段论的结构，但是一般认为，既然合乎逻辑是合理性的最低标准，合理性的法律议论很难也没有必要拒绝法律三段论的帮助。实际上，在有关法律议论的新近文献中，人们所看到的却是三段论的复兴。当然那是按照法律议论的要求改头换面了的三段论。
例如托尔敏把法律议论中作为根据的事实称为D(data)，把主张或结论称为C(claim or conclusion)，指出连接D和C的句式是“如果D那么C”，而在实际会话中更准确的表述是“根据D可以主张C或者得出结论C”。托尔敏把这种表述本身称为“保证”W(warrant)，认为“保证”W和“证据”D是应该加以区别的，前者只是一种附带的说明用以表示从D到C的过程具有正当性。因此，法律议论的基本型式是：根据D得C因为W。其中对D的要求是明示的，对W的要求是默示的;D是个别的、具体的，而W是一般的、抽象的;D是事实问题，而W是法律问题。托尔敏还强调有必要区别保证的表述和关于保证适用可能性的表述，即进一步分析理由论证的内容及其限制的条件。按照这种区别，W再细分为推论的规则(SR)和法律根据(S) 。如果应用到具体的审判之中，法律议论的基本构成如下：
D(A是杀人犯)————C(A应受某刑罚)
|
SR(一切杀人犯应受某刑罚)
|
S(根据刑法某条某款)
注：在这里，根据具体情节或理由R，对结论C可以进行修正或补充(Q);SR或许还需要追加若干推论步骤;S也多半是复数的。
上述法律议论图式与传统的法律三段论图式究竟有什么实质性的不同呢?托尔敏认为，在三段论的论证图式中，只有前提和结论这一种区别，而各个表述都显示出被夸张了的划一性的外观，因此，无法正确地考察实际发生的法律议论。为了发挥表述的功能，必须采纳不同于三段论的分析型式，至少要对证据、结论、保证以及根据进行区别。他还反复说过，“一切A都是B”的表述除非在逻辑学教科书中否则很少见到，被这种普遍性大前提拒之门外的各种日常惯用语却可以通过保证和根据的不同、各方面的根据相互之间的不同反映出来。另外，托尔敏特别强调不同领域的议论方式是不同的，有的适宜于分析性论证，而有的则适宜于实质性论证;法律三段论只管形式和极其单纯而特殊的论证，把各种不同领域的复杂的论证都削足适履地塞进一个框架里，结果会导致议论的贫困化。总之，形式三段论的宗旨是通过脱离日常语言来实现逻辑思维的纯粹性和逻辑计算的精确性，而托尔敏的宗旨恰恰相反，是想把日常语言也纳入逻辑学里面，两者之间存在着本质的差异。至于维威格的问题思考方式和佩雷尔曼的新修辞学则走得更远一些，特别强调法律议论中的实质性因素而不是逻辑等形式性因素。
关于法律议论中的逻辑学，还应该谈到反证的问题。对于想通过经验科学的研究来归纳法律规范并保障司法决定的客观性的人们，尤其有必要考虑到珀普尔(Karl R. Popper)对于从有限的单称判断推导出普遍的全称判断的归纳原理的批判以及他所提出的通过试行错误来否定整体判断的反证可能性逻辑学。反证思维模式贯穿着批判合理主义。批判法学当然也是一种批判合理主义的思想形态。我国的法律试行制度的深层也或多或少存在着批判合理主义的成分。但是，对于法律解释和司法判断中能否进行反证思维的问题争论一直很激烈。像“天下乌鸦一般黑”这样的全称判断，你当然可以找出多得不可胜数的黑乌鸦来印证它，然而一旦有人发现了一只白乌鸦或者灰乌鸦或者花毛乌鸦，哪怕仅仅只有唯一的一只，你就前功尽弃，全称判断就从证实逆转为证否了。不过，在法律领域中情形却有所不同。譬如说，汉高祖入关之初约法三章，说“杀人者死，伤人及盗抵罪”，但事实上以后咸阳的吏治也未必那么清明，这时你大可不妨指责他手下的主管部门执法不严，有地方保护主义，人情大于王法，因此漏网的歹徒如过江之鲫，云云。但是，你不能以有一桩贪赃枉法的实例就否定法律的普遍效力，你也不能以此为由开脱自己的罪责。
不过，再深入追究下去，偶尔出现一只白乌鸦的可能性就足以否定“天下乌鸦一般黑”的全称判断吗?答曰未必。反过来问，法律上的全称判断一定都不能反证吗?答曰也未必。比如，“精神失常者的行为责任不予追究”的全称判断，就可以被“间歇性精神病患者对自己在心智正常时的行为有责任能力”这一单称判断所反证。当然，反证的结果未必导致该全称判断被完全排除在法律学的命题之外。是否承认反证可能性，取决于对规范的认识是绝对的还是相对的。既然法律议论的学说拒绝法律决定论的思维模式，那么其中存在较强的承认反证的倾向是不奇怪的。至于在法律解释中如何应用反证模式，还有待今后的深入研究。
2 合理性论证与程序
法律议论的学说所设想的法庭辩论是在专业术语与日常语言、法律推理与道德评价相结合的条件下进行的，其结果，审判的重点势必不落在决定而落在说服之上。说服是摆事实、讲道理的论证过程，其中合理的程序、“普遍的听众”(auditoire universel)以及形成共识是三个最关键的因素。合理的程序与合理的听众结合在一起，就构成保障议论的合理性的制度性条件，而共识及其各种翻版(合意、承认、妥协)则是实质性的结果。从这个角度来审视关于法律议论的各种学说，阿勒克希的关于程序性合理讨论的观点以及哈贝玛斯的关于真理的合理性合意的观点具有典型性，值得深入探讨。两者的共同点是都重视对话的过程。在这里，让我们先简单介绍一下阿勒克希的见解。
阿勒克希理论的出发点是：“只有当规范性判断是按照议论规则制定的程序的结果时，该判断才是正确的”。也就是说，法律议论的质量、论据的适当性以及某一判断或者规范是否妥善取决于合理的议论规则和程序。阿勒克希认为，法律判断和经验判断同样可以有真假对错之分;对于司法实践中出现的问题，原则上都可以通过议论来解决;在议论中可以区别好的理由和不好的理由、适当的论据和不适当的论据;这种区别的合理性是由程序性规则——包括语言沟通的合理化条件、议论参加者的资格、发言者出示根据的义务、议论的责任、议论的形式等内容——来保障的。
按照阿勒克希的说法，法律议论是一般性实践议论的特殊事例，包括内部正当化与外部正当化(后者又可以分为一般性实践议论和特殊法的议论)这两个方面。法律决定的内部正当化的规则是：第一、作为法律判断的根据，至少必须举出一条普遍性规范;第二、法律判断至少必须从一条普遍性规范和其他判断中合乎逻辑地推导出来。按照这两条规则进行的内部正当化的结构如下：
(1) (x) (Tx - ORx) 即：一切人(包括法人)x如具备规范(1)的事实前提[T]则x应当履行R
(2) Ta 即：自然人或法人a具备了规范(1)的事实
(3) ORa 即：a应当履行R
然而，大部分规范的适用必须经过若干过渡阶段，需要通过语言应用规则来扩展规范。因此，在一般情形下，上述典型结构被修改为：
(1) (x) (Tx - ORx)
(2) (x) (M*x - Tx)
(3) (x) (M*x - M*x)
·
·
·
(4) (x) (Sx - M x) 注：S表示叙述该案件的最直接而具体的宾辞
(5) Sa
(6) ORa (1)-(5)
在这种一般性的内部正当化结构之中，决定过渡阶段的数量的规则如下：
【1】在a是否为T有疑问的时候，或者在a是否为M有疑问的时候，通常必须出示回答该问题的规则。
【2】这种出示规则的过渡阶段不断追加，直到对该案件的定性不再有疑议为止。
【3】过渡阶段的展开是“韩信点兵，多多益善”。
现在让我们再来看看阿勒克希关于外部正当化的见解。外部正当化的议论的核心部分是与传统的实用法学的解释手段相对应的，包括涵义的解释、渊源的解释、目的论的解释、历史解释、比较解释以及体系解释。在运用这些不同形式的解释方法时应该遵循以下规则：
第一、属于解释准则的任何议论形式，其中蕴含的一切前提都应该提示之。
第二、如果没有特殊理由，表述法律的规定内容或者立法者当时意志的推论方法比其他推论方法优先。
第三、各种各样的形式推理方法的比重应该按照衡平规则确定。
第四、凡属于解释准则并能够提出的一切推论都应该得到考虑。
在区分内部正当化和外部正当化的基础上，阿勒克希主张把诉讼程序中所进行的法庭辩论看作实践性议论的特殊事例。虽然作为法庭程序本质要素的诉讼指挥权有可能与议论不相适应，虽然当事人及其代理人的议论与其说是探求真理毋宁说是争夺利益，但是同时不能不承认即使在诉讼中当事人也被要求进行理性的议论，因为当事人所举出的论据必须是在理想的议论状态下有可能被对方或第三者承认的论据。按照阿勒克希的定义，所谓合理的实践性议论的规则或形式正是那些区别适当的理由和不适当的理由、区别妥善的论据和不妥善的论据的标准。从制度化的角度来看，实践性议论的程序有四个阶段，即：(1)一般性实践议论的程序、(2)国家法律制定的程序、(3)法律议论的程序、(4)审判过程程序，其中第(2)(4)阶段在有法律规范保障其结果的确定性这一意义上是制度化了的，而第(1)(3)阶段没有制度化。
现在我再把阿勒克希的两种正当化的分类以及程序规则与托尔敏的法律议论的基本结构结合起来看，如下图所示：
D ----- Q C (1) (x)(Tx - ORx)
法律推理(2)Ta内部正当化R(3)ORaSR外部正当化
法律解释S
在这里，法律推理、法律解释、法律议论以及其中的正当化机制和程序性结构的安排等各种要素之间的相互关系十分清楚。我认为在关于法律议论的各种学说中，迄今为止数托尔敏和阿勒克希的学说最接近现代司法的实际、其理论结构最精致、也最有益于我们深化对于决定的主客观性问题的思考。在考虑涉及法律解释的制度改革的方案时，他们的研究成果不妨作为一个合适的起点。
3 哈贝玛斯的对话性论证的学说
与阿勒克希的程序性合理讨论的观点相比较，哈贝玛斯所理解的外部正当化显然进一步摆脱了实证主义法律学的框架，既考虑程序合理性也考虑实质的合意以及非正式性问题，既考虑法律根据也考虑道德规范以及生活世界的正义问题。虽然他的主张内容以及所强调的重点有调整和变更，然而对话性论证的沟通行为的合理性这一概念始终是哈贝玛斯法学理论中不可动摇的基石。
哈贝玛斯认为，社会可以区分为系统和生活世界。系统是利用权力和货币这样的非语言性媒体组织起来的行为领域，其中占优势的因素是合理的形式、合理的目的以及具有实效的工具和方法。与此不同，生活世界是通过语言来统合的社会性行为领域，其中占优势的因素是涵义、沟通以及相互理解。在现代社会中，产业经济和行政机构的扩张导致了生活世界被系统所支配，日常的沟通实践因此受到阻碍。为了使生活世界能够防御系统的侵入，有必要重新认识和评价沟通行为的合理性。所谓“沟通的合理性”，是指在不受利益和强制的干扰的完全自由的状况下，当事人们通过互相提出论据的方式达成合意的对话过程中所实现的合理性。它在本质上不同于形式合理性和目的合理性，而属于价值涵义的范畴。能够保障沟通的合理性的理想的对话状态需要通过法律制度来实现。这种法律制度主要表现为通过调整对立而达到合意的程序。
从法律解释和法律议论的角度来看，哈贝玛斯的主张的特点是承认规范具有真理性，并把基于实践理性的相互主观的合意而不是主观判断与客观现实的对应关系作为检验真理的标准，即一切他者的潜在性同意就是某一法律判断的真理性的条件。对这种真理合意论，有人或许要提出如下质问：如果把议论参加者在实际上获得的一致意见作为真理的标准，那么怎样才能把真理与集体的错误区分开呢?哈贝玛斯的回答是，当人们要求对于更好的论据所具备的无需强制的强制力必须根据议论的形式上的性质加以说明的时候，这种区分就是成为可能。换言之，不是一切的合意而是只有经过了充分论证的合意才能当作真理的标准。在追求更好的论据的过程中实现了充分论证的合意是理性的合意，它通过论据的质量把自己与虚伪的合意或者集体的错误区分开来。而经过充分论证的合理的合意可以看作关于理想的对话状态的程序性规则的一种函数。有关的程序性规则可以表述如下：
(1)具有语言能力和行为能力的一切主体都可以参加议论;
(2)a.每个人可以怀疑一切主张;
b.每个人可以把一切主张提上议论的日程;
c.每个人可以表明自己的立场、愿望和欲求;
(3)一切发言者在行使上述规则所赋予的权利时，都不得受到支配议论场所内部和外部的强制力的妨碍。
可以看出，哈贝玛斯从合意的角度来理解规范的真理性，关键的理论支撑点有两个：一是理想的程序条件，二是严格的理由论证。不过，在哈贝玛斯的学说中，由于法律议论的目标是合意或者说社会妥当性，因此程序和论证并不具有法律实证主义那样的封闭性系统论的特征。在通过程序追求更好的论据的过程中，只有得到了或者可能得到参加者一致同意的规范才是妥当的--这样一种论证命题显然带有道德原理的色彩，不同于形式合理性命题以及目的合理性命题。在1983年出版的《道德意识与沟通行为》一书中哈贝玛斯之所以把自己的学说称为“论证伦理学”，其理由也正在这里。
哈贝玛斯的论证伦理学所标榜的道德被定义为“普遍化原理”，即：被承认具有普遍正确性的有效规范都必须满足这样的条件——为实现个人的利益的该规范因为得到普遍遵守而产生的结果以及附随结果均能得到一切有关个人的承认。这种强调承认的普遍化原理，颇有几分“从群众中来，到群众中去”的意思，所不同的是更强调自由论证。因此，哈贝玛斯把这种道德的普遍化原理又称为“论证规则”。作为论证规则，道德的普遍化原理难免带有程序性特征。到1987年，哈贝玛斯更明确宣言自己的正义理论就是“程序性正义论”，体现了道德和法的交错。他说：道德和法之间出现交错，“是因为在法治国家要分配论证的责任、使与道德论证相连贯的引据活动制度化，就必须采取法律上的方式方法。……道德并不是变成法律的一部分，而是渗透到法律中去。不限于与法律分庭抗礼而是要在法律的内部安营扎寨的这种道德，当然具有纯程序的性质”。
但是，哈贝玛斯在承认通过论证达成合意的过程的纯程序性的同时，仍然坚持要追求对于合意内容的理解——即使未被说服也需要有的理解，全体一致的理解。其结果只有两种选择，要么采取传统的立法优越的立场，要么承认不同道德观念的妥协或者并存以及相应的契约关系，因为法律体系实际上只有通过立法和契约才能对外部社会开放。如果哈贝玛斯要坚持他反对法律决定论的立场，那就必须承认妥协。在这样的背景之下，到1992年出版法学专著《在事实与规范之间——为法和民主的对话性论证的理论而作》时，哈贝玛斯在把道德与法律、政治重新加以区分的基础上，提出了多元化的法律议论模型。根据这种模型，合理的论证既包括在程序中进行的普遍主义道德的实践理性的议论，也包括关于自我理解和人生意义的存在主义道德的议论，还包括互相竞争的个别利害关系的调整、交涉以及妥协。
于是，对于哈贝玛斯而言，剩下的最大问题就是在这样的多元的复杂性中怎样才能获得理性的统一性。为了解决该问题，他曾经把理性的统一性定义为在过程中获得偶然的理解和暂时的合意的一种原理上的可能性，就像提供一张没有标明终点站的长途汽车票似的。这显然对他的真理合意论和关于普遍主义道德原理的命题的重大修正。同时，该定义也给对话性论证的理论带来了新的麻烦，即：合理的合意有可能在无限反复的过程中越来越陷入相对主义的泥潭而难以自拔。
4 建构法学所指出的方向
在考虑如何避免哈贝玛斯理论中出现的合意容易流于无限反复之类的弱点的问题时，值得重视的是德国的建构法学(Strukturierende Rechtslehre)新近提出的一系列主张。为了梳理有关的论述，让我们先回到本文所讨论的问题的原始状态。
由于社会流动性、复杂性的日益增强，严格按照条文规定来处理具体问题这一现代法的基本原则很难完全落实，法官们为了作出适当的判断和决定，不得不大胆地进行法律解释。其结果，司法中的法律创制活动逐步活跃，至今已经到了司空见惯的地步。问题是：当法官们可以根据自己的主观能动性来形成规范时，怎样才能防止恣意呢?司法性立法的正当性根据究竟何在?
对于这个基本问题的各种解答，似乎都在朝着两个主要方向收敛。一个方向是注重文本与作者以及读者之间的客观与主观的互动关系，另一个方向是注重作者与读者以及读者之间的主观与主观的互动关系。前者的方法是解释，后者的方法是议论。前者的代表可以举出德沃金，后者的集大成者则是哈贝玛斯。德沃金把解释的整合性推到极致，认为即使规范文本不明确或有缺陷，其背后还是存在一个完美无缺的法律秩序，一切司法决定、权利义务均以此为源泉。这种见解其实与法律决定论只有一纸之隔。相反，哈贝玛斯把议论的自由度推到极致，强调规范的真理性取决于合意，有关当事人全体接受的司法决定才是正当的。为了达到一致同意，论证需要无限反复。只是在这一无限的过程中，真理既可能越辩越明，也可能被反反覆覆相对化。
可以说，建构法学的着眼点正好在德沃金与哈贝玛斯之间。根据村上淳一教授的介绍和分析，我把建构法学的主要论点归纳如下：
(1)根据文本制作规范
建构法学把法律称作“规范文本”，把实际上的“法律规范”理解为法官从文本出发又并不拘泥于文本的能动性创造的成果，认为法律实证主义的主要错误是混淆了立法者所提供的“规范文本”与司法者完成其制作工序的“法律规范”之间的关系。对于建构法学而言，文本只是一种记号或者语言资料，法律家们有必要通过语法解释、体系解释、历史解释、目的论解释等等方法对这些记号或者语言资料进行加工和造型，从而编排出“规范程序”(规范的基本观念)以及划分出相应的经验性“规范领域”。只有在确定了规范程序和规范领域的基础上才能制作法律规范，进而把具体案件的事实关系包摄到规范之中。上述活动当然也属于沟通行为的范畴。然而，一般的沟通行为只要服从语言规则并且不把语言规则本身作为沟通的主题就可以顺利进行，但法律领域的沟通行为却不同。在司法案件里，当事人争执的主题往往涉及法言法语、契约条款的语言涵义，而法官的使命正是要宣示语言规则，不可能囿于既存的语言规则体系的单纯认知。
(2)规范结构与论据序列
按照建构法学的观点，法官创制法律规范的活动不能率性而为，其界限、其正当性的根据都必须到法治国家的原理当中去寻求。在形成法律规范的过程中，法官必须尊重从规范结构中抽取出来的各种各样的造型因素或者论据的序列，按照它们与规范文本的距离来决定其效力等级，使最接近规范文本的论据具有最优越的地位。所谓规范结构，就是与法治国家原理相对应的一种上下有序的纵向关系。在这个结构中，与现行规范文本直接相联系的因素比与旧的规范文本相联系的历史因素优越，历史因素比经验性规范领域的论据优越，而规范领域的论据比非规范性学说的因素优越。在这里，建构法学其实包含着一种内在的矛盾心理：一方面要把法官从规范文本中解放出来，另一方面又要能把法官随时收回到规范文本的魔瓶之中。至于到底能不能通过论据序列的概念让有权创制规范的法官们“随心所欲不逾矩”，还有待实验和推敲。
(3)法律论证的整合性
建构法学一方面批判法律实证主义，另一方面又强调法治国家原理的制约，在这一点上与德沃金关于法律、先例以及原理的论据序列的整合性主张非常相似。但是，建构法学不认为在法律规范的背后存在着一个先验的完美无缺的规范文本，也不认为一切权利义务都是按照规范文本的既定方针来决定的，因此，在承认法官创制规范的主观能动性方面，建构法学比德沃金理论更坚决。但是，建构法学更不像哈贝玛斯那样把法律规范的真理性完全寄托在相互主观的合意上。所谓规范结构与论据序列的预设，其实还是要求法官在创制规范的过程中必须始终致力于论证适用规范文本的根据以及这种论证本身的整合性。
总而言之，迄今为止的法学理论的发展趋势表明：在复杂化的现代社会中，法律解释必须在程序、议论、合意等“函三为一”的多元结构中来把握。用法治国家原理以及程序性条件来限制法官的专断，用议论以及对话性论证来实现理想意义上的合意，通过各种论据之间的整合性和序列性来协调主观和客观的关系并限制合意的无限反复，这的确是一种巧妙的弹性结构的设计。
三、怎样解释中国的法律解释?
1 四个话语位相和两种解释方式
在我国的传统制度中，关于法律解释的技术和学说一直得不到重视和充分的发展。从云梦秦简记载的“法律问答”、汉代的“引经注律”和私家“章句”、魏晋的“集解”一直到唐律的“疏议”、宋代的“书判”、明律的“笺释”以及清代的律例辑注，我们都可以看到，律令诠释的基本原则是“审名分、忍小理”。不言而喻，这种抓大放小的做法完全是立足于政策性思考，与德沃金在其“权利命题”中所提出的在法律和先例之外进行的原理的而又非政策性的议论有着根本的不同。所谓“审名分、忍小理”，在具体的审判过程中则体现为法官“量事之大小、推情之轻重”的自由裁量权，可见在帝制中国的历史中，关于法律解释的主流学说的出发点基本上不是法律决定论而是主观主义，或者更准确地说，是通过轻重区分的制度设计把机械的法律适用与临机应变的权衡结合在一起的统筹处理。正因为司法的前提条件是对主观性的承认，所以严格的解释技术难以发达。而对于“操两可之说、设无穷之辞”式的法律相对论的戒备又进一步导致了不容解释的偏向。
为什么在传统中国一谈到法律解释就容易出现“无穷之辞”的担忧?为什么在解决纠纷时必须让当事人“以吏为师”，让官吏“以法为教”?为什么司法判断要以“审名分、忍小理”为原则，并以取得当事人、关系人的理解和承认为目标?造成这些现象的，除了意识形态外是否还存在别的制度上的社会上的原因?显然，对这些问题的解答不仅有益于解读中国的法律历史，而且有助于认识当代的法律现实。在探讨具体内容之前，我认为首先有必要分别从四个不同的位相来整理法院中的语言交流行为的基本型式和特征。
传统的沟通方式的第一位相是“不可言说”。众所周知，中国社会以特殊指向的关系主义为基本特征，在人与人之间的行为规范中非正式的“情境伦理”占有非常重要的位置。这种非正式的特殊主义的关系性秩序通过正式的制度表现出来就是礼制，因而西汉进行的“以礼入法”之改革，从本质上说是把关系性秩序组合到法律性秩序之中了。从此，普遍的法律适用必须不断留意特殊的关系处理这一事实就具有了制度上的意义。从维特根斯坦哲学中的独我论可以体会到，由于内在的特殊性，在关系结构中、在涉及个别关系的事实中有些内容是可以言说的，而有些内容是则是只能参悟而不可言说的。对于不可言说的部分的正义性的判断，很难按照外部的绝对标准来进行。承认有些事情是不可言说的，就等于承认在审判过程中法官不可能掌握案件的全部情节或者信息，也就不得不承认司法判断的局限性、不得不在相当程度上强调身处特殊情境中的当事人独自的感受、理解、承认以及心理满足。
存在于独特的内在关系之中的事实许多是不可言说的，但是，如果法律试图进入这一关系结构中去，而当事人想竭力找出个有利的“说法”并进行有理有据的辩白，这时就会转到另一个位相，即所谓“无穷之辞”。社会是关系主义的社会，法律是斟酌情理的法律，这样的文化背景使个人虽然不得不“匍匐公庭”却仍然具有某种不从属于国家结构的自然的主体性。国家固然不妨宣示它的应然规范或者强制命令，但是在以“情法兼到”为理想的氛围中，主体却必然要进一步追问“我为什么必须这么做”。“是法律就必须无条件服从之”这样的法治原则在中国非常难以通行。于是国家不得不强化说服工作，而关于规范本身的说理就像庄子与惠子的对话，很容易流于推论和前提以及贯穿其中的逻辑规则的永无止境的追加过程。鉴于这种情形，统治者对于职业法律家以及解释技术可能造成“令无穷，应之之辞亦无穷”的事态忧心忡忡也是可以理解的。为了避免“无穷之辞”，只有强调儒家“以和为贵”的人生哲学，或者反过来“以法为教”、“以吏为师”(《韩非子·五蠹》)。
为了终止当事人之间围绕规范正当性而进行的无止境的语言游戏，需要导入并利用第三者的决断力。这就是中国传统法律话语的第三位相“以吏为师”，即通过官吏的职权来保障法令的统一和实效，对强制与道德以及文化秩序加以有机的整合。其实，当今中国的法律实务也还是没有摆脱“以吏为师”的思维方式的影响。例如，律师们在处理商事业务时碰到比较复杂的问题，往往首先询问有关主管机构的政策和具体判断;与判例、学说等相比，行政解释明显被赋予较大的优越性。在这里，解释变质为权威机关或者职能部门针对具体问题进行指示或者作出细则化的规定。
怎样防止第三者的决断力失去控制，怎样对依据职权进行的判断进行正当化，这是在承认司法主观性之后必须解决的制度性问题。中国的设计是通过相互主观的反复监查达到全体一致的同意，以此保证审判以及其他法律决定的妥当性。这种“以和为贵”、“并无异说”的思路与哈贝玛斯的真理合意说颇有一些相似的地方。我们把这种以一致同意为目标的沟通机制称为第四位相。在司法过程中能否真正实现“并无异说”，对此恐怕还是难免有异说的。但是，一旦把全体一致的同意作为理想来追求到底，其结果必然要导致某种特殊形态的当事人主义，即：固执己见、不肯同意的那一方当事人在相当程度上会决定案件处理的方式和结果。另一方面，如果“并无异说”被当作僵硬的形式指标加以规定并付诸实行，那就很容易出现职权主义的或者集体主义的价值同化的压力。
以上所叙述的“不可言说”、“无穷之辞”、“以吏为师”、“并无异说”这四个话语位相互相联系、互相补充，构成了一个相反相成的整体结构。这种结构化了的历史，决定了中国式的法律解释有两种基本方式。一种方式是法官事无巨细、有问必答，并且所有解答都是规范，此外不容许再有其他的解释。最典型的实例是秦国在商鞅变法之后集中立法权并设置官吏统一解释法律的举措。这种方式的解释内容可以从云梦秦简的《法律答问》窥知大概，包括对于某些语句、概念或条文的“说文解字”和具体定义以及在规定不完全或有阙失的情形下解决问题的准则。现代中国最高法院以行使司法解释权的方式发布规范性意见，还可以看到《法律答问》的影子。
另一种解释方式是法官在宣示法律文本和审判规范的同时，还在一定范围内保持沉默，让当事人在法律框架的内外自由寻找更好的处理案件的办法作为审判的实际规范。这种方式可以从南宋的《名公书判清明集》中找到十分翔实的记录。例如，刘克庄的判文“女家已回定帖而翻悔”中有这样一连串的对话：
“[初判]……在法：许嫁女，已投婚书及有私约而辄悔者，杖六十，更许他人者，杖一百，已成者徒一年，女追归前夫。定亲帖子虽非婚书，岂非私约乎?律文又云：虽无许婚之书，但受聘财亦是。注云：聘财无多少之限。然则受缣一疋，岂非聘财乎?况定帖之内，开载奁匣数目，明言谢氏女子与刘教授宅宣教议亲，详悉明白，又非其他草帖之比。官司未欲以文法相绳，仰谢迪父子更自推详法意，从长较议，不可待官司以柱后惠文从事，悔之无及。两争人并押下评议，来日呈。”
“再判：……既回定帖，却行翻悔，合与不合成婚，由法不由知县，更自推详元判，从长较议元承，并劝刘颍母子，既已兴讼，纵使成婚，有何面目相见，只宜两下对定而已。今晚更无定论，不免追人寄收。”
“再判：和对之事，岂无乡曲亲戚可以调护，……”
“再判：定帖分明，条法分明，更不从长评议，又不赍出缣帖，必要讯荆下狱而后已，何也?再今晚。”
“再判：公事到官，有理与法，形势何预焉?……”
“再判：……仰更详法制，两下从长对定，申。”
“再判：照放，各给事由” 。
在上述反复进行的语言行为中，对于具体案件应该适用的妥当的规范，法官不予宣示，而让当事人在交涉中去猜测和寻找。在这里，法官就像是希腊神话中那个总是让行人回答关于他自己的谜语的女面狮身怪物斯芬克司：如果当事人提交不出正解，那么无情的惩罚就要临头;而一旦给当事人说中了，法官就会马上放弃判定，从有决断力的职权者一下转变成当事人之间的媒介，而法律也就随之从永恒的制度化解为暂行的合意。在这里，我们也可以发现法律在沟通过程的一瞬间所展示的选择空间。
只举出两种方式当然不是想表明中国传统的法律解释或者法律议论就没有其他形态了，其实，比较、类推、判例分析等许多解释学上的方法和技巧都曾在司法实践中得到不同程度的应用。我要强调的只是中国在处理司法主观性问题上的基本思路和方法论上的原型，我要剖析的是中国式法律解释的深层结构和本质性特征，所以具体的手段可以暂且存而不论。
在两种作为原型的语境之中，如果我们把前一种语言行为方式称为解释的职权主义，那么对后一种方式不妨在一定限度内称之为解释的当事人主义。司法官吏的职权主义解释不同于学识法律家的职业主义解释，它没有发展出法律推理的演绎结构，也没有走向真正的交换计算，而只是对成文法典不断地进行承揽加工或者批发零售。另一方面，当事人主义解释意味着可以通过语言交流来对法律规范和个人意志进行某种程度的组合，这也可以说是当局和当事人、关系人联手对法律条文进行操作和修正的一种共犯活动。妙就妙在中国传统的解释把这两种对立的方式结合在一起，使决定论的思考和概率论的思考得以同时进行。
2 法律议论中的选择与修辞
] 仔细分析前面引用的刘克庄判文，我们可以归纳出当时法庭中的沟通活动具有如下所列的一些要素：
(1)法官虽然可以行使审判指挥权，但是在决定过程中并没有固执两分法的对立图式来独断孤行，而是把法律文本和可能的判决作为参照系，促进当事人之间的交涉和谈判。在某种意义上，甚至可以认为法官也作为中间人或者一方当事人参加到交涉和谈判之中。因此，对于涉及社会日常生活的民事案件和轻微刑事案件的处理，中国实行的既不是当事人对抗主义，也不是严格意义上的职权主义，而是某种“三当事人主义”。不过，就尊重传统和先例、容许不同主体参加某一案件的处理、在决定内容上尽量争取全体一致的同意等方面的特征而言，中国的传统司法方式倒很像英国从盎格撒克逊时期到中世纪一直存在的民会式审判，我认为其实质或许应该用“会议主义”概括之。由于本文的篇幅和宗旨所限，关于会议主义审判方式只能点到为止，具体的讨论且留待今后。
(2)法官在处理案件时必须“情法兼到”，一方面要执行法律规范，另一方面要因地制宜并充分考虑当事人的意志，这样扮演两重角色很难免在心理上在行动上出现矛盾。例如主观说与客观说相并列(“官司未欲以文法相绳”，“由法不由知县”)，又如交涉、调解与说服的混合(“知县非和对公事之人”，“仰更详法意，从长较议”，“只宜两下对定而已”，“和对之事，岂无乡曲亲戚可以调护”)，都是矛盾的表现。当然，这种不整合性与中国的法律思考特点也有关系，实用主义、实践理性受到重视，但缺乏充分的推理论证以及体系化的作业。
(3)无论法律文本(条文)或者法律规范(可以预见的司法判断)都仅仅是交涉的出发点和参照物，而不是交涉的必然归宿。对于中国法官来说，最重要的不是把具体的事实关系纳入既存的法律关系中去的包摄技术，而是以制度的基本框架为前提协调和形成具体的事实关系，在既存法律的容许范围之内通过试行错误的过程来发现新的规范生长点。可以说，人际关系网络及其抽象形态的关系主义也在司法中、在普遍的法律和特殊的个人意志之间发挥着某种媒介作用。当关系主义的话语在法律和审判的领域中长驱直入时，固定的规范和独立的意志都被纷纷解体，进而被组合成一种解决问题的协定。
(4)法庭的议论以当事人双方的辩驳和讨价还价为主，同时也包括法官的法律教育和说服活动，还容许同一共同体中的关系人的参与。显然，地域社会的舆论对于法庭内部的沟通是有影响的。在议论过程中，本案件的解决无疑是关心的焦点，但是今后的长期影响也受到高度重视。所谓“从长评议”，其目标是寻找更妥当的解决方法，其视野则涉及“既已兴讼”的事实及其对未来的关系结构的影响。另外，在中国的议论之中，除了法规、事实以及利害关系之外，情理也构成重要的论据。
(5)法律议论是在反复之中达成合情合理又合法的合意的沟通过程。为了保证法律决定的合意性，即使对于“已判”的内容也可以事后交涉、重新考虑，只要发现了新的论据或者更好的解决方案，过去的司法判断可以随时纠正。在围绕具有可变性的各种解释和判断进行争论、交涉、修改以及纠正的语言交流活动中，我们也可以看到法律的瞬间性变化以及那一刹那所展示的选择空间。
为了把这种稍纵即逝的选择空间用可视的形式描绘出来，我得先说明一下中国传统的法律思考结构，然后把它转换成可以通过符号表示的图象。刘克庄判文中所说的“两下对定”，指的是当事人双方的交涉和自我决定，最简单的选择是“合与不合成婚”。如果两个人只能作或“是”或“非”的两者择一的决定，那么选择的可能性只有两种，是非分明。但是，如果“一人一是非”的两个人可以妥协折衷，那么把是是非非组合搭配一下，判决的选择对象变成四种不同的型式，即：(i)是，是;(ii)是，非;(iii)非，是;(iv)非，非。我们知道，中国人不喜欢全有全无的零和游戏，而倾向于或多或少的利益调整以及双赢游戏，因此，个人的选择内容还可以多样化，通过当事人双方的沟通把这四种判决的可能性进行微调组合。其结果，双方的共同选择的可能性组件(module)就是十六种(4_=16)。我们还知道，中国的审判具有“三当事人主义”的结构。用同样的方法来考察在当事人为三方的情形之下进行集体选择的可能性，可以得到六十四种不同的司法判断的组件(4_=64)。现在分别用O和O来表示“是”和“非”，那么中国审判过程的选择空间可以图示如下。
明眼人一看就知道，这里的选择空间图其实是易学中的“伏羲六十四卦方位图”的翻版。的确，在把握中国传统的法律思考的本质方面，我认为《周易》的哲学观具有关键性的意义。古代立法者所向往的那种“自始及终、往而不穷、变动无常、周流四极、不离于法律之中也”的社会秩序，那种法律的“变通之体”，都反映出《周易》的精神。如果说法律解释是变色龙，在中国，其变化的机制就是这种“周还中规、折还中矩”的选择空间中的结构转换——好比玩魔方，好比下围棋，好比看万花筒，基本的组成要素非常简单，构造性形式非常有限，游戏规则也并不复杂，然而通过或多或少的调整和可上可下的组合，关系性形式的表现形态或者记号涵义可以千变万化乃至无穷。
按照结构转换的动态思考方式进行法律解释，语言规则和修辞技巧都呈现出独特的属性。例如，把互相对立冲突的两种现象或者概念并列在一起，甚至把它们组合成统一的用语，这样一种符合对称律的修辞方法的应用例，在中国的法律话语里俯拾皆是。安定的“经”与变通的“权”、“治人”与“治法”、“德主刑辅”、制裁的“轻重”、统制的“宽严”、关系的“亲疏”、“教”与“罚”、“预防”与“惩戒”、“治本”与“治标”，如此等等，不胜枚举。这种语言构成，可以用怀疑主义修辞的普遍化这一公式来概括。跳出汉字结构和语法上的原因来考虑该表达方式的存在理由，应该重视修辞与思想以及整个价值涵义体系的关系。怀疑主义的语言构成，其实也反映了在缺乏外在超越的教义和作为绝对根据的个人权利的概念的条件下，法律决定具有中庸的性质，法律关系因而处于变易不居的状态的现实。另一方面，既然司法主观性的问题在劫难逃，那么防止法官独断就是题中应有之义，从这个角度来看，怀疑主义的语言规则或许有利于法律加强反思性和利益衡量的调整，有利于在主观与主观的碰撞之中形成客观化的压力。但是，对句性的语言行为却还包含着这样一种危险，即在给议论参加者以某种程度的公平感和心理宁静的同时，它可能导致判断的停止，或者说导致法律在相对化的语言游戏的反复当中自毁长城。
在中国式的法律议论中比较引人瞩目的另一特性是广泛采用日常会话的方式和故事性的语言，“引经解律”、“春秋折狱”的惯例以及法官资格考试侧重文章的科举制度不仅强化了这种倾向，而且使之具有充分的正当性根据。大量的历史资料表明：在法律议论的过程中，特别是在需要通过解释创制规范的场合，常识、比喻、类推、拟制往往会发挥十分重要的作用。与严格要求形式逻辑一贯性的法律推论不同，采取故事性语言所进行的法律议论建立在实践理性和直觉的基础之上，并通过联想、感情等的涵义交换来沟通不同的主观世界。作为法律解释的一种手段的故事性修辞技术有可能发挥的作用是：通过领悟和精神共鸣来强化法的正统性，使更多的人在对规范内容和案件处理结果具有不一致的理解的同时赞成某一法律命题，容许每个人叙说自己的故事并在这一过程中逐步实现理性的对话，等等。
在中国古代，强调“引经解律”显然有强调规范性原理、限制政策性判断的意思。《尹文子》一书以“综核名实”为司法精髓，强调进行黑白分明的判断，但同时又主张变通：“道不足以治则用法，法不足以治则用术，术不足以治则用权，权不足以治则用势;势用则反权，权用则反术，术用则反法，法用则反道，道用则无为而自治”，颇有规范结构的各个组成部分环环相扣、衔接自如、动态均衡的思想境界。阅读《法律答问》和《春秋繁露》，也不免要联想起德沃金的“连锁小说”的比喻。有人甚至指出过，儒家法学与德沃金的法律整体均衡论非常近似。但是不能不承认，尽管有某些相似之处，但我国的传统法学以及法律解释在本质上还是与德沃金的思路南辕北辙。例如，在德沃金的均衡论中举足轻重的“权利命题”和整合性要求，在我国的法学本土资源中却无影无踪。显而易见，没有一套与“权利命题”相对应的语法规则，法律就很容易从永久性的制度变质成为暂时性的协议;缺乏充分的整合性要求，法律解释就会在“无穷之辞”和“以吏为师”之间摇摆不定，即便以职权强行确定，也难免会继续出现反复。
3 当代法律解释的特色
不言而喻，在导入近代西欧式规章制度和学术体系之后，我国解释法律的方式方法发生了根本性变化。只要翻开当代任何一本实用法学的著作，都能够找到学说汇纂式解释体系、包摄技术或者“黄金规则”的或多或少的影响。但是，与此同时，传统的痕迹也还是斑斑点点随处可见，前面所说的两种基本的解释方式至今仍在司法实践占有重要的位置。
我已经指出过：最高法院以发布规范性意见的方式解释法律，其内容基本上是法律规定的细则化甚至创新，其形式大多采取与法律本文相同的篇章节条款项的构成，其结果使司法与立法在职权主义的基础上合二为一，这种做法显然与《法律答问》之间存在着承继关系。相类似的实例也可以在法律解释的权限分配以及行政解释的优越性中看到。比如，根据1990年10月1日起生效的行政诉讼法第53条第1款，人民法院审理行政案件，除了依据法律、行政法规和地方性法规之外，还要参照国务院部、委发布的规章以及省会或较大城市发布的规章;该条第2款明确规定，“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决”。这一条文意味着当行政性规范之间存在矛盾或冲突时，法院无权通过解释来整合之;就是说行政性规范的解释权属于最高行政当局，法院对此不得行使司法审查权，职业法律家必须“以吏为师”;也就是说国务院的行政解释优越于司法解释。在这样的体制下，只有立法解释可以对行政解释进行监督和纠正。但是，实际上立法解释并不多见，而且它与补充性立法的界限也很不清楚。
另外，斯芬克司式的解释方法则因为“两手准备”的民事司法这一制度设计得以延续。我们知道，西欧现代法以“全有全无”的二分法图式为前提，并严格按照“合法”与“不法”的二项对立的编码来区分各种意志和各种行为;但是，在中国的法律传统中，除了“合法”与“不法”的区分之外，在这两者之间还插入了区分“重案”与“轻案”的范畴。由于重案重办、轻案轻办、从重处理、从轻处理等政策性调整，“合法”与“不法”的界限也就或多或少被相对化了。在现代中国，区分“重案”与“轻案”的思路表现为毛泽东关于两种不同性质的矛盾及其转化的理论，表现为人民调解委员会与法院在解决纠纷方面的分工，表现为处理重大案件和疑难案件的审判委员会的组织设置，还表现为等级管辖的法律规定。在区别“重案”与“轻案”的条件下，司法可以做出严格适用法律和灵活适用法律这样的“两手准备”。在严格适用的场合，审判主体的裁量几乎被彻底否定，法律解释趋近于绝对客观性;而在灵活适用的场合，法官的感觉和创新以及当事人的合意得到尊重乃至强调，司法判断和决定在互动关系中形成并具有概率性。这种“两手准备”的制度设计可以图示如下：
正式的程序 非正式的程序
I II
正式的主体 法官判定 法官调解
IV III
非正式的主体 亲友说服 人民调解
需要指出，虽然第III象限中的人民调解委员会具有非常明显的正式化的倾向，但是与其他解决纠纷的制度相比，不妨说其主体和程序的性质都还是非正式的。另外，第II象限中的法官调解，既包括与法庭辩论相衔接的判决前调解(民诉法第128条)以及第二审调解(民诉法第155条)等在一定程度上组合到正式的审判程序之中了的方式，也包括那些更具有非正式性的“庭前调解”、“庭后调解”、“面对面调解”、“背靠背调解” 以及随时随地进行的法律教育，不过，即使被组合到正式的审判程序之中的那一部分调解，其自身的程序还是具有非正式的特征。至于把第IV象限中的亲友的说服和参与调解定义为非正式的主体进入正式的程序，其法律根据是民诉法第15条(支持起诉条款)、第87条(邀请有关人士条款)、第121条(就地办案条款)，其事实根据是有关个人或者单位的说服活动完全从属于正式的审判程序而不具有人民调解或者法官调解那样的独立性。
在“两手准备”的民事司法结构中，有法官解纷与非法官解纷、有判定加说服与不同主体所进行的调解、有法官的判定与法官的调解、有非制度化的亲友说服与制度化的人民调解，总之，无论从那个角度来看，法律的实施都有正式的处理和非正式的处理这样两套机制、两道防线，法律的解释也无法局限于职业法律家的推理。尤其是上图所示的第II象限和第IV象限中，自由议论的话语空间更大，围绕法律规范和个别意志的不同组合方式而进行的相互作用也更活泼，因而概率性决定的比值也更高。一般来说，经过第III象限的人民调解这一过滤装置之后送进法院的诉讼案件，按照对轻案和重案进行不同处理的原则分别配置到第I、第II、第IV象限中去。普通的案件多半在第II象限和第IV象限之间反复来往，并在此过程中渐次解决或者消化，只有剩下来的案件才在第I象限接受“最终审判”。根据1986年至1996年期间的司法统计资料(见《中国法律年鉴》1987年至1997年期间各卷的统计表)，虽然提诉到法院的一审民事案件的受理件数不断增加，但是平均仍有三分之二的案件是以调解的方式结案的，判决结案的件数近年来只有剩下的三分之一的案件中的四分之三(整体的四分之一弱)。
可以说，这种流动的状态和选择的机制就构成了探索解释法律、解决问题的更好的方案的正义巡礼圈。法官不直接宣示具体的审判规范，而是让当事人去“吾将上下而求索”。在寻找合乎正义的法律决定的巡礼过程中，当事人可望逐步吐尽故事和意思之丝，蜕化成规规矩矩的“法律之蛹”。如果当事人自己妥善地解决了问题，法官和法律就溶解在当事人的协议之中仅仅作为媒体(非实体)而存在。但是，如果当事人之间不能达成共识，那就必须即时进行判决并强制执行之。显然，这样的法律话语空间与刘克庄在《名公书判清明集》中所记述的并无本质的不同。
现在让我们再来看看司法解释权是如何行使的。与立法解释和行政解释的主体规定得较广泛的情形不同，我国的司法解释在制度上高度集权，只有最高人民法院和最高人民检察院可以行使司法解释权。最高检察院有权在所管辖的业务范围内进行解释，最高法院的刑事司法解释中也有相当大的部分是与检察院联署的，这是现行司法解释体制的一个突出的特点。在此我们只讨论最高法院的司法解释。值得注意的是司法解释不限于书面形式，更大量的内容则作为口头答复而存在。一位了解实际运作的法官告诉我们：“所有书面司法解释，均经过最高人民法院审判委员会讨论通过，并以文件、规定、意见、通知或者批复等形式印发全国法院和有关部门;口头司法解释，绝大部分也经最高法院审判委员会讨论通过，不同的只是以口头答复形式通知有关高级人民法院遵照执行。这部分司法解释中，经过一段审判实践，对其中比较成熟的作进一步修改后，也作为书面司法解释正式印发全国法院遵照执行”。从这段叙述就可以看出，口头答复的特点是不定形，从而有利于“议事以制”和从善如流。在容许下级法院通过试行发现更好的解释这一点上，可以说探测性的口头答复也是一种变相的斯芬克司式解释。
与德沃金坚持从原理出发解释法律而反对政策性解释的主张适成对照，我国的司法解释受制于政治制度以及社会环境，实际上在很长时期内一直只不过是一种政策解释。虽然随着立法的发展近年来以成文法为对象的解释学方面的积累已经蔚为大观，但是，不仅政策对于司法解释的影响依然存在，而且在审判中创制法律规范的司法判断本身也非常接近政策性行为。例如，最高法院在1997年3月6日发布的“关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知”(法发[1997]2号)，按照国务院1994年第59号文件和1997年第10号文件以及有关的行政规章(例如国家经济贸易委员会和中国人民银行1996年第492号联合通知)的内容对国有企业破产法(试行)进行了解释性修改，其中第9条把转让土地使用权的所得首先用于安置破产企业的职工的政策确定为审判规范，实际上是承认了担保物权的相对化。在中国的现实条件下，出于社会公正和社会安定的考虑使抵押权劣后于劳动债权的做法是可以理解的，但是，当法院以司法解释的方式进行政策性判断时，问题就变得非常复杂。鉴于目前各家专业银行的贷款中设有抵押权的贷款的比率为30%左右的事实，抵押权的劣后会造成大量的呆帐、提高贷款的风险性、导致信用关系的紊乱，因此仅仅以社会公益为由来说明抵押法理相对化的必要性是不充分的。另外，得到广泛承认的抵押权的劣后还势必侵害破产案件中的债权人利益，并引起民法、担保法、破产法等部分条文的失效。前引最高法院1997年第2号通知的第9条也试图对劳动债权的优先性加以限制，特意强调了职工安置费用应当严格按照规定来确定，不得随意提高标准和扩大范围，但这还是政策性的调整。显然，法理整合性问题在此不是司法解释的重点。
由于以政策性解释为主，最高法院在行使司法解释权时往往还采取与没有司法解释权的行政部门联署的方式。其结果，造成了司法解释权的扩散和法律解释主体的进一步多元化。而且，在司法解释的书面文件中，就个别性问题所作的答复、批示远远多于就普遍性问题所作的通知、意见。这样的法律解释体制，使得审判规范的构成十分零碎复杂，其内部难免存在许多矛盾和冲突。随着经济的发展和国际化，财产关系日益丰富多彩，新的法律问题也层出不穷，因而法律解释的内在矛盾更加明显地凸现出来了。目前最高法院解决矛盾的主要做法有两种：(1)对现有的司法解释进行清理，发现互相抵触的内容则予以修改、补充或者废止。1994年7月27日最高法院公布了予以废止的1993年底以前发布的司法解释的第一批11件的目录 。1996年12月31日又公布了第二批69件予以废止的司法解释。(2)在进行新的司法解释时附加抵触处理条款，明确规定新解释否定旧解释。例如，1994年4月15日发布的最高法院“关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定”第31条指出：“本院以前关于保证问题的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准，但已审结的案件，不得适用本规定进行再审”。可以说这基本上是把立法技术应用于司法解释，因为中国的司法解释其实就是细则化的立法。
4 对在哪里?错在哪里?
让我们回过头来整理一下中国式的法律思考和解释以及议论的内在逻辑。
早在春秋战国时期，我国就经历了“上帝不再、诸神并立”的价值观大变化。虽然在社会秩序方面始终存在着大一统与多元化的矛盾，在司法制度方面始终存在着神秘主义与实践理性的矛盾，总的发展趋势却是力图摆脱外在超越的力量的束缚，试图造就一种具有内省能力的主体性并以此作为法律体系的基石。对于具备内省能力的主体而言，服从道德法则是不必借助外部的强制的。在某种意义上，法律只是正确体会世界和人生的阶梯，一旦领悟了修养的个中三昧，法律也就失去了用途。在这一意义上可以说，强调德治和个人修养的传统法律具有自我否定的倾向，而传统法学最终却不容许法之所以为法的因素的存在。
虽然我国历史上也出现过严格适用法律的客观主义主张，但是思想主流却一直把司法的主观性作为制度设计的前提，因而也不得不把对主观性的限制作为保障制度正统性的最重要的任务之一。限制主观性的机制包括两个方面：(1)从内省主体的假设出发，按照“格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下”的程序来塑造主体、改变环境，通过贤人来保障法律适用的妥当性。虽然这一思路与通过经验科学或政策科学保障客观性的主张并非完全没有相通的地方，但是应该承认它过于乐观、过于浪漫主义。(2)另一方面是通过相互主观的限制来保障法律适用的妥当性，其手段包括同意和承认的手续、批评和自我批评、互相监察、事后交涉的机会、“有错必纠”的绝对真实主义、申诉等等。在我国司法实践中真正起作用的是这种现实主义的制衡机制。现代中国的情形更是如此。在立足于相互主观性、强调同意或者合意作为法律决定的正当性根据的意义等方面，我国的法学认识中的确有一些超越时代的先见之明。
在中国法院的相互主观性的话语空间中，主要存在以下不同形式的沟通行为：根据职权进行的权威性判断和规范宣示、教育性语言活动、互相说服的过程、为形成合意而进行的交涉以及谅解、谦让和妥协。不得不承认，从法律解释和法律议论的角度来看，这些沟通行为中的缺陷是十分明显的。
首先需要指出的问题是公平而合理的程序一直没有真正得到建立和健全，形成不了理想的对话环境，语言行为被力量对比关系所扭曲。虽然从1993年以后程序的意义得到进一步强调，但囿于现实条件，司法改革一直侧重于传统的承包责任制加监督的思路(注：1997年4月中旬召开的全国法院民事、经济审判方式改革试点工作座谈会上发布的有关材料可以为证。例如审判权“下放”的改革，各地分别采取的主要形式是法官责任制、主审法官责任制、合议庭责任制以及合议庭审判长责任制，并且导入了误判追究制、案件处理审查监督制、院长旁听制等等。另外，1998年7月6日公布的“最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定”(法释[1998]14号)第34条规定：“合议庭、独任审判员审理决定的案件或者经院长提交审判委员会决定的案件，发现认定事实或者适用法律有重大错误并造成严重后果的，按照有关规定由有关人员承担相应责任”。这一条文与国际法律家协会在1982年通过的司法独立最低限度标准第44条规定的关于法官免责的原则形成了鲜明的对照。)。1998年7月11日，中央电视台首次现场直播法庭审理的过程，试图通过公开化、透明化的举措来强化舆论对法院的监督，从而保障司法公正的落实(注：参阅记者徐来的报道：《庭审纪实走进千家万户》，《法制日报》，1998年7月12日第1版。)。这的确是非常令人振奋的新生事物。然而同时也应该注意，当庭审中的议论向外部社会全面开放之后，如何确保对话性论证的环境不被情绪化、防止舆论压力左右法官的推理和心证就是制度设计方面的一个非常迫切的课题。在这里，相互监督固然重要，但程序保障更不可轻视。
有必要指出的另一个非常重要的缺陷是我国的司法实际工作中还没有真正建立起有关推理、论证的一系列规则，没有形成整合性概念，没有充分的学理研究的积累。例如，不少法官所理解的司法方式改革只是少调多判或者亦调亦判(注：据最高法院副院长唐德华：《在全国法院民事、经济审判方式改革试点工作座谈会上的讲话》，1997年4月16日第17页。)，还没有完全跳出只从强制命令的角度来把握判决、只从说服教育的角度来把握法庭议论的官僚法学的窠臼。又例如，判断契约的成立和有效性的推理结构应该包括要约行为、要约效力的发生时期，要约取消的可能性及其限制、要约的承诺期间、要约的明确性、承诺行为、承诺效力的发生时期、附带条件的承诺、契约成立的时期、意思表示等的送达定义、契约的效力与契约某一条款的效力的区别、确定契约成立的规范群、确定契约无效的规范群、确定契约效力发生时期的规范群等等(解释和推理的实践当然不必如此面面俱到乃至流于烦琐)，但是，最高法院关于各种契约法的司法解释的重点却只落在采用书面形式为契约成立的要件以及判断契约无效的实体性规则之上。这样的处理固然也有简明扼要的长处，但却会失去法律解释技术内在的最可贵的弹性。
总而言之，不克服上述两个关键性的缺陷，不在判决(强制)与调解(合意)以及边际模糊的司法解释权之间插入公正程序和合理议论这两个至关重要的因素，不切实提高法律解释的技术水平，我国法学研究、法制建设以及司法改革都很难取得实质性的进步。其实，本文所说的中国实用法学生成及发展的第三道路，也就是指以程序和议论为双轨的法律解释学的规范化、体系化、制度化。
四、结束语：分析判决理由
在考虑我国自身的法律解释学的发展时，除了学说继受之外，基本的出发点或者衡量指标有两个，一个是最高法院的司法解释，另一个是法院的判决理由。鉴于法制建设的现状，我国独特的司法解释体制似乎在比较长的时间内还有必要维持下去，但对解释的主体却应该进行一些调整——例如，确立法院解释的优越性、重新认识最高检察院的司法解释权、进一步发挥高级法院在司法解释方面的积极性，等等。不过，我在这里特别想强调的倒是另外的一个方面，即法院、特别是高级法院和最高法院的判决理由的精致化以及学界的判例研究。
尽管近年来我国法制建设有了长足的进步，但不得不承认，现阶段我国法院判决的内容仍然过于简单粗糙，其中很难读到真正的判决理由。当然，判决书里也有要件事实的叙述，也有法律根据的援引，也有司法判断的宣示，但是大都缺乏充分的研析、论证、推理以及作为决定的根据的命题讨论。没有充分的判决理由，当事人和律师难以提出不服之诉，上级法院的审判效率也势必受到影响。为了尽快改变这种局面，除了加强法理的教育训练、健全资格考试制度、促进学术界与实际工作者的交流之外，还应该确立判决理由高于实质判断的原则。也就是说，把判决理由在形式上的有无作为衡量判决是否合格的硬性指标，其次再考虑判决理由写作的质量问题。同时要把最高法院的司法解释的重点从法律细则和审判规范的制定逐步转变到判决理由的示范上来。近年来已经公布了不少指导性案例，也出版了一些案例评释的著作，在此基础上提出对判决理由、特别是对最高法院以及高级法院的判决理由的更高要求应该说是可行的。
关于判决理由的形式性结构，有不同的模型可供选择，例如逻辑演绎的结构、命题讨论的结构、利益衡量的结构、反证的结构、经验归纳的结构等等。哪一种结构更适合我国的司法实际，哪一种结构更适合某类案件，是应该首先深入研究和讨论的问题。在这里，法官、律师与学者之间的合作是必要的。缺乏人文主义情怀和学识基础的官僚法学固然不足为训，而缺乏现实主义精神和经验支持的士大夫法学也同样落伍于时代。为了确立适应市民社会需要的现代法学，无论是实权在握的“法律人”还是自命清高的“斯文人”都应该把自己的架子放下来，进行一番扎实的研究、虚心的交流以及通力合作。法官和律师不妨在审判活动中大力吸收学说作为论证的根据，学者也不防在课堂里书刊里大胆批评判决以改善实务的质量。这种合作一旦得到认真而持续的实行，那么判决理由的研究就既能够成为改变司法管理官僚化倾向(注：关于改造法院组织结构的必要性，参阅贺卫方：《通过司法实现社会正义：对中国法官现状的一个透视》夏勇编《走向权利的时代》，中国政法大学出版社，1995年版第207页以下;《中国司法管理制度的两个问题》，《中国社会科学》，1997年第6期第117页以下。)的制度革新的突破口，也能够成为发展符合审判实际需要的法律解释学的一个重要的支撑点(注：日本的法学发展的历史表明，在概念法学和经验法学之间寻找出路的努力导致了判例研究热，而对于判决理由的分析又使法律解释学别开生面，走进一个新的全盛时代。参阅潮见俊隆编：《战后的法学》，东京：日本评论社，1977年第113页以下;川岛武宜：《一个法学者的轨迹》，东京：有斐阁，1978年第58页以下、317页以下。)。
我国正在进行的司法改革过程中，有一个受到普遍重视的问题，即：如何在确保审判独立的同时防止审判不公。为了解决这个问题。最近出现了加强监督机制的各种要求和指示。迄今为止已经出台的监督措施主要有重新强调审判委员会、庭·院长们的监督职能，加重误判的责任及罚则，导入“舆论法庭”，等等。显而易见，前两种监督措施只不过是我国传统做法的再现。不否认这么做有这么做的客观需要。但是，不管存在多少理由可以证明恢复甚至进一步强化这些做法的必要性，我们都不能忽视因此而导致的负面效果甚至倒退。何况，在坚持审判独立的同时也监督审判的方面，还可以有其他方式，甚至还会有更好的做法。比如正式出版完整的判例集、使对判决理由的批评和自我批评得以制度化就是其中的最重要的一种。或许应该说，立足于法律解释共同体的内部制衡的这样的监督措施比院长旁听制更能抵制来自权力的干涉，比摄影机进法庭更能保障议论的严肃性和合理性，比直接追究法官个人的误判责任更能防止司法上的陋见和偏见。当然，在我国现实条件下，立即推行这类措施势必会碰到各种实际困难。但是无论如何解释，掌握生杀予夺大权的法院能找出理由来为不给予充分的判决理由的惯例进行自我辩护吗?换一个角度来看，如果法律解释学不能最终落实到判决理由上，那么一切便成为空谈。
