内容摘要：法律原则之把握，与其给以界说，毋宁探究其适用;而在司法实践中，法律原则的适用大凡有四种情形：第一，原则与规则一致情形下，原则作为规则的基础和指引;第二，规则缺位的情形下，适用原则以作漏洞补充;第三，原则与规则相冲突的情形下，适用原则创制规则的例外;第四，原则之间相互冲突情形下的特别复杂的适用。四种情形也可能在结构上交叉耦合，其中第一种情形已为人熟知，而其他情形，尤其是三、四两种则有待深究。本文即力图从规范性法学方法论的纵深角度，探讨法律原则之司法适用的逻辑结构。
关键词：(法律)原则 (法律)规则 司法适用 法学方法论 法益衡量 公序良俗
一、问题的提出
新中国以来的法秩序建构，成就最巨者乃在立法，目前已在一定程度上实现了起初所提出的“有法可依”的朴素理想，进而确认了至2010年可“形成中国特色社会主义法律体系”的总体目标。然而，当下法规范的总体概貌则可用“立法极简主义”[1]一言而得以蔽之，其中，大量的法律漏洞以及类似于哈特所言的“空缺结构”(open texture)犹为显见，而在一定程度上可有效弥补种种规范阙失的判例制度则尚未建立，庞大驳杂的实施细则、司法解释乃至“审判纪要”几乎在实务中处于法规范的主导地位，并可能与既有的法规范构成冲突。凡此种种法秩序的存在状况，均过当地徒增了在司法实践中适用法律原则的重要性和必要性。
然而对于法律原则，长期以来我国法学界关注较多的乃是立法政策上和法律文本中的法律原则，这些原则往往被认为仅具有道德上的象征性意义或政治上的宣示性意义，[2]同时，基于当前我国法官的职业素质和职业伦理尚待提高的现实，以及形式理性主义的司法也有待强化的考虑，人们未免罹于重视法律原则在司法实践中的作用和功能。其后果是，法学理论没有为法律原则的司法适用提供应有的指引和评价，法官的自由裁量权反而没有得到有效的规限，这在实践中表现为法律原则适用的茫然或肆意的倾向。2001年发生在四川省的所谓“泸州遗赠案”[3]似乎便是一个显例。
在该案中，法院直接援引法律原则作出了判决，并引发了广泛的争议，赞否两论纷呈而至，使法律原则的司法适用问题得到了一次集中性的关注。但是争议中的双方对问题的认识也都有待于重新检讨，其中，赞成者认为原则是规则的基础，因此持原则高于规则的立场，本案的二审判决就采纳了该观点，明确指出，“公序良俗”原则“在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力”;[4]而反对者则简单地认为，规则较之于模糊而不确定的原则，具有具体性和确定性，故须优先适用。[5]这两种单纯的观点之间的对立，正是“泸州遗赠案”的争议焦点之一，然而都不免有失偏颇。作为理论探讨的落脚点，这也是本文最后所要澄清的一个具体问题。
二、法律原则之把握
如所周知，法律规则与法律原则是两种最为典型、而且彼此对应的法规范形态，前者因哈特的“规则理论”[6]已普遍为人所接受，后者也由于德沃金“原则理论”[7]的提出而获得了广泛认同。[8]在我国法学界，规则与原则通常均被视为“法的要素”构成，[9] 其中一种具有代表性的观点，乃明确地把法律原则定义为“众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”。[10]而在国际学术界，其实较之于法律规则，法律原则的概念迄今几乎还没有得到哪怕是大致统一的界定，这与各个论者视角的差异不无干系，不过，许多学说都力图从某个侧面，并在某种程度上揭示原则在法秩序中的样态或类型、功能与特征。
德国学者比德林斯基(Bydlinski)曾把法律原则定位为法理念与实定法具体规定之间的媒介，认为原则对于获致超越法律的评价标准具有决定性的意义，因为通行的社会评价(特定社会中一般承认的，或主要的价值观念)必须“通过法范畴的筛选”，为此，“一则须‘向上’审查，其内容是否的确具体化某特定社会中的法理念，二则须‘向下’检视，其可否为实证的具体规定之指导思想”。[11]
同样是德国的学者，拉伦兹则把法律原则区分为“开放式的”和“法条形式的”两种类型，前者“通常具有主导性法律思想的特质，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能藉助其于法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准”;而后者“已经凝聚成可以直接适用的规则，其不仅是法律理由，毋宁已经是法律本身”，它几乎是处于开放式的原则(后者藉助前者得以向特定方向具体化)与具有不太严格的构成要件的法规范之间。但对此界说，拉伦兹还是认为二者之间与其说存在“生硬的区分”，毋宁说是流动的。[12]
台湾学者黄茂荣立足于德国的学术传统，力图依据法律原则(法理)与实证法之间的关系，将其分为三种存在样态：一曰存于法律明文，即直接存于宪法和制定法;二为存于法律基础，即虽未存于法律明文，但却可从其中归纳出来，体现着一定的立法意旨;三是存于法律之上，即并未存于法律明文且不能从中归纳得出，但作为实证法的规范基础，居于法律之上，其效力基础来自于正义或与“正法”相关的基本价值，常被以正义或法理念称之。[13]
但英国的制度法论者麦考密克更为重视从功能特征方面把握法律原则。他指出：“如果更为一般的规范被看作是可靠、合理、正当且可欲的指引规范，那么可以恰当地把那种规范视为原则，这种原则可解释并证立有疑义的更为具体的规则”。所谓证立是指：“如果规范N本身被评价或者作为一种值得追求的目的之手段，那么显示一个具体规则可以被包含于其中就表明它是一个好的规则”;而解释则是指：“当我们对特定情境中规则的确切含义有疑义时，援引原则能帮助我们解释它应该如何被理解，较为次要的是，我们还可以解释规则为何值得遵守”。[14]
美国的德沃金则通过着眼于原则在法律适用上不同于规则的特征，在逻辑上区分原则与规则，从而突破性地推进了人们对原则的认识。在他看来，原则在适用上区别于规则的逻辑特性主要有以下两点：
首先，规则是以一种所谓“全有或全无”(all-or-nothing)的方式应用于个案，即一个规则对该案判决要么完全有效，产生其法律效果;要么完全无效，不发挥任何作用。而且一个完整的规则必须能包括所有的例外，例外也是其构成要件的一部分，为此在理论上而言，例外可以穷尽;与此不同，原则应用于个案时并不要求必须作出某一特定的决定，不会产生适用规则那样的确定性结果，而毋宁是支持某个判决的理由，在具体个案中可能有另一个原则比其优越而优先适用。但是该案对于此原则只是个“反例”(counter-instances)，即两个原则之间的优先关系没有因此固定下来，而且无法像规则的例外那样被完整地罗列出来。
其次，原则还包含了规则所没有的一个维度，即所谓“分量的维度”(dimension of weight)，而此种区别表现在两种规范冲突时的不同处理方式上，即两个规则冲突时，必有一个规则无效而被排除在法秩序之外，因此就涉及规则的效力问题，而两个原则冲突时则不涉及效力问题，只是在个案中分量较大的原则具有优先性，但这又并不会导致分量较小的另一原则无效，后者只是暂居幕后，而不会被排除于法秩序之外，而且这两个原则的优先顺位在另一个案中也可能会反转过来。[15]
在当今国际法学界声名日隆的德国法理性论者阿列克西，则对德沃金的原则理论作了批判性的继受，并构建了更为精致的原则理论。简略地说，阿列克西认为德沃金对于规则与原则的第一个区别过于简单，因为规则的例外可能是基于某个原则而创制的，而原则的“反例”又正如德沃金所承认的那样是无法穷尽的，这就使得规则的例外同样也无法穷尽，因此规则无法完全以“全有或全无”的方式得以适用。[16] 有鉴于此，阿氏另辟蹊径，指出原则区别于规则的关键点在于，原则乃是基于法律和事实的可能性要求尽最大可能实现其内容的规范，为此他把原则定义为“极佳化诫命”(optimization requirements)和“理想应然”(ideal ought)，其根据就在于，此种规范的内容只能以或多或少的方式、以不同的程度来实现，因为其之实现不但取决于事实上的可能性而且依赖于法律上的可能性;而法律上的可能性则是由与其相对立的原则和规则所决定的。与此不同，规则作为“实际应然”(real ought)只有履行或是不履行、实现或是不实现这两种情况。
在此基础之上，阿列克西进而以“初显特征”(prima-facie character)的不同来区分原则与规则，认为：由于原则要求尽最大可能实现在法律和事实上的可能性，为此，原则并不是确定性的(definite)要求，而只是“初显的”(prima-facie)要求;与原则的这一特征不同，规则具有确定性的特征(definite character)，也就是说规则包含了一个法律和事实可能性范围之内的当为决定;尽管该决定可能与法律和事实上的不可能性相冲突，并将因此导致规则的无效，但是，只要它不与这种可能性相冲突，那么规则就能得到确定性地适用。这其实意味着规则的确定性特征也是初显的，而不是绝对的，在具体个案中，一个例外也有可能被纳入规则里，此时，该规则就该个案来说丧失了确定性特征。然而，即便如此，规则的初显特征也与原则的初显特征截然不同。因为在一般情况下，规则可以对案件做出确定的论断，即使在特殊个案中，规则也不会因为与其相冲突的原则P1比其背后支撑的原则P2更有份量而自动失效，事实上，P1除了需要与P2相衡量之外，还必须与一些诸如“通过正当权威所制定的规则必须遵守”、“不得无理由地偏离一贯的法律实践” 等“形式原则”(formal principles)相衡量;而与规则不同，原则在个案中则可能因与其相冲突的另一原则有更大的份量而直接退让。[17]
上述诸家学说，尤其是其中的德沃金和阿列克西的理论，其实已经开始涉及原则的适用问题，但大多涉及的只是一种“正面情形”，即原则与规则相一致的情形。这种思考倾向在我国法理学界也十分明显。在这种情形下，原则往往被视为规则的补强理由，因为原则被认定为规则的基础，作为规则的指引。在内部体系愈是完备的法秩序下，这种原则的适用情形就愈为显见，也愈为普遍，这也是德沃金提出“唯一正解”观点的制度性场景。[18]
然而，返观我国当下法秩序的现况，法规范体系已然完备的制度性场景尚未形成，为此，原则与规则的一致情形就只具有片断性，而并非唯一的格局，甚至原则作为规则之“基础”和“指引”的情形也不是完全绝对的。这是因为，规则有可能空缺，需要由原则来填补漏洞;而规则也可能与原则相矛盾，甚至原则之间也同样存在冲突。那么，在这些情形下，究竟应该如何在司法中适用法律原则，就成为一个值得探究的、同时也是具有挑战性的问题。笔者认为，要解答这个问题，还需以规则与原则的关系作为轴心，从规范性法学方法论的角度，对各种不同的情形进行分类考察，并作出具体的分析。这便是下文的重心。
注释：
本文最初由张卓明提出问题并写出草稿，林来梵重新确定了写作纲要和主干观点，之后再由前者查阅资料和具体捉笔，后者反复修改，前后三易其稿，历时一年余。其间林来梵曾于2004年8月在第三届全国法律方法与法律思维学术研讨会(乌鲁木齐)上将部分主要观点以《法律原则适用程序的逻辑结构》为题作了报告，得到了与会的梁慧星教授、季卫东教授等大方之家的有益之教示。并此谨表由衷谢忱。
[1] 这里所说的“立法极简主义”一词，是笔者套用了台湾学者商千仪、高忠义对Cass R. Sunstein 的judicial minimalism 的译笔而来的，后者亦可译为“司法最小主义”，本指法院在司法实践中，只需决定当下该当个案及其所涉及的问题，而无须决定其他事项，诉诸广泛适用的规则(broad rules)，提出艰深的理论(deep theories)。原著见Cass R. Sunstein, One Case at a Time: Judicial minimalism on the Supreme Court, Harvard University Press,1999. 中译本见凯斯•桑思坦：《司法极简主义：一次一案的精神与民主政治》，商千仪、高忠义译，台湾商周出版2001年版。此处的“立法极简主义”与judicial minimalism 的原意无关，主要指的是我国立法中存在着单纯以制定法作为正式法(regular law)的单一形态，以及制定法条文的极度简约等相关倾向。
[2] 参见葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用》，载《法学研究》2002年第6期。
[3] 即“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”，又被宣称为“第三者”、“二奶”继承遗产案。参见任小峰编：《“第三者”继承遗产案一石击浪》，载《南方周末》2001年11月15日;另见《张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案二审判决书》，载《判例与研究》2002年第2期。在学理上对该案较为集中的讨论参见：“泸州遗赠纠纷案研讨”，载王利明主编：《判解研究》2002年第2辑，人民法院出版社2002年版，第46页以下。
[4] 参见《张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案二审判决书》，载《判例与研究》2002年第2期。
[5] 参见许明月、曹明睿：《泸州遗赠案的另一种解读》，载前引(3)，王利明主编，第74页。
[6] 众所周知，哈特认为法律由“第一性规则”和“第二性规则”结合而成，后者又由“承认规则”、“修改规则”和“审判规则”构成，其中承认规则是核心，据此作为法律的检验标准。参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社1995年12月版，特别是第五、六章。哈特在后来对德沃金的回应中承认对原则没有足够的注意和探讨是其理论的缺陷，并认为德沃金对原则的说明是法学理论上的重大贡献，不过他不认为其理论与法律原则完全不相容，而需要被全盘抛弃。See Hart’s “Postscript”, in The Concept of Law, 2nd ed. Clarendon Press, 1994, especially the third and fourth sections.
[7] 德沃金针对哈特的规则理论指出，法律不仅包括规则，也包括原则和政策，原则与政策又被视为广义的原则。参见[美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年5月版，特别是第二、三章。德沃金对原则与政策的区分主要是针对功利主义，为此，把原则与个人权利相联，而把政策与集体目标和利益相联。阿列克西却认为没有如此区分的必要，因为原则既可能与个人权利相关联，也可能与集体利益相关联。See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. by Julian Rivers, Oxford university press, 2002, p.65, 80. 而根据我国学者的重要观点，原则可区分为公理性原则与政策性原则两大类。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年7月版，第54页。
[8] 当然，法律原则是否存在，是不是法律等问题的争论在国际学术界迄今仍尘埃未定，如美国学者Alexander、Kress和Schauer都持否定态度。See Larry Alexander & Ken Kress, Against Legal Principles, 82 Iowa L. Rev. 1997; Frederick Schauer, Prescriptions in Three Dimensions, 82 Iowa L. Rev. 1997.台湾学者庄世同在梳理英美法学界的争论基础上提出了消极的法律原则理论，认为法律原则存在，但不是有效的法律规范，而是法律上可适用的证立理由，旨在调和法确定性、法保障性、以及法可争论性的法治价值。参见庄世同：《论法律原则的地位——为消极的法律原则理论而辩》，载《辅仁法学》2000年第19期。
[9] 参见张文显：《法理学》，法律出版社1997年10月版，第60页以下。
[10] 前引(9)，张文显书，第71页。
[11] Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982, S.133. 转引自[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第10页。
[12] 以上可参见前引(11)，拉伦兹书，第394、395页。
[13] 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年5月版，第377-381页。
[14] Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press, 1994, p.152.
[15] 以上可参见前引(7)，德沃金书，第40页以下。
[16] 哈特在对德沃金的反驳中也指出了这一点，并辩解道：“我在运用‘规则’这个词的时候，的确没有意味着法律体系只是由‘全有全无’或近似结论性的规则构成”，See Hart’s “Postscript”, supra, n.6, the third sector.
[17] See Robert Alexy, supra, n.7, the third section. 另见张嘉尹：《法律原则、法律体系与法概念论——Robert Alexy法律原则理论初探》，载《辅仁法学》第24期。
[18] 参见林来梵、王晖：《法律上的“唯一正解”：从德沃金的学说谈起》，载《学术月刊》2004年第10期。
原载于《中国法学》2006年第2期
