三、规则的问题与原则的适用

　　在不完备的法律体系中，很可能存在适用于某个个案的规则暂时缺位的情形，而即使再完备的法律体系，也往往存有漏洞，此即所谓的法律漏洞，我国台湾学者王泽鉴先生将其理解为“关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定。”[19] 哈特所说的“空缺结构”也包含了这种场合。[20] 众所周知，在这种情形下，依哈特的规则理论，法官就只能或必须行使自由裁量权，也就是承认了“法官造法”。

　　但德沃金认为，哈特是在强式意义上使用了自由裁量的理论，也就是说，依哈特之见，法官在没有规则可引用时有自由裁量权，其意指法官“不受任何法律权威制定的标准所约束”，或者是“法官所引用的规则之外的法律标准对他们没有约束力”。[21]这就面临如下质疑：法官是否超越了宪法所赋予他(她)的权力范围?是否会导致分权原则和权力制约的失效。德沃金尤其不能接受的是，承认“法官造法”意味着否定人民享有在“裁量”判决之前就享有的权利，此时，人民完全是被动的，他们无法要求法官有法定义务一定要这样判，而只能赤裸裸地把自己交付于法官的“裁量”之中，任其摆布。[22]

　　有鉴于此，德沃金主张通过适用规则之外的原则来寻求法律上的“唯一正解”，因为法律体系本身就是一种既包含了规则也包含了原则，故而已经为案件(包括疑难案件)预备了“唯一正解”的“完满的体系”。如所周知，德沃金的这些见解引起了激烈的争议，但其提出的适用原则以解决法律漏洞的思想则不失为一种真知灼见，而且，我们不妨把适用原则求得“唯一正解”理解为，虽然原则的适用会更多地涉及价值判断，但其中的价值判断并非注定属于全然主观的，在某种程度上，它也可得到正当化。

　　问题就在于如何正当化。就此，笔者认为，在规则缺位或存有空缺结构的情形下，适用原则来判案必须符合能将其中的价值判断加以正当化(或哪怕是客观化)的规范性要求。这又涉及超越法律(如客观化的规则)的评价标准问题。对此，德沃金要求所适用的原则既能符合(fit)或证立(justify)既存的实定法，又可在道德上是最佳的。[23]而如前所述，比德林斯基把法律原则定位为法理念与实定法具体规定之间的媒介，要求法律外的评价标准必须经过“法规范的筛选”。拉伦兹也是同意这种观点的，诚如他所言：“这种法的续造当然不能抵触法秩序的一般原则及宪法的‘价值秩序’，事实上，惟其与之一致，其始能被正当化。因此，此种法的续造虽然在‘法律之外’(超越法律的规整)，但仍在‘法秩序之内’(其仍须坚守由整体法秩序及其根本的法律原则所划定的界限)”。[24]

　　应该说，这种情形下的原则适用，在我国的司法实践中也不乏其例。如《最高人民法院公报》1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案”中，由于当时尚未制定《反不正当竞争法》，山东省高级人民法院就判决到：“上诉人的行为不仅违反了民法通则第四条规定的公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用的原则，而且违反了第五条的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益，依照民法通则第七条的规定，上诉人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止。被上诉人由此遭受的经济损失必须由上诉人赔偿。”

　　然而，在法律原则的司法适用中，更为复杂的情形是：针对有待解决的个案，法律体系中虽存在相应可适用的规则，但该规则却与原则相冲突，此时究竟应该适用规则还是原则呢?如果适用原则，那么应该如何适用?显然，本文引言所提及的“泸州遗赠案”就涉及该种情形下的这些问题。

　　对此，从前文的概括中可以看出，在该案所引发的争论中，赞否两论的双方其实都存在预先确定原则优先或是规则优先、并以此作为推论前提的简单倾向，其中，原则优先论者以原则乃为规则的基础与指引为由，认为原则的效力高于规则;而规则优先论者则以规则的具体性和可操作性为由，认为一旦有规则就须优先适用规则。然而，双方其实均有所偏颇。

　　原则优先论的问题在于，在规则与原则不一致的情形，原则很难再被认定为规则的基础，故优先适用原则的理由也难以成立。当然，这是从事实论而言的，至于从规范(应然)的意义来说，我们也很难一概而论地认定原则的效力高于规则，因为原则在相位上虽可能高于规则，但其效力则未必在任何情形下均高于规则。[25]

　　而规则优先论的弱点则在于，它把规则的具体性、可操作性(其实就是实用性)等同于规则的正当性和效力上的优先性。而从规范性法学方法论的角度来看，在特殊案件中，在一定条件下，规则也可能需要让位于原则，以实现法的正义性。德沃金所曾举过的1889年美国的“里格斯诉帕尔默案”(Riggs v. Palmer)，就是一个典型案例。[26] 案中的被告帕尔默(Palmer)因担心再婚的祖父更改已经立下的把遗产留给自己的遗嘱而把祖父毒死，而当时的法律却没有关于遗嘱指定的遗产继承人谋杀立遗嘱人则丧失继承权的规定，而且该案中的遗嘱在遗嘱法上也无任何瑕疵。但是，法院最终还是根据普通法中所谓的任何人均不得利用自己的错误或不义行为主张任何权利的这一原则，判决帕尔默败诉。

　　应该说，在帕尔默案中，规则与原则的冲突十分显在，从法的正义观念来看优先适用原则的正当性也比较显然。而像我国的“泸州遗赠案”那样，冲突中的规则与原则何者具有优先性则难以在法感中把握，而且容易被情感或先见所左右。那么，从理论上说，究竟应该如何在这种情形下优先适用何者呢?

　　对此，笔者认为，首先应该承认，基于法的安定性要求，在一般情况下应适用规则，而原则的优先适用则需要具备较为严格的条件。阿列克西的观点也能证明这一点。据其所言，在具体个案中，若涉及原则P1与规则的冲突，那么，原则P1就不仅需要与支持该规则的原则P2进行衡量，还须与一些“形式原则”(formal principles)相衡量，这些形式原则中就包括“通过正当权威所制定的规则必须遵守”以及“不得无理由的偏离一贯的法律实践”等原则，为此，不能只是因为原则P1的分量比原则P2大，就无条件地推论出原则P1应优先适用。[27]

　　其次，在规则与原则相冲突的情形下，如果要优先适用原则，则其主要的方式就应该是通过原则为规则创制一种例外。这也是上述的帕尔默案判决中所采用的方式。这里值得指出的是，德沃金曾经引用该案例来说明原则是法律规范的一种形态以及其与规则不同的逻辑特征，但如前所述，他认为规则具有“全有或全无”的性质，这必然要求规则的例外是可以穷尽的。那么规则是否可以有例外?尤其是通过原则是否可以为规则创制例外呢?对此，笔者认同肯定的观点。如前文所述，阿列克西就曾通过批驳德沃金的上述观点，指出在特殊案件中规则也可能有例外，而且该例外可以基于原则，也就是说，原则可以形成规则的例外，而基于原则的反例也正如德沃金所承认的那样是无法穷尽的，为此规则的例外也无法穷尽。[28] 在这一点上，诚如亨克尔(Henkel)所言：概括性条款是留给司法者造法的空间，在某种意义上，可以说是“预先设计的法律对特殊案件个别性的让步”。[29] 而人权专家米儿恩也从宽泛的意义上指出，“原则所起的一种作用应该是证明违反规则为正当”。[30]

　　当然，在规则与原则冲突的情形下，判断主体也并不能随意地通过原则为规则创制例外，质言之，通过原则为规则创制例外必须满足特殊的要求。简单地说，在具体个案中，若规则与原则相冲突，在例外情形下也可适用原则，但须承担例外情形下的论证义务。阿列克西就曾指出，在一般情况下，规则可以对案件做出确定的论断，从这个意义上说，规则是一个历史性的存在，但规则也可通过原则而制造一个例外，这时就要求对这种例外负担论证义务，这就如要偏离判决先例一般。[31] 值得指出的是，阿列克西此处对论证负担义务的设定和“形式原则”的强调，是建立在佩雷尔曼所谓的“惯性原则”之上的。所谓“惯性原则”是指，“过去一度被承认的观点，若没有足够的理由不可以加以抛弃”，为此，它具有论证负担规则的特性：诉诸既存之实务者无须证成，而“只有改变者才需要证成”。这个原则构成了“人类智识生活与社会生活稳定性的基础”，它可以证立“同样的东西必须经常同样对待”这一形式正义规则。[32]

　　前述的帕尔默案之所以成为美国司法裁判史上的一个成功案例，就是因为法官满足了承担例外情形下的论证义务这一严格要求。查阅当时的这份由厄尔(Earl)法官所撰写的判决意见书，就会发现：它不仅从任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利，不得根据自己的不义行为主张任何权利，亦不得通过犯罪获得财产等普通法原则展开了论证，而且还从合目的性解释和衡平解释的理论进行论证，甚至还从比较法角度加以了论证，其间更大量引用了培根、亚里士多德等著名学者以及一些著名法官的观点，并引证了类似的案件，[33] 全篇洋洋洒洒，宛如法学论文，其说理之充分，论证之精细，不失为一个典范。

　　四、原则的冲突与适用

　　在具体案件中，原则适用所可能遇到的另一种复杂情形，是若干原则之间发生了冲突，而且更为棘手的是，原则之间的冲突还可能与前述的其他情形在结构上交叉耦合在一起，或者说，前述几种原则适用的情形中可能就隐含着这种原则的冲突适用情形。在这一意义上可以说，原则的冲突适用可谓是最为典型的原则适用之情形。

　　在某个原则(P1)与规则冲突的情形下，往往也就存在原则的冲突适用，因为如前所述，支持该规则的某个原则(P2)可能已然存在，于是，P1需要与P2进行衡量，此外，还须与一些“形式原则”相衡量。比如，在“里格斯诉怕尔默案”中，诚如卡多佐所言，就有一些相互冲突的原则在争夺对此案结果的支配力，即，“立遗嘱人依据普通法处置其财产所立遗嘱具有约束力”的原则、“民事法院不得对罪行增添施加痛苦和惩罚”的原则与“无人应当从他自己的不公中获利或从他自己的错误中占便宜”的原则摆在一起，相互争夺着优先权。[34] 而如下所述，我国的“泸州遗赠案”中也同样存在着原则之间的冲突。

　　在规则缺位需要由原则填补漏洞的情形下，也会出现相互冲突的原则争夺在该案中的支配地位的情形，比如在前述我国的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案”中就可能存在着自由竞争、“法不禁止即自由”等原则与诚实信用、公平竞争等原则的冲突;甚至在原则与规则一致的情形下，也有可能发生几个原则竞争性地支持规则的不同解释。因为，在某种意义上，“规则是各种相互冲突的原则的妥协物”[35]，当某些规则有待解释时，规则背后的原则冲突情形就会再次显现。[36]

　　注释：

　　[19] 王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年5月版，第251页。

　　[20] “空缺结构”也可译为“开放结构”，含有两种解释，其一是语义上的，自然语言必然带有空缺结构，即语言文字具有核心地带与边缘地带，为此，使用自然语言的法律必然也具有这种空缺结构;其二是评价意义上的，人类预见未来的能力有局限性，对目的认知也相对模糊，人类社会又有确定性(certainty)与适当性(appropriateness)这两种相互冲突的需要，由此产生法的“空缺结构”。参见前引(6)，哈特书，第124页以下;See Fernando Atria, On Law and Legal Reasoning, Hart Publishing, 2002, pp.89-94.

　　[21] 前引(7)，德沃金书，第55页。

　　[22] 参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年6月版，第37页。

　　[23] See Larry Alexander & Ken Kress, supra, n.8, p.745.

　　[24] 前引(11)，拉伦兹书，第321页。

　　[25] 有学者就曾针对“德沃金‘原则’必然凌驾‘规则’之上”的主张提出了质疑。参见林立：《论“法律原则”的可争议性及为“柔性的法价值秩序”辩护》，载许章润主编：《清华法学》(第1卷)，清华大学出版社2002年版，第83、84页;另见前引(22)，林立书，第15页，注18。

　　[26] 115 N. Y. 506, 22 N. E. 188(1889). (1899年纽约法院案例报告，115卷，506页，东北案例报告，22卷，188页。)有关该案的评论甚多，可参见前引(7)，德沃金书，第41页;[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年1月版，第14页以下。

　　[27] See Robert Alexy, supra, n.7, p58.有国内学者将之概括为“若无更强理由，不适用法律原则”，参见舒国滢：《法律原则适用中的难题何在》，载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2004年第6期。

　　[28] See Robert Alexy, supra, n.7, pp57-58.哈特也指出：德沃金引用的Riggs v. Palmer这个案例是一个原则战胜规则的例子，但这个例子的存在恰恰证明了规则不具有全有或全无的特征，因为它们也可能与原则发生冲突并且可能被原则超越。See Hart’s “Postscript”, supra, n.6, p262.

　　[29] Henkel, Recht und Individulaitat, 1958, S. 37. 转引自前引(19)，王泽鉴书，第245页。

　　[30] [英]米尔恩：《人的权利与人的多样性》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年3月版，第29页。

　　[31] See R. Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, S. 201. 参见前引(17)，张嘉尹文，第13页。

　　[32] 参见[德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年12月版，第215、216页。

　　[33] 115 N. Y. 506, 22 N. E. 188(1889). 该判决在其中援引了1886年的“纽约互济人寿保险公司诉阿姆斯壮案”(New York Mutual Life Insurance Company v. Armstrong)，117U.S.591,6 S. Ct. 877(1886)。该案中保险人为获得保险金谋杀了被保险人，为此，法院认定他因其犯罪行为丧失了该保险下的任何权利。

　　[34] 参见[美]本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年9月版，第23页。

　　[35] Kenneth J.Vandevelde, Thinking Like a Lawyer: An Introduction to Legal Reasoning, Westview Press, 1996 p.142.德国学者霍恩也指出：“立法者应当实现数个正义准则，而这些准则相互矛盾。因此，法律规则常常是一个艰难的妥协，‘纯粹地’实现某个特定原则就成为不可能。”[德]N•霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年3月版，第281页。

　　[36] 主要是指遇到“模糊规则”和“漏洞规则”的情形，前者具有“语义不清楚”和“内容不清楚”的缺陷，而后者具有“内容不完整”的缺陷。这两个术语借用于我国学者季涛博士，他把具有局限性的规则区分为五种类型， 另外三种分别是“冲突规则”，其具有“复数规则”和“内容互相冲突”的缺陷，“不良规则”，其具有“内容不良”的缺陷，以及“空白规则”，其具有“无规则”、“无语义”和“无内容”的缺陷。具体参见季涛：《论疑难案件的界定标准》，载《浙江社会科学》2004年第5期，第55页。如果与本文区分的原则适用情形相比较，“空白规则”等同于本文的规则缺位情形，笔者有时也以法律漏洞称之;“不良规则”类似于本文的规则与原则的冲突情形;而“模糊规则”与“漏洞规则”对应于原则与规则的一致情形;在这些情形下都可能包含原则的冲突适用。比较特殊的是“冲突规则”，在理论上一般来说，如果是异位阶的冲突，那么以“上位规范优先下位规范”的“原则”解决;如果是同位阶的冲突，那么以“新法优于旧法”或“特别法优于普通法”的“原则”解决。然而，有时依此仍然不足以妥当解决问题，而会涉及原则的冲突适用。

　　原载于《中国法学》2006年第2期