本文讨论在我国《公司法》修订过程中,对公司内部治理机制———特别是董事会和监事会之间的关系———进行调整的选择问题,因而可归入有关公司法政策的研究范畴。研究的语境是:我国公司内部治理问题之解决,除了依靠自己的特殊经验和条件之外,也亟需应对在多元公司制度、文化的国际化背景中如何进行制度有效整合的挑战。
本文第一部分概括了《公司法》中确立的内部治理结构及其法律渊源,并进行了简单的比较说明,以明晰现行董事会与监事会并立的“二元”模式的特点。第二部分检讨现行内部治理机制的缺陷:《公司法》未能保障监事会和董事会的权能,欠缺有效的执行机制,难以制约控股股东滥用权利,导致公司治理结构陷入困境。第三部分讨论公司内部治理结构的理论,并探讨国际上改进公司内部治理结构的经验。目前虽然没有哪个国家有完美的模式可供移植,但有关国家改善公司内部治理结构的方式仍然富有启发性,比如,应当立足于功能而非形式来考虑公司内部治理结构,强调公司董事/监事的专业性、独立性和问责性,同时提供一个相对灵活的内部治理架构。第四部分考虑和剖析目前可能的选择方案,提出通过适当的立法调整,可以实现“二元”模式和单一董事会模式在角色和功能方面的互补。最后是简短结论。
一、现行的公司内部治理结构
(一)讨论范围及规范基础
本文将分析重点放在股份上市交易的股份有限公司,由此在监事会和董事会关系的层面探究公司内部治理结构的择优选择问题。我国1994年《公司法》规范了两类公司:有限责任公司和股份有限公司, WriteZhu(,1,); 两者的区别主要在于设立方式、股东人数、股份转让的自由和资本数额等方面。从《公司法》的章节安排来看,似乎可认为有限责任公司是“公司”的基础,股份有限公司在某种意义上为大型的有限责任公司。例如,股份有限公司董事和监事的权利与义务大都可参照有限责任公司部分的规定。但是,相对于股份有限公司,《公司法》只是规定了有限责任公司的简约内部治理架构,没有确立明确的标准。有限责任公司的董事(执行董事)和经理可以合而为一,董事会、监事会和监事的设立也属任意性的选择。基于这些情况,本文的讨论基本不涉及有限责任公司的内部监督机制,因为《公司法》已经给予了其灵活的空间,符合实践的需要。
股份有限公司内部治理结构的规范基础,主要是1994年《公司法》的有关规定。不过,股份有限公司在实践中还存在其他规范基础。基于我国对股票发行和交易的严格管制,公开募集设立的股份有限公司几乎不存在。股票上市交易的股份有限公司的治理结构必须符合相关监管部门制订的特殊要求。例如,境内上市(A股和B股)公司的章程必须遵循中国证监会颁布的《上市公司章程指引》,境外上市(比如H股)公司则必须遵循《到境外上市公司章程必备条款》。为弥补《公司法》的不足,这两份由监管机关颁布的文件实际上被包含于所有上市公司的章程之中,对于股东、公司和公司的管理人员都具有约束力,其内容也在某种程度上较《公司法》本身详尽。此外,中国证监会还制订了《上市公司股东大会规范意见》、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》等具有强制性法律效力的文件,以弥补《公司法》的空白或加强公司治理。
(二)董事会和监事会的“二元”构造
《公司法》确立了公司内部治理机关的“三会”结构和“二元”模式,即公司股东会为公司的最高权力机构,股东会选举董事会和监事会;董事会和监事会相对独立,分别对股东会负责。董事会为公司的执行机构,执行股东会的决议。监事对董事会进行监督,并与董事会共同行使对公司经营管理层(经理)的监督权。
《公司法》第3章第2节规定了股东大会作为公司的最高权力机构及其职权,其所辖涉及公司的人事(董事和监事的选举和更换) 、薪酬和其他决定公司发展和运作的重大事项。 WriteZhu(,2,); 除非特殊情况,股东大会每年只召开一次。公司的日常管理职能被配置给董事会和董事会聘任的经理。《公司法》第112条规定了董事会的职能,董事会对股东大会负责,执行股东大会的决议。 WriteZhu(,3,); 经理为专设职位,被置于董事会之下,有专属的权限。
监事会则是专事监督职能的机关,被赋予若干定义松散的监督权限,如检查财务, 监督违法行为, 要求董事、经理纠正损害公司利益的行为等。 WriteZhu(,4,); 对于监事会的组成和监事的任职资格,《公司法》有特殊的要求:“监事会由股东代表和适当比例的职工代表组成,具体比例由公司章程规定;董事、经理及财务负责人不得兼任监事。”此点不同于董事。监事会的职工代表由公司职工选举产生。可见,我国《公司法》赋予监事会的职能不但包括监督,还试图增强其对公司职工利益的保护。从“三会”的架构来看,我国公司法奉行的原则偏向于“股东会中心主义”,股东会占据主导地位,董事会基本上是股东大会的执行机关和公司的经营管理中心。“二元”模式的公司内部治理机制的显著特点则在于监事会是独立的、专门的监督机构,对董事会既监督又相互协作,如监督经理的工作等。
(三)“二元”模式的比较观察
我国《公司法》规定的董事会和监事会并立的“二元”模式与同样采用“双会”制度的德国法系国家、 WriteZhu(,5,); 日本和我国台湾地区都有差异。从董事会与监事会的关系来看,我国《公司法》确立的“二元”模式是一种独特的安排,不但不同于奉行单一董事会结构的英美国家,也不同于任何采纳“二元”模式的欧陆或东亚地区国家的公司法。
德国采用大监事会、小董事会(管理委员会)的模式。 WriteZhu(,6,); 监事会有任免董事会成员并决定董事报酬的权力,对董事会拥有领导权,董事会实为公司的经营执行机关。监事会和董事会成员不能交叉任职。监事会一般由分别代表股东及雇员的监事组成,股东大会只选举监事会中的股东代表。同时,德国公司实行“共同决策”机制。 WriteZhu(,7 ,); 根据法律的强制性规定,监事会中职工代表的比例为1 /3到1 /2,公司雇员少于2000人,则其在监事会中的代表不少于1 /3,如果雇员为2000人以上,监事名额则必须占1 /2。监事会中的职工代表一般由公司全体职工投票产生,而不由公司工会直接派出。德国“二元”模式中的董事会要比单一模式的董事会介入更多的管理事务工作。当然,德国法系公司法之间也存在差异。比如,在荷兰,监事会成员从股东和公司雇员推荐的监事人选中选择,股东几乎不能影响监事会的决定。 WriteZhu(,8,);
日本和台湾地区的公司法借鉴了德国模式,但没有采纳大监事会的做法,董事会居于公司中的主导地位,监事会为专职的监督机构,法律没有要求监事会中必须有公司职工代表。在日本和我国台湾地区新近的公司法修订中,公司监事会逐步转化为专门的审计监督机关。
英美法系国家一般采用单一董事会制度,没有独立于董事会的内部监督机关,在形式上与我国和其他采“二元”模式的国家和地区有显著的不同。
此外,法国虽为大陆法系国家,但其公司治理结构的历史演变却相对独特:早先是“二元”模式,到1940年改成单一董事会制度, 1964年重新修订公司法,又同时规定了“二元”模式和单一董事会模式,以法定形式赋予人们在单一董事会和“二元”制度之间自由选择的权利。 WriteZhu(,9,); 日本在2002年公司法修订时也引入了“授权”模式,公司可自由选择其中一种模式,原来适用“二元”模式的公司可以转向单一董事会制度。
我国现行《公司法》可追溯的历史,自上世纪80年代股份制改革以来虽不过20年,但其间公司内部治理结构的变化却无法忽视。《公司法》产生于从计划经济向市场经济转型的过程中,其起草时的主导目标是促进国有企业的改革,而不是简单移植其他国家的公司法。实际上,在《公司法》被通过之前,有学者就推断它会模仿英美法国家或香港地区的单一董事会模式。 WriteZhu(,10,); 但是,《公司法》却意外地强制规定了监事会与董事会并立的“二元”模式,并规定监事会中应有职工代表。 WriteZhu(,11,);
二、监事会制度的困境与出路
理论上讲,《公司法》确立的多个层次的监督意在确保公司治理的到位和有效;但就实际效果而言,却难如预期。《公司法》施行10年来,我国的公司治理状况屡为学界和实务界诟病,而监管部门近年来在上市公司中引入独立董事制度的努力也受到质疑。究其原因,尽管外部市场和法律执行难以发挥效能,但是“二元”模式的制度安排也存在不足。
对“双会”制度的批评和质疑主要集中于公司内部治理结构中不同机关的权限划分及其实践,具体可以归纳为以下四个方面:
首先,董事会和监事会未能履行公司法所规定的制约公司控股股东和管理人员权利滥用的职能。根据公司法一股一投票权的原则,控股股东完全可以选举出代表其利益的监事和董事。目前,国内的上市公司大都存在绝对控股权的股东,股东大会实为控股股东支配。股东大会选举出来的代表监事和董事也难免为控股股东所操控。这种情况下,无法想象监事会和董事会可以有效地履行其职能,保护公司和小股东的利益。
其次,监事会的权能保障不够明确,无法扮演真正的监督角色。尽管公司法规定了监事会有财务监督、合法性监督的职权,但其执行机制不明确,实践中无法付诸实施。例如,它依靠何种监督手段进行财务监督? 当监事提议召开股东临时大会而不被董事会接受怎么办? 而且,《公司法》没有明确赋予监事以个人名义开展监督工作的权利,而是采取集体行使职权的工作方式,使大股东得以通过在监事会中的多数席位控制监事会。另外, 《公司法》虽规定监事会在纠正董事、经理的违规行为遭拒绝时,应当提议召开临时股东大会,但是两个月期限太长,对小股东和公司利益的保护及实现不利。面对这些情况,权力制衡无从谈起。
再次,监事的独立性、工作能力和法律责任的规定有缺陷。不少上市公司的监事长(或监事会主席)由纪委书记或工会主席担任,监事也往往是公司基层部分的负责人,作为董事长、总经理的下级,期望他们有效地行使监督权,实在勉为其难。另外公司法虽然禁止董事、经理和财务负责人担任监事,但其近亲属却不属禁止之列;《公司法》要求监事应当按照法律、法规及公司章程的规定忠实履行监督职责,但监事忠实义务的具体内涵却仍有待细化。
此外,引入独立董事制度后,独立董事和监事会的职能重叠,实有调整的必要。 WriteZhu(,12,); 对独立董事制度建立后是否有必要保留监事会,以及两者如何发挥功能,也有不少质疑。基于上述讨论 注释:
[1] 所有的类属于此两种形式的公司并非都只适用《公司法》中的规定。《公司法》赋予“国家授权投资的机构和国家授权的部门”专门的权力来规范国有独资公司。根据《公司法》第18条的规定,外商投资的有限责任公司虽适用该法,但“有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的,适用其规定”。
[2] 见《公司法》第103条。
[3] 见《公司法》第102条。
[4] 根据《公司法》第126条,监事会行使下列职权:“(一)检查公司的财务; (二)对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督; (三)当董事和经理的行为损害公司的利益时,要求董事和经理予以纠正; (四)提议召开临时股东大会; (五)公司章程规定的其他职权。”
[5]采纳德国“二元”结构为公司内部治理结构模式的国家除德国外,还有瑞士、奥地利、荷兰和斯堪的纳维亚国家等。
[6] 在德文中,前者是Aufsichtsrat,后者是Vorstand,英文分别译为Supervisory Board和Management Board,参见克劳斯·J·霍普特:“德国式双层委员会:公司治理的德国视角”,载霍普特/ 韦米尔士:《比较公司治理:论文与材料》(1997年) ,第3页〔Klaus J. Hop t, The German Two - tier Board (Aufsichtsrat) : A German View on CorporateGovernance, Hop t &Wymeersch ( eds. ) Comparative Corporate Governance: Essays andMaterials, p. 3 (1997) 〕。对于后者,中文有译成管理委员会,也有译为董事会。参见吴越:《企业集团法理研究》,法律出版社2003年版,第5页。
[7] 有关德国公司监事会的“共同决策机制”的详细情况,可参见卡塔琳娜·皮斯托:“德国的共同决策机制:治理外部性的社会———政治模型”,载布莱尔与洛:《雇员与公司治理》,第163页〔Katharina Pistor, Codetermination in Germany: A Socio – Political Model with Governance Externalities, Blair & Roe ( ed. ) , Employees and Corporate Governance, p. 163 (1999) 〕。
[8] 温富莱德·范·邓·缪森博格:“公司治理:荷兰的经验”,载《跨国律师》第63 卷第16 页〔Winfried van den Muijsenbergh, Corporate Governance: The Dutch Experience, 16 Transnational Lawyer 63 (2002) 〕。
[9]罗兰·J·阿斯特:“改革法国公司治理:回归到双层委员会?”,载《乔治·华盛顿国际法与经济学学刊》第32卷,第1页〔Lauren J. Aste, Reforming French Corporate Governance: A Return to the Two - Tier Board? 32 GeorgeWashington Journal of International Law and Economics 1 (1999) 。
[10]对于监事会的设立,在最初的有关股份公司的法律规定中,并无明确要求,属于可选择的事项。在国家经济体制改革委员会颁布的《股份有限公司规范意见》(1992年5月15日)和《到香港上市公司章程必备条款》( 1993年6月10日)中,监事会都只属可选择的事项,“章程须对设立监事会或不设立监事会作出明确规定”。对于中国公司法的出台及与其他企业组织法的关系,可参见尼古拉斯·C·郝森:“中国公司法:进一步,退两步?”,载《哥伦比亚亚洲法学刊》,第11 卷, 1997 年版,第127页〔Nicholas C. Howson, China’s Company Law: One Step Forward, Two Step s Back? A Modest Complaint, 11 Columbia Journal of Asian Law 127 (1997) 〕。
[11] 何美欢:“法律的制定:从参与制定H股法律框架的经验谈起”,载《清华法学》(第二辑) 2003年版。
[12]郭丹青(Donald C. Clarke) :“独立董事与中国公司治理———兼评《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》”,罗培新译,载《法大评论》第2卷,第105页;刘俊海:“我国《公司法》移植独立董事制度的思考”,载《政法论坛》2003年第3期。
[13] 对于如何完善我国的监事制度,有大量的文献。例如,汤欣:“降低公司法上的代理成本:监督机构比较研究”,载《公司治理与上市公司收购》,中国人民大学出版社2001年版。
