三、公司内部治理机制的理论与经验
改进公司内部治理结构,有必要参考其他国家和地区的经验。我国公司法可以说是法律移植结合本土特色的产物,对国际经验的检讨,有助于了解目前困境的由来和寻求解决方案。需要注意的是,类似的法律规定在不同的社会、经济、文化和政治背景中会有不同的表现,从功能的角度来审视会比基于法律条文的研究更符合现实。[14]
这里从两个角度来讨论公司内部治理机制的改进,一是内部治理机制的理论依据,二是国际上已有的经验。尽管实践经验非常重要,但效率的改进本身是一种理性的行为,考量制度安排背后理论依据的重要性不亚于经验的归纳。
(一)内部治理机制的理论
解决监事会制度“力不从心”的问题,必须厘清董事会和监事会角色如此安排的理论依据,即为什么需要独立的监督机构或者区别于公司经理的董事会?对于这个问题,需要就公司内部权力机关(特别是董事会和监事会)的功能进行分析。
尽管政治、经济和社会背景不同,但各个国家和地区的公司法都采用了董事会(包括监事会)的内部治理模式(BoardModel)。[15]所谓的董事会治理模式有三层含义:(1)公司股东选举产生董事(监事);(2)董事会由多人组成,共同进行决策;(3)董事会挑选并监督公司管理人员。至于从理论角度分析为什么公司法会采用董事会———监事会模式,主要有以下几个方面的理由。
首先,在公司内部治理结构中,之所以有集中管理机构(无论是美国的单一董事会还是德国的监事会和董事会)的出现,是因为在大型公司中股东人数众多,难以有效协调行动,众多的小股东在公司中的利益也不足以吸引他们关注公司的日常管理。[16]面对这些情况,历史上早期的大型公司开始出现时就已经实行集中管理,虽然并没有强制性的法律要求。
其次,通过董事会的集体决策,可以有效利用共同智慧。[17]股份公司股东分散产生了集中管理的需要,但为什么单个人(比如首席执行官)不能扮演集中管理的角色?这主要因为董事会的集体决策较个人具有优势,可以作出更可靠的判断。
再次,公司内部集中管理机构的组成代表了公司参与各方的利益,并调停不同利益方的冲突。[18]例如,在美国,股东通过选举董事来管理公司,法律要求董事代表公司的利益,并协调公司股东、债券持有人、经理等各方面的利益冲突。而在德国,法律要求公司的监事会中必须有职工代表,这表明公司法将职工的利益放到同股东同等重要的位置。
最后也是最为人所认可的一点是,董事会扮演着监督公司管理人员的必要角色。公司的存在是为了节省交易成本,然而由于资本所有权与管理的分离,股东(委托人)和公司管理人员(代理人)之间的代理关系却不可避免地带来代理费用(Agencycosts)(比如管理人员偷懒或者不诚实),因此有必要引入监督,以确保公司管理人员敬业尽职。[19]由于股东过于分散,也不具有足够的利益来监督公司的经营管理,所以由股东选举产生的董事会就成为代表股东行使监督职能的一个解决办法。[20]董事会或专门的内部监督机构的存在还有助于解决企业组织运作中的信息不对称问题,提高经济效率。[21]这为公司法中规定董事会/监事会提供了理论基础。通常情况下,董事会/监事会扮演内部监督和重大决策的角色,经营管理层则掌控公司企业的日常运作;后者比前者对企业更加了解,控制着更详尽的信息,也更有可能曲解信息和滥用其权力,但前者发挥内部控制功能可以在一定程度上解决这个问题。[22]
至于董事会和监事会是否必须分立并存,以专门的监事会来制衡董事会和监督经营管理层,经济学理论或实证研究都未能提供有足够说服力的支持。从信息获取的角度来看,赞成单一董事会制度的主要理由是,由董事会同时决定公司的发展策略和实施监督,监督者获取的信息要更完整、真实和及时。如果监督者依赖于管理者来获取信息,那么管理者有更多的空间来曲解信息;如果监督者是一个团队,而一般成员获取信息的渠道又主要来自于其召集人的话,那么监督者获取到的信息质量就可能更差。从另一方面来说,赞成“二元”体制的主要理由是,如果监督者同时也扮演决策者的角色,可能会沉迷于决策工作,因为决策工作在大多数时候要比监督工作更吸引人,那么两者合为一体的信息获取优势也就不存在了。
由上可见,公司内部治理机制中存在着一对难以消除的矛盾,即监督者的客观性与临近性之间的冲突。[23]一方面,如果监督者更加临近管理者,可以获取更直接和全面的信息,并可能采取更及时、有效的监督和纠正措施,但是监督者也容易被管理者“捕获”(Captured)。另一方面,如果监督者与管理者保持距离,虽可强化其客观性,作出独立的判断,但却难以获取可靠的信息,作出及时的、内行的判断。
如何解决监督者面临的信息困境,目前的发展方向是建立更加专业、独立监督团队。在单一制国家,董事会引入独立非执行董事(Non-executivedirectors)组成的审计委员会,向公司和股东负责;同时又参与董事会的决策会议,以掌握第一手的信息。而在“二元”制国家,比如德国,公司监事会也在内部建立专门的小组来履行监督职能,但获取信息优势就不如单一制下的非执行董事。[24]当然,从调停不同公司参与方利益冲突的角度来看,有股东代表和职工代表组成的监事会可能会更好地解决相关的纠纷,保证生产和社会的稳定,这是另一种单一董事会可能不具有的优势。
公司和董事会制度发源于也兴起于西欧,当前对董事会制度最深入的研究也在美国和欧洲,因此这些理论模型大都基于其本国的制度背景。这些结论是否适用于正在转型
过程中的我国,是有疑议的。比如说:我国公司的股权结构、国家在公司治理结构中介入的程度同欧美并不相同。但是,从公司组织生产的模式来看,我国同欧美国家有着更多的相似,比如公司中股东与公司经理人员之间的冲突、公司大股东与小股东之间的冲突、公司股东与债权人之间的冲突等。[25]欧美发达国家解决这些利益冲突的方式对我国无疑有借鉴的价值。
(二)国际上新近的发展
许多国家和地区,特别是西方发达国家和新兴发展中国家最近在纷纷修订公司法,探求以合适的方式来加强公司治理。[26]在这波浪潮中,相当多的讨论集中在董事会/监事会的权责安排方面。[27]虽历经多年的讨论,目前尚未出现一种公认的(或被证实的)最有效率的公司内部治理架构,尽管不同国家和地区的公司法有逐步融合的趋势,越来越多的公司法将股东利益(ShareholderPrimacy)界定为公司的目标,并规定公司董事和管理层必须以股东和公司的利益为导向。[28]
在公司立法和实践中,董事会和监事会并立的“二元”模式和单一董事会模式的公司治理架构存在于不同的国家和地区,两者是否可能融合一直以来都是备受争议的问题。最突出的一个例子是欧盟第5号指令和欧盟公司法的出台过程。第5号指令的内容主要是公司内部治理结构,由于欧盟内部社会经济背景的差异,1972年第一个指令草案中规定的强制性的“二元结构”和职工代表比例受到了英国等单一董事会制度国家的抵制。经过10年的酝酿,欧盟委员会采取了妥协的态度,在1983年提议的草案中虽然还是保持“二元”模式,但允许成员国选择单一董事会制度。[29]随后制订《欧盟公司法》时,也面临同样的困境,先是追随第5号指令草案的内容,转而又要求成员国采纳“二元”结构与单一董事会两种机制并存的模式。[30]历经修改,最后通过的《欧盟公司法》要求成员国可以根据本国的具体情况从“二元”或单一董事会模式中选择其一。[31]
虽然欧盟中两个重要成员德国和英国各自坚持本国的公司内部权力架构模式,但是在实践中,两者在功能上的趋同远远要大于形式上的差异。在最近的法律实践中,作为公司管理制度,单一董事会制度和“二元”模式的隔膜正在被打破。英国越来越强调加强独立董事制度,独立董事虽然是单一董事会的组成部分,但却扮演着特别的监督角色。如此一来,可能意味着公司治理结构中管理与监督职能的截然分离。1992年英国著名的Cad2bury调查委员会的结论报告中甚至提出:首席执行官(CEO)与董事会主席(Chairman)的职位不应由同一人担任。[32]在单一董事会体制贯彻职位分离的规定,实际上是对单一董事会制度的突破。[33]此外,单一制与二元制在构造和运作方面也逐步趋同。欧盟公司法改革新近的一个发展是将独立监事与独立董事同等对待。[34]在公司监督方面,欧盟的一些成员国也开始将审计人(Auditors)更为密切地融入到本国的公司治理体系中,这显然是借鉴了英国的经验。举例而言,德国1997年的治理结构改革极大地扩展了法定审计人的角色,使其作为监事会的伙伴,在公司治理中发挥作用。[35]
将欧陆和美国公司内部治理结构进行比较,两者尽管形式上有差异,但在功能上也逐步趋同。[36]美国大型公司董事会中一般分为几类专业委员会(Subcommitte),如审计委员会、薪酬委员会、提名委员会、战略委员会等。目前大多数公司的各委员会都有独立的非执行董事,审计委员会更是主要由独立董事组成。比如,根据美国2002年通过的Sarbanes-Oxley(SOX)法案,所有公司董事会内部设立的审计委员会的成员都必须是独立非执行董事。就监督功能和权力机制而论,这构造了独立的内部监督机关,在某种意义上相当于独立的监督机关/监事会。[37]虽然德国“二元”模式有专事监督职能的监事会,但很难说美国单一董事会中审计委员会所扮演的角色同监事会的监督职能有本质的差异。虽然在欧洲学者看来,欧洲和其他国家比美国更加重视外部审计人的角色,[38]但是,美国公司法显然更加强调董事和管理人员的诚信责任(Fiduciaryduties),并且通过判例法发展出一套缜密而又灵活的法律准则。[39]
在东亚地区,近来外部审计人和独立董事/监事的角色在公司法修订过程中也得到了重视。日本公司法虽在二战以后深受美国的影响,但在历次公司法修订中仍然强调公司中监事的权能,如监督董事会遵守法律和审查财务报表,扩展监事的任期和人数,增设外部监事,2001年公司法改革要求到2005年公司监事会至少一半成员必须是外部人士等。我国台湾地区在2002年公司法修订中很大程度上借鉴了日本的做法。韩国在上个世纪90年代末亚洲金融危机发生后对公司法进行了大规模的改革,主要是强调公司董事和监事的独立性和诚信责任<
注释:
[14]公司法的比较研究在过去几年有相当大的发展,从单纯的法律条文比较拓展到了制度的功能角度研究。比如,罗纳德•吉尔森:“公司治理全球化:形式还是功能的融合?”,载《美国比较法学刊》第49卷,第328页〔Ronald Gilson, Globalizing Corporate Governance: Convergence of Form or Function?, 49 American Journal of Comparative Law 328 (2001)
[15]富兰克林•A•格奥茨:“公司董事会的欧洲起源与传播”,载《斯泰森法律评论》第33卷,第925页〔FranklinA. Gevurtz, The European Origins and Sp read of the Corporate Board of Directors, 33 Stetson Law Review 925(2004) 〕。
[16]罗伯特•克拉克:《公司法则》,第1. 2. 4节(2000) 。
[17]斯蒂芬•M•贝恩布里奇:“为什么需要董事会? ———公司治理的集体决策”,载《范德比尔特法律评论》第55卷,第1页〔Stephen M. Bainbridge, Why a Board? Group Decision making in Corporate Governance, 55 Vanderbilt Law Review 1 (2002) 〕。
[18]林恩•A•斯托特:“股东与尤利西斯:公众公司股东为何允许董事会治理的经验证据”,载《宾夕法尼亚大学法学评论》第152卷,第667页〔Lynn A. Stout, The Shareholder as Ulysses: Some Empirical Evidence on Why Investors in Public Corporations Tolerate Board Governance, 152 University of Pennsylvania Law Review 667 (2003) 。
[19]阿门•阿尔钦/哈罗德•德姆塞茨:“生产、信息费用与经济组织”,载《美国经济学评论》第62 卷,第777 页〔Armen A. Alchian & Harold Demestz, Production, Information Costs, and Economic Organization, 62 American Economic Review 777 (1972) 〕。
[20]尤金•F•珐玛/ 迈克尔•C•詹森:“所有权与控制的分离”,载《法与经济学学刊》第26卷,第301页〔Eugene F. Fama &Michael C. Jensen, Separation of Ownership and Control, 26 Journal of Law & Economics 301 (1983) 〕。
[21]保罗•米尔格罗姆/约翰•罗伯茨:“依赖利害关联方的信息”,载《兰德经济学学刊》第17 卷,第18页〔Paul Milgrom & John Roberts, Relying on the Information of Interested Parties, 17 Rand Journal of Economics 18 (1986) 〕;汉弗利•洪:“公司董事会功能理论的类型学”,载《公司治理》第6卷,第101页〔Humphry Hung, A Typology of the Theories of the Roles of Governing Boards, 6 Corporate Governance 101 (1998) 〕。
[22]迈尔文•A•爱森伯格:“董事会与内部控制”,载《卡多佐法律评论》第19卷,第237页〔Melvin A. Eisenberg, The Board of Directors and Internal Control, 19 Cardozo Law Review 237 (1997) 〕。
[23]阿诺德•布特/ 乔纳森•梅西:“监督公司绩效:公司治理中的客观性、临近性与适应性”,载《康奈尔法律评论》第89卷,第356页〔Arnoud Boot & Jonathan Macey, Monitoring Corporate Performance: The Role of Objectivity, Proximity, and Adaptability in Corporate Governance, 89 Cornell Law Review 356 (2004) 〕。
[24]保罗•戴维斯:“英国与德国的董事会结构:融合抑或继续分离?”,载《国际与比较公司法学刊》第2卷,第435页〔Paul Davies, Board Structure in the UK and Germany: Convergence or Continuing Divergence 2 International and Comparative Corporate Law Journal 435 (2001) 〕。
[25]芮纳•克拉克曼等:《公司法剖析:比较与功能的视角》, 2004年版,第21 - 22页〔Reinier Kraakman et al, The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional App roach, pp. 21 - 22 (2004) 〕。
[26]公司法领域广泛修法的情况相对于其他法律领域显得特殊,通常的解释是:公司法与经济发展的关系紧密,公司治理结构关乎经济的竞争力、社会生产的效率,甚至一国的政治经济模式。参见安德烈•施莱弗/ 罗伯特•维什:“公司治理纵览”,载《金融学学刊》第52卷,第737页〔Andrei Shleifer & RobertW. Vishny, A Survey of Corporate Governance, 52 The Journal of Finance 737 (1997) 〕。
[27]大体情况,可见克劳斯•J•霍普特/帕特里克•C•利因斯:“欧洲的董事会模式:德国、英国、法国与意大利公司内部治理结构的最新发展”,载《欧洲公司治理研究所第18号工作论文》( 2004年) 〔Klaus J. Hop t & Patrick C. Leyens, Board Models in Europe: Recent Developments of Internal Corporate Governance Structures in Germany, the United Kingdom, France, and Italy, ECGI – Law Working Paper No. 18 (2004) 〕;此外,日本、我国台湾和香港地区在最近几年也都修订公司法,对董事会和监事会的权能进行了调整。
[28]亨利•汉斯曼与芮纳•克拉克曼:“公司法历史的终结”,载《乔治敦法律学刊》第89卷,第439页〔Henry Hans2mann & Reinier Kraakman, The End of History for Corporate Law, 89 Georgetown. Law Journal 439 (2001) 〕。鉴于美国的经济竞争力和公司法理论的发达,美国模式的公司治理结构是当前最有影响力的模式,新近一些国家对公司法的修订,在很大程度上借鉴了美国的做法。但是,安然( Enron)和世通(WorldCom)等美国大公司造假丑闻也说明了美国模式隐含着潜在的缺陷。
[29]克劳斯•霍普特:“公司董事会中的劳工代表:对欧洲经济融合与公司治理的影响与问题”,载《国际法与经济学评论》第14卷,第203页〔Klaus J. Hop t, Labor Representation on Corporate Boards: Impacts and Problems for Corporate Governance and Economic Integration in Europe, 14 International Review of Law and Economics 203 (1994) 〕。
[30]特伦斯•L•布莱克恩:“欧洲公司:演进中的欧洲公司立法”,载《福特汉姆法律评论》第61卷,第695页〔Terence L. Blackurn, The Societas Europea: The Evolving European Corporation Statute, 61 Fordham Law Review 695 (1993) 〕。
[31]《欧洲公司法》( 2001 年)第38 条〔The Statute for a European Company ( Societas Europea) , Council Regulation( EC) No. 2157 /2001, Art. 38〕。
[32]《卡德伯里报告》(1992年)第4. 9节〔Cadbury Report, The Financial Aspects of Corporate Governance, Section 4. 9(1992) 〕。
[33]克劳斯•霍普特:“欧洲公司治理的共同准则”,载《比较》第5辑,第124页。
[34]《欧盟关于加强非执行董事或监督董事的建议》(2004年) 〔EU Recommendation on Strengthening the Role of Non- executive or Supervisory Directors (2004) 〕。
[35]同注33引文,第132页。审计人仍然由股东大会选举产生,与监事会签订合同。审计人参加监事会会议,或者监事会下财务审计委员会召开的会议。其职责包括如下方面:就未来经营发展中是否存在风险问题审核董事会的报告,审计与评估对公司的资产、财务、利润状况产生实质性影响的行为,等等。
[36]格立特•唐格勒:“英美式董事会与德国式监事会:公司治理的’ 木偶剧’ 还是有效管控机制”,载《邦德法律评论》第12卷,第230页〔Grit Tungler, The Anglo - American Board of Directors and the German Supervisory Board: Marionettes in a Puppet Theatre of Corporate Governance or Efficient Controlling Devices, 12 Bond Law Review 230
(2000) 〕。
[37]劳伦斯•A•坎宁安:“公司法市场中的新产品:审计委员会认证”,载《伯克利商事法学刊》第1卷,第327 页〔Lawrence A. Cunningham, A New Product for the Corporation Law Market: Audit Committee Certifications, 1 Berkeley Business Law Journal 327 (2004) 〕。
[38]杰勒德•赫提格:“欧洲视野里的美国公司治理”,载《哥伦比亚商事法评论》1998年卷,第27页〔Gerard Hertig, Corporate Governance in the United States as Seen from Europe, 1998 Columbia Business Law Review 27 (1998) 〕。
[39]例如,对于公司收购案中目标公司董事的诚信责任就非常难把握,需要就具体案例展开细致的分析。见伯纳德•S•布莱克/ 芮纳•克拉克曼:“特拉华州收购法:寻找隐藏价值”,载《西北大学法律评论》第95卷,第521页〔Bernard S. Black & Reinier Kraakman, Delaware’s TakeoverLaw: The Uncertain Search for Hidden Value, 95 Northwestern University Law Review 521 ( 2002) 〕。
[40]金Joongi:“韩国商法典的最近修订及其对国际竞争的影响”,载《宾夕法尼亚大学国际经济法学刊》第21卷,第273页〔Kim, Recent Amendments to the Korean Commercial Code and Their Effects on International Competitions, 21 University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 273 (2000) 〕。
[41]罗纳德•吉尔森/ 柯蒂斯•米约普:“作为监管改革的选择:以日本公司治理为例”,载《欧洲公司治理研究所第22号工作论文》(2004年)〔Ronald Gilson & Curtis J. Milhaup t, Choice as Regulatory Reform: The Case of Japanese Corporate Governance, ECGI Working Paper No. 22 (2004) 〕。
[42]M. Cozian / A. Viandier / F. Deboissy:《公司法》(第12版) ,第780页,转引自霍普特:《欧洲公司治理共同准则》,第148页。
[43]同注41引书,第19 - 20页。
[44]《经济合作与发展组织(OECD)公司治理原则》, 2004年版,第24 - 25页〔OECD Corporate Governance Principles, pp. 24 - 25 (2004) 〕。
[45]《OECD亚洲公司治理白皮书》, 2003年版〔OECD White Paper on Corporate Governance in Asia, (2003) 〕。
出处:比较法研究,2005年06期
