一、认真对待公法和私法的区分关系

　　当今各国对整个法律材料所做的一个根本性的划分，几乎无一例外地就是将法律分为公法和私法。1可以说，公法与私法的区分是当今整个法律制度基本的、也是首要的分类。宪法、刑法、行政法、国际法为公法，民法，广义上包括商法、劳动法和其他民事特别法为私法。

　　法律划分为公法和私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。德国著名学者基尔克说，公法和私法的区别，是现代整个法秩序的基础;日本学者美浓部达吉也认为，公法和私法的区分是现代法的基本原则。2

　　公法和私法基本划分之下，公法与私法在固有性质、调整方式、司法机制等方面都存在重大差别。

　　在固有性质上，私法是以个人与个人之间的平等和自决即私法自治为基础，规定个人与个人之间的关系。国家原则上不作干预，只在发生纠纷不能协商解决时，才由司法机关出面进行裁决。它所强调的是平等与自治，直接维护个人利益。与之相对的公法，则规定国家、被赋予公共权力的机关团体之间的关系，它们与它们的成员之间的关系，以及它们自身的组织结构。它所强调的是强制与服从，直接维护公共利益。

　　在调整方式上，私法通过广泛的授权性规定，最大程度地将民事权利的行使交由权利人自我决定，由权利人自享利益也自担风险。当权利的行使有疑义时，基于“有疑义时为自由”的信念，维护权利人的选择自由。3在权利受到侵害时，也要由权利人自主选择救济的方式和程度，同时救济的形式也应当等同于权利本身的性质，救济一方权利的同时，还要考虑到另一方的正当权利。这种权利的自决性与救济的同质性，是私法的显著特征。

　　与之相对的公法，更多具有的是强制性、禁止性的规范。它基于国家公权力的运用，分配各种利益与资源，保障公共秩序。因此其规定更为细致，实体与程序都十分严格。当权力的行使有疑问时，公法所强调的是权力机关的自由裁量，而相对方由于隶属关系，多数情况下只能服从。当利益受到损害时，公法会课加严厉的行政甚至刑事责任，维护秩序。

　　在争议的司法机制方面，公法与私法也有很大不同。具体法律的适用以及各个不同法院部门之间的不同分工，都是以公法和私法的区分界定为基础的。4如欧洲大陆各国，私法争议通常在普通民事法院得到处理，而公法的争端则由普通行政法院管辖。5有些国家还存在专门的宪法法院或特别行政法院，如社会法院和税务法院等。即便在统一法院系统的国家，公法、私法审判也采用不同的规则。

　　总之，在公法和私法区分下，二者的意义是根本不同的。如何充分认识公法和私法的区分关系，因此就成为立法理念和立法实践中不可回避的关键问题，直接关系到一个国家立法的理念、法律的构成以及法律的实践。

　　我国直到清末法制改革之前，法律制度并没有公法和私法二分，而是采取诸法一体体制，国家观念非常强大，私人的自决性受到压抑，私人主体性和私权得不到应有尊重。清末法制改革，放弃诸法合体模式，学习西方法律制度，承认私法，承认公法和私法的二分，在此基础上重塑法律制度。这种改革不只是一种法律形式上的变化，而也是一种法律思想上的变化。

　　新中国成立后，由于不久即在经济生活领域全面推行公有制和计划经济，否认公法和私法二分，民法名存实亡，这一时期的法律主要表现为以绝对国家主义或集体主义为观念基础的公法。1979年以后，我国吸取历史教训，推行改革开放，在社会经济生活中表现为逐渐推进市场经济和市民社会，在法律生活中表现为逐渐恢复私法建设，不断出台有关民事单行法，1986年还颁布了《民法通则》，逐步孕育了公法和私法分立的雏形。

　　二、公法和私法区分的源起

　　公法和私法的划分传统为当今各国普遍接受，并被视为立法科学中的常识，并非偶然。这种划分传统是立法实践的历史的产物，也是立法实践的历史的选择。

　　公法与私法的传统划分，起源于古代罗马法。公法与私法的传统划分，在法律技术方面，使立法获得了无以伦比的清晰性。罗马权威法学家乌尔比安是公法、私法分立的观念创始者。他以法律维护的利益为标准，将法律加以区分：涉及个人福利的法为私法，而有关罗马国家稳定的法为公法。6作为古代世界最完善、最发达的法律体系，公法、私法分立的理念和制度安排，是罗马法对后世法律制度的最重要贡献之一。

　　然而，这种划分决不仅只具有形式上的体系划分意义。其在本质上所反映的关于国家与个人决然对立的法律意识，体现出以法律维护个人利益空间的必要性和良苦用心。只要有国家存在，就有国家与个人的对立，也就有个体利益被公权力侵害的可能，就有公、私法律体系划分的必要。

　　在第一层用意上，公法与私法的划分明确了国家利益与个人利益的区分。虽然这两者许多时候是统一的，但它们却必须适用不同的规则去实现。公法、私法划分的观念和实践，根源于立法者注意到了利益的区分，并对不同的利益在法律上做出不同的调整，从而使法律制度在全部体系上既考虑了每个人的理由，又考虑到了个人与联合体(国家、社会)之间的关系。

　　在第二层用意上，公、私法的划分还体现在两者的具体应用之中。公法的规定，都是强行性的，不能由私人依自由意思任意变更与规避，所谓“公法不得为私人简约所变通”。而私法规范则大多可由当事人自由选择，并且私法还相当程度地将私人的意思上升至类似于法律的程度加以维护。

　　总之，公法和私法之区分，一经形成便体现出独特的魅力。在社会价值方面，它使立法获得人性，使得国家法得以从国家利益这个容易掩盖个人利益的抽象概念里解放出来，在立法目标取向上既维护国家的稳定性，又能够时时不忘维护具体的个人利益!这是以往混合不分的法律制度所不能做到的。规则的混而不分会导致国家利益与个人利益的混同。

　　三、公法和私法区分的界标

　　我们必须能够对公法和私法做出尽可能精确的区分，这是因为法律制度的基本分类既然是公法和私法，所以对于任何法律材料，必须首先决定其归属于公法范畴还是私法范畴，然后才能够准确地加以规定或者适用。应由公法规范的，错误地纳入私法规范，或者反过来将应纳入私法规范的错误地归入公法规范，都是严重的立法错位，前者将导致国家利益或公共利益虚化，后者则势必导致公权力侵蚀私人空间的危险。

　　(一)主要区分学说

　　关于公法和私法区分，迄今为止比较权威的学说有利益说，隶属说，主体说等。7

　　1、利益说。也称目的说。古罗马的乌尔比安最早依此说将公法和私法加以区分。根据利益说，判断一项法律关系或一条法律规范是属于公法还是私法，应以涉及到的是公共利益还是私人利益为准，主要涉及公共利益的是公法，主要涉及私人利益的是私法。

　　后世批评者认为，在今天看来，这种学说具有难以应用的缺陷。

　　德国当代民法学家拉伦茨认为，今天看来利益说至少有以下不足：其一，私法不但保护个人利益，而且往往也同时保护公共利益。例如，在婚姻法，同时保护社会秩序，如婚姻和家庭等稳定的利益;在租赁法和劳动法，同时保护社会照顾的利益;在土地登记制度、私法关于形式方面的规定，同时保护交易安全的利益、法律关系的易于识别性和可证明性的利益、司法的利益等;在反不正当竞争法、消费者权益保护法，保护社会经济和市场经济的利益。

　　其二，虽然公法通常涉及公共利益，但同样也适当地照顾个人利益。正是为了维护个人的这一利益，法律才规定了每个人都有权在行政法院提起诉讼。其三，无论公法和私法，其宗旨都不仅仅在于促进或保护某些公共利益或个人利益，而在于适当地平衡各方面的利益，创造正义和公正的局面。8

　　德国当代另外一位民法学家梅迪库斯也认为，在现代福利国家，公共利益和私人利益往往是不能互相分离的，“例如，被归属于私法范畴的婚姻制度和竞争制度，在本质上也是服务于公共利益的。与此相反，在属于公法范畴的社会照顾法或道路交通中，在很大程度上也涉及到私人利益。”9

　　2、隶属说。隶属说认为，公法的根本特点在于调整隶属关系，而私法的根本特点则在于调整平等关系。该学说曾经在德国和其他大陆法系国家很长时间内处于主导地位。

　　该说也存在缺陷，批评者认为充其量只能说，私法中主要是平等关系，公法中主要是隶属关系，用平等关系或隶属关系有时无法最终界定公法和私法这两个概念。理由是：其一，在私法中也存在某种隶属关系，反过来在公法中也存在平等关系。前者，如亲属法中就存在隶属关系，公司法和社团法中公司或社团与其成员的关系也具有一定的隶属性;后者，如联邦制国家州与州的公法关系就存在平等性。其二，传统国际法虽然属于公法，但本质上却是享有平等地位的国家之间的法。10

　　3、主体说。主体说是大陆法系国家尤其是德国当今流行的通说。如果某一方当事人是以公权主体的身份参与法律关系，那么这项法律关系就属于公法范畴;不符合这一条件的都属于私法范畴。例如，享有公权的两个组织之间订立一项关系到它们行使公权的合同，那么它们就是在以公权主体的身份建立法律关系，该合同为公法合同;反之，如果公权机构不以公权主体身份进行购买或者承租等活动，建立的有关法律关系则属于私法。

　　主体说避免了利益说和隶属说的缺陷，但批评者认为，该说仍然具有其他不足。例如，在主体说，有一个关键的问题不能得到解决，即难以判断在什么时候主体行使的是公权而且其行使的方式足以表明它是在以公权主体身份参与法律关系。11

　　日本目前盛行“生活关系说”，此说接近于主体说。以法律规范的生活关系的不同发生方式为划分，凡作为国民自身资格而产生的生活关系，由私法调整，例如买卖、结婚、继承等，凡作为社会一份子资格而产生的生活关系，由公法调整，例如服兵役、纳税、任官等。12

　　中国《民法通则》第2条关于民法调整对象的规定采纳了所谓“平等主体关系说”，以此界定民法，可归入主体说。

　　4、其他学说。还有一些学者提出了其他区分学说。例如，梅迪库斯建议采取另一个界定标准。他认为，公法是关于受约束决定的法，而私法是关于自由决定的法。但是拉伦茨认为，这个标准也不是令人满意的。13

　　中国台湾地区已故民法学者郑玉波先生提出理念说。郑氏认为，公法和私法划分，不应只从法的概念上推求，而同时也应从法的理念上求之，符合亚里斯多得所谓“一般的正义”及“分配的正义”的法律，为公法，符合“平均的正义”的法律，为私法。14不过，该学说难以操作，论证似乎也欠深入。

　　(二)关于公私法区分标准的简评

　　上述任何一种区分学说，都或多或少是公式化的，并不能对现实存在的法律材料做出准确的描述，分清属于公法还是私法。按照拉伦茨的说法，“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开，就像我们用刀子把一只苹果切成两半一样。”15

　　但是，这并不意味着公法和私法不存在区分，相反，二者之区分已经成为一种法治事实。当今世界各国法律制度大都是在公法和私法二分的基础上发展起来的，大都是自觉地按照公法和私法的区分进行着立法和司法。所以，虽然不能提出一条关于公法和私法划分的清晰的标准，但是这并不影响我们的法律按照公私法划分的传统而存在，而且我们还必须把公私法分立作为现代法的一项原则加以遵循。那种因此认为不存在公法和私法区分，或者认为不应该存在这种区分的观点是错误的。

　　当代许多学者务实地指出，在判断什么属于公法或私法时，必须注意分析“历史上的原因”。将某项具体的法律制度或者法律关系归属于公法或者私法，或者使公法和私法在许多方面相互交错，只能从历史的原因中作出解释。16例如，在德国，联邦铁路虽然属于国有，但被归入私法，理由是许多铁路作为股份公司产生于自由主义时代;而邮政一直被归入公法的范畴，虽然当今邮政总是以私法主体身份与顾客打交道，原因是邮政产生于专制主义时代，是皇帝以及帝国各阶层享有的经济特权的体现。17今天，在劳动法中，既有公法的成分，又有私法的成分，经济法也是这样，也是由于历史原因在其中起着一定的作用的缘故。18

　　另外，公法和私法的划分，仅适用于实体法而不应适用于诉讼法。人们一般将诉讼法看作是公法，理由是：司法毫无疑问是国家实施公权的行为，所以诉讼当事人、证人与鉴定人与法院之间的关系不是平等关系，而是隶属关系。我国学者史尚宽就是这样的观点。19不过，拉伦茨认为，那种关于所有法律都只能要么是公法要么是私法的看法是不正确的，诉讼法从本质上来说既不属于公法也不属于私法，其作为一个整体，应属于独立的法律领域。20

　　在拉伦茨看来，真正的诉讼规则不限于调整隶属关系，它也调整诉讼当事人之间的关系，而诉讼当事人之间在诉讼地位上是平等的。民事诉讼法还赋予当事人很大程度的自由，允许他们就诉讼中的权利作出处分。当今的诉讼法学者将诉讼法律关系视为三方法律关系，即诉讼当事人之间的关系和诉讼当事人与法院之间的关系，后一层关系才类似于公法关系，而前一层关系更类似于私法关系。

　　四、公法和私法关系的发展

　　公法与私法进行区分，至今仍是法律制度的基本特点。但公法与私法关系，至今也已经历了若干重大的发展，我们必须引为重视。

　　(一)社会法的兴起

　　首要的一点，就是社会法的兴起。20世纪以来，随着西方国家自由放任主义的削弱，福利国家观念的崛起，国家对经济和社会的干预得到加强，以“法的社会化”为特征的第三法域即“社会法”介于公私法之间而崛起。这一法域，主要包括反垄断法、反不正当竞争法、社会保障法、环境保护法、消费者保护法、劳工法等。

　　社会法的出现，主要是随着社会发展，传统个人主义、自由主义的利益达成之理想在现代社会中无法完全实现，对于社会中的弱者，法律需要通过社会化的手段加以切实保护。社会法的蓬勃发展，很大程度上突破了公法、私法分立的传统，使得私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的划分已越来越趋于模糊。21

　　当代著名法学家德国人普罗斯基提出，应以三分法取代传统的二分法，把法分为私法、社会法和公法。在私法领域，个人在对全体成员都适用的法律的范围内，根据自己的利益判断来决定法律关系的形成;在公法领域，国家或其他依公法组织的团体通过其公务员决定法律关系的形成，公务员必须严格遵循上司的指示，上司又必须严格遵循法律和宪法;在社会法领域，某些自愿组合的团体(如工会、雇主联合会等)或通过选举产生的利益代表机构(如企业委员会)也在参与着决定法律关系的形成。22

　　然而，更多民法学者并不赞成存在一个所谓独立的社会法，认为基于社会保护的需要，虽然在一定程度上突破了严格的公私二元划分，更为精细地调整社会生活，但并未因此根本颠覆公、私法划分的基础。拉伦茨指出，虽然存在这方面的法律发展，有关团体或利益机构的确参与了经济生活或劳动条件的形成，它们因此承担相应的责任，但是其本质上还仍然处于私法领域，到目前为止，所谓社会法不过是当代经济秩序和社会特点在私法的一些领域的特殊反映而已，虽然这种反映趋势还在不断增强。23梅迪库斯承认，在《社会法典》的适用范围和社会法院的管辖范围而言存在所谓“社会法”，但又认为不应把私法中决策受到约束的那一部分归入“社会法”，他认为这一部分法律与私法的差异与其说是质量方面的，不如说是数量方面的。24

　　(二)宪法、人权基础以及法的分层结构的确立

　　第二个方面，就是在近代开始，在民主国家，法领域发生了另一个基础性的变化：宪法在传统公法领域产生出来，并且被提升到根本法的高度，跃升为一国全部法律制度的基础，具有最高的权威性。

　　宪法的权威性的基本内涵有两点：一是指宪法在国家法律体系中地位最高，是国家的根本大法，是国家的根本活动准则，是一切立法的基础;二是指宪法效力最高，任何法律必须以宪法为依据，而决不能与它相抵触，否则就会失去法律效力，任何违宪行为，即使是国家元首，都是无效的，并要受到专门机关的查处甚至审判。

　　宪法权威地位的确立，对传统法律制度体系有着极为重大的影响：法律制度从单纯的法律分立，发展成为立足在法的分层结构基础上的法律分立。宪法是最高的权威，不仅指导着传统的公法部门，也指导着私法部门，公、私法都要服从于这一权威，在此基础上然后进行区分。

　　“国家由宪法导出理念及政治上的重要原则，再由第一阶段的法律及第二阶段的行政，共同来实践宪法之内容”，“宪法之应该具有强制的拘束力，已是今日法治国家勿庸置疑之原则”，“在法治国家下，所有位阶低于宪法的法规范及国家行为，由法律至行政命令，由大法官会议之解释到行政处分，都必须与宪法之规定及基本理念，相互一致方可”。25

　　这种具有“高级法”背景的宪法，自其产生以来，就不是限于对国体、政体的规定，也不限于对国家权力的分配和相互制约的安排，而是同时特别强调人的基本权利(人权)，明确建立人的价值优先的原则。换言之，宪法将尊重人权确立为宪法自身和全部法律的最高原则。“人权宪法”意味着宪法的效力不仅是宪法规定了政府主要机构的组成、权力和运作方式的规则，也意味着确立了政府机构与公民之间、个人与个人之间关系的一般原则，即维护人的基本权利、自由和尊严。

　　20世纪40年代末期，基于二战的惨痛教训，“人权宪法”上升到前所未有的位置。1948年12月《世界人权宣言》和1966年《公民权利和政治权利国际公约》等国际文件确立了一个共同的人权理想和目标，要求各国负有义务促进对人的权利和自由的普遍尊重和遵行。我国1982年宪法正是在尊重人权法的观念下，专辟一章承认了公民的基本权利，以此作为全部法律制度的基石。

　　(三)部门法理论和实践的发展

　　近现代立法实践受到科学分类思想的影响，应用了法律部门分类理论，根据调整的具体社会关系的性质不同将法律加以区分，划分各种法律部门。首先是区分出实体法和程序法。然后，在实体法中区分出宪法、刑法、行政法、民法等，在程序法中区分出刑事诉讼法、民事诉讼法等。

　　但是，这种法律分类主要是技术意义的，并没有改变公法和私法的基础二分法。换言之，在整个法律体系中真正具有独立地位的，只有公法和私法两大范畴。刑法、行政法等在严格意义上各自并不具有独立的地位，它们都只是公法的一个部分，在固有性质、调整方式、司法机制等方面都具有相似性。26

　　(四)行政法的任务转向和范围扩张

　　随着社会变迁和福利国家思想崛起，在国家任务由自由主义法治国转换为社会法治国的过程中，现代行政法的任务和内容也开始发生变化，由单纯的干涉行政(藉助警察权力和课税权力来达成国家行政目标)，发展为服务行政或引导行政(同时藉助在行政机构与个人或团体之间建立“指导与服务性”的法律关系来保障个人福祉)。

　　20世纪以来，行政法领域发生了范围扩张，不仅表现为建筑法、规划法等剧增，也表现为行政任务扩张到“地方公共事业”，如水、电、交通等。但是这种剧增或扩张并不是以扩充国家行政权力为基础的，而是运用了新的行政形式。“措施性法律”应运而生，这种法律只是能妥善有效且短期性规范民主工业社会发展的技术规定而已。作为新式的行政工具，法律与行政处分已经改变了其内涵，不再只是注重其外在的法律形式而已。27

　　7

　　(五)私法的多样化和内部分离趋向

　　最后，随着社会生活的多样化，私法本身也在不断发展变化，信赖原则、社会原则受到私法越来越强烈的关注。某种程度上可以说私法内部在不断发生分离。在大多数国家，例如法国、德国、日本等，私法内部发生分离已经成为现代私法一般特点，一般将私法分为两个部分：作为一般私法的民法和一些特别领域。尽管在一些国家，例如瑞士、意大利和我国在表面上坚持了私法统一原则，在私法内部不区分民法、商法和其他特别私法，但仍然掩映不住分离趋势。

　　民法是私法的核心部分，调整每一个“私法主体”都可参与的法律关系，其范围包括：对人格的保护，关于行为能力和民事责任的规定;一般财产法，包括所有权以及其他物权的规定、合同的规定、关于债务关系的产生、内容以及终止的规定;损害赔偿归责的规定;继承法和亲属法。民法一般制定为民法典，但也包括对一些特殊法律关系进行调整的单行法律，例如《失踪法》、《分期付款法》、《住宅法》和《婚姻法》等，在后面这些领域，民法通过对承租人等进行特殊保护，更多地关注了权利分配的均衡与公平。

　　特别私法领域的右翼主要是商法。商法独立于民法，是适用于商人的特别私法，包括商行为法，也包括商组织法，如公司法、银行法、交易所法以及海商法等。商法与民法相比较，具有更充足的自治特性，同时兼顾市场交易的效率与安全。商事案件由商事法院或商事法庭管辖。

　　特别私法领域的左翼主要为劳动法，它是适用于从事非独立工作的雇员的特别法。与此相近的，还有营业经济法(竞争法、卡特尔法)、无形财产法(著作权法以及工商权利保护法)、私保险法。在现代，还有人主张建立适合于消费者的特别保护法。

　　劳动法的产生是私法充分认识到了现代社会中受雇人一方的弱势地位，从而给予特殊保护的结果。劳动法突破了传统私法雇佣合同的束缚，最集中地体现了社会原则。根据社会原则，要求给那些依赖于订立合同，但由于经济实力不足或缺乏经验而无法以订立合同充分维护自己利益的人提供直接的法律保护。劳动案件由专门设立的劳动法院管辖。28

　　学者们也指出，尽管私法内部分离成为一种制度现实，但是要想在民法和特别私法之间划出一条清晰的界线同样是不可能的，而且这种区分同样有着很明显的历史痕迹。但特别需要注意的是，民法和特别私法的分离关系不同于公法与私法的分立关系，各特别私法没有自成一体的规则，它们仅仅规定了一些纯补充性的规范，都以一般私法(民法)的存在为前提，特别私法没有规定时，则适用民法的规定。29

　　五、我国立法目前应如何处理好公法和私法的关系

　　基于上述关于公法和私法关系的考察，可以认为，思考如何认真对待两者之间的关系应该是当前我国建立和完善法律制度的基础性课题。本文认为，我国当前立法实践至少应该在以下几个方面处理好公法和私法的关系：

　　其一，坚持公法和私法的法律划分。法律区分公法与私法，不仅是历史的产物，也是现代法的基本原则和法秩序的基础，我国要完成现代法制建设，不能没有公法和私法的二分。

　　其二，完善法的分层结构，树立宪法的崇高地位，并以确立和维护基本人权作为我国当今宪法的基础。宪法至上和尊重人权是另一项现代法的基本原则。今日之公法和私法的分立关系已不是简单的公私法对立关系，而是在宪法和法律分层基础上的以宪法作为共同基础的公私法分立关系。宪法本身既是公法一部分，又具有最高阶位性，是一国全部公法和私法的共同最高基础。宪法必须将尊重和保障人权作为自身和全部法律的最高原则。

　　其三，在必要的范围应适当模糊公法和私法界线，确保“社会”目标的实现。现代社会国家负有社会照顾、促成社会福利的义务，个人亦负有顾及社会保护、维护社会正义、善待弱者的义务，因此之故，现代法律在必要的范围公共利益和私人利益不能分离，应引入“社会法”。

　　其四，妥善处理好行政立法的定位。在现代人权宪法和福利国家的观念下，行政法受到两个重要的定位限制：一方面，行政法应该从干涉行政发展为兼顾服务行政，在必要的范围进行扩展，并同时在行政形式上进行翻新。市场经济和福利社会欢迎善于提供服务的积极政府。另一方面也是更主要的一个方面，行政法是为规范政府权力、防止滥用权力、保障个人自由而设。从这个意义上说，行政法越多，意味着政府权力受到的限制越多，个人的权利和自由越受保障。

　　但是，我国目前的行政立法在立法取向上存在某种程度的偏离，一些行政立法直指个人的活动自由，无端限制个人受宪法保障的基本权利，例如前不久废除的收容遣送办法，这种“行政法”越多，政府的权力就越具有任意性，个人自由就越受限制。所以，一些学者大声呼吁“市场经济法律越少越好”。准确地说，其实是呼吁我国行政法的正确定位，行政法并不是越少越好，该制定的还是要制定，不过不应该指向个人自由，而应该是指向限制政府权力。市场经济害怕的是不受限制的政府权力。

　　其五，私法立法应注意多元化。我国的私法传统一直刻意采取了统一模式，民商合一色彩很浓。但是，现代社会是无限丰富、多元发展的社会，私法生活应该是复杂多样的。现代各国的私法一般呈多元结构，在一般私法之外，承认商法、劳动法、营业经济法、无形财产法等特别私法的相对独立性。我国属于城乡经济结构和社会生活差异比较明显的国家，私法生活的内部区分应更具有现实基础。在今后，随着立法技术和立法手段的完善，我国私法立法应取实际态度，在私法的一些特别领域进行特别调整，建立一个多元的私法系统。

　　最后，我国有学者还提出，在公法与私法分立的前提下，还有一个公法和私法孰为优位的关系处理问题。在我国，基于以宪法为基础的法治国家性质，今天应抛弃国家中心主义的法律观，确立私法优位主义，使私法较之公法更具有优越性。30

　　注释：

　　1参见【德】梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第5页。

　　2参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年第1版，第28页。

　　3参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第15页。

　　4参见【德】卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第4页。

　　5参见拉伦茨：《德国民法通论》，第4页;王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第308页。

　　6参见【意】彼得罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第9页。另参见《学说汇纂》1，1，1，2，乌尔比安语。

　　7有关文献参见：域内有郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局1979年第11版，第2页以下;史尚宽：《民法总论》，正大印书馆1970年第3版，第2页以下;梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版第1版，第27页以下;龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年第2版，第8页以下，等。域外有梅迪库斯：《德国民法总论》，第11页以下;拉伦茨：《德国民法通论》，第3页以下，等。

　　8参见拉伦茨：《德国民法通论》，第4-5页。

　　9梅迪库斯：《德国民法总论》，第11页。

　　10参见梅迪库斯：《德国民法总论》，第11-12页;拉伦茨：《德国民法通论》，第3，5页。

　　11参见梅迪库斯：《德国民法总论》，第12页;拉伦茨：《德国民法通论》，第3，5-7页。

　　12参见郑玉波：《民法总则》，第3页。

　　13参见梅迪库斯：《德国民法总论》，第13页;拉伦茨：《德国民法通论》，第6页注释2。

　　14郑玉波：《民法总则》，第3页。

　　15拉伦茨：《德国民法通论》，第7页。

　　16参见梅迪库斯：《德国民法总论》，第13页;拉伦茨：《德国民法通论》，第7页。

　　17梅迪库斯：《德国民法总论》，第13页。

　　18拉伦茨：《德国民法通论》，第7页。

　　19参见史尚宽：《民法总论》，第3页。他认为民事诉讼法和刑事诉讼法都是公法。

　　20拉伦茨：《德国民法通论》，第8页。

　　21 参见【德】拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第77页。

　　22拉伦茨：《德国民法通论》，第7页;梅迪库斯：《德国民法总论》，第10-11页。

　　23拉伦茨：《德国民法通论》，第7页。

　　24梅迪库斯：《德国民法通论》，第10-11页。

　　24梅迪库斯：《德国民法通论》，第10-11页。

　　25参见陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第19页。

　　26参见梅迪库斯：《德国民法总论》，第5页。他特别强调公法和私法的二分法并没有给刑法确立独立的地位，刑法仅是公法的一个部分，因为正是在刑法中，科处刑罚的国家以特别强烈的方式，实施着公权性质的行为。

　　27参见陈新民：《公法学札记》，第92-109页。

　　28参见拉伦茨：《德国民法通论》，第9-10页;梅迪库斯：《德国民法总论》，第16-17页。

　　29参见梅迪库斯：《德国民法总论》，第17页。

　　30参见梁慧星：“必须转变公法优位主义观念”，《法制日报》1993年1月21日;梁慧星：《民法总论》，第30页。