刚才陈聪富教授的报告非常精彩。下面我想就两个方面简短评议，一方面谈谈陈教授报告的意义，另一方面，发表一点我个人的浅见。

　　陈教授的报告对于我们通常所说的侵权行为的三个构成要素即过错、违法性与因果关系进行了考察和分析，但是中间有一条主线，这也是陈教授的报告主旨。这条主线就是侵权行为的责任发生的基础是什么，或者说侵权行为的构成基础在哪里。基于《德国民法典》、《日本民法典》以及《中华民国民法典》对于侵权责任的发生的特有规范表达，形成了这样一种根深蒂固的认识：侵权行为法的目的主要在于“被害人权益保护”，因此侵权责任发生基础也在于此。陈教授在本文揭示出，这种认识并不能充分反映侵权行为法的实际范畴。他认为，侵权行为法的发生基础是，在被害人与一般人活动自由之间取得一种平衡。陈教授的论证思路是，通过对于目前实践中有关过错、违法性、因果关系定例的分类分析，凸现了既有认识模式的不足和矛盾，从而提出转向认识的必要性。这种实证分析也十分可取。因此，这篇论文具有超越性，对于我们重新认识侵权行为的构成问题启发很大。

　　接下来我就陈教授研究的问题谈些我个人的看法，作为对他精彩报告的一个交流。首先，关于侵权行为发生基础的规范属性问题。我个人浅见，在民法上尤其在民法典的框架里存在至少两大类规范，一类是形式逻辑化了的，可以确定地实践的，因此在民法适用中可以通过形式逻辑的推证方式去实施，而另一类则是未加确定的，在制定中采取的是论证授权的方式，因此在适用中只能通过论辨推理的方式去完成。侵权行为的构成规范即属于后者，法律没有也不能清楚地做出具体规定，只能模糊设定，因此其实践便异常活跃。昨天我收到陈教授的报告提纲之后，对这个问题进行了一些思考，便意识到可能存在这样一种讨论前提，所以在我主持的法学时评网有意上传了比利时哲学家佩雷尔曼的两篇关于新修辞学的论文以及沈宗灵先生1983年关于佩氏法律思想的一篇研究文章。佩雷尔曼特别强调了论辨推理与分析推理的区分，提出对于论辨推理绝对不能套用分析推理的工具思维。提出这种区分的始祖是亚里斯多德。

　　今天陈教授德研究正印证了侵权行为构成的这种规范特点，是论辨式的而不是形式逻辑的应用。不论是过错、违法性还是因果关系，实际上并不是在规范中预先确定了的，而是法院在实践中采取的论辨话语，这些所谓“构成要素”的内涵也在不断变化、演化。甚至发展到它们之间重合起来，比如说过错和不法性就几乎不能区分，刚才陈教授也揭示了这一点。问题是，我们通常不能意识到所谓侵权行为构成的这种属性，往往想把论辨中使用的策略当作规范前提，希望能够找到确定了的过错、不法性、因果关系的定义，并且能够将它们准确地区分开来。但是这是绝对办不到的。这些所谓要素并不是可以预先形式逻辑化的，它们是侵权实践的论辨框架，永远开放地被运用着甚至发生改变。

　　其次，关于侵权行为构成的基础问题。我想简单地也谈谈我的观点。陈教授认为是一种平衡，游弋在被害人权益保护和一般人的行为自由之间。我认为突破被害人权益保护来认识是对的，但是又不十分赞成陈教授的平衡界定方式。今年暑假期间，我就债的本质问题作了一个粗浅研究，成果大约年底会发表出来。在这个研究中，我认为债的本质包括债的发生基础在内都应落在债务人的义务方面，债的发生首先是义务的发生。侵权行为责任发生基础也是如此，应从侵权责任人的角度判断为什么他要负民事责任。侵权行为是否构成，在于行为人或相关主体是否了损害了私法秩序。这个问题也可以转换为加害人是否违反了以维护个人为目标的私法秩序所加给他的义务，若是，则构成侵权。这样，就侵权行为构成而言，就不止是被害人权益问题，而是以整个私法秩序(但不是包括公法秩序在内的整个法律秩序)为前提的问题。所以，过错、不法性、因果关系的区分某种意义上也成为不必要，它们只是作为论辨中的经验框架要素而已，并没有预定的意义，作为预定的只有作为统一性的“义务违反”。而这个义务违反是抽象的，要根据整个私法秩序来判断。在这个意义上，我认为侵权行为构成问题在规范的意义上是全部私法秩序的终点，其认定是以整个私法秩序的把握为前提的。也正是如此，侵权行为法才不能具体化，措辞抽象，实践却十分复杂。

　　【就着王涌的评议，我想就我刚才的发言再补充两点：其一，我刚才提到的论辨推理不止有程序的意义，更需要突出强调的，是它具有实质意义，它本身就是法律适用的指南。其二，那么侵权行为法的实践论辨是否意味着可以成为“被省略的倒置”呢，我并不这样认为，说起来很复杂，这里不展开。我要强调的是，侵权法实践论辨的前提框架虽然是不具体的，但并不是不可捉摸、没有任何限定的，而是有迹可寻的。在这个论辨框架中，法律实在性的一面在于，应以整个私法秩序为前提，是在私法秩序和社会之间往还。】

　　【2005年9月3日 在清华大学法学院学术沙龙上的发言】

　　转自法学时评网