演讲人：龙卫球(中国政法大学教授)

　　系列：中国人民大学“民商法前沿”

　　地点：中国人民大学明德楼704室

　　时间：2006年3月16日晚6：30-8：30

　　讲座要点：

　　*为什么唯独巩献田先生的争论如此引人注目呢?我想大概是因为，在这次物权法起草中，尽管存在一些犹豫，但是主要的起草专家在意识形态上大抵取得了默契，那就是市场化，原本的争论只是程度和步伐问题。但是巩先生的公开信不一样，在这场立法讨论中，他以发出历史的回声而成为另类，所以引起广泛关注。

　　*巩献田先生认为物权法草案违反了宪法上的社会主义原则，那么宪法解释的义务应该是他的。宪法解释是门艰深的学问，对于这门学问，由于我们国家的宪政实践还比较薄弱，所以基本上还是空白的。现在巩先生引出了这样一个解释要求，那么就必须运用好这门学问。那么，他首先应该解释清楚宪法上的那个意识形态术语“社会主义原则”或者“社会主义”是什么意思。遗憾的是，现行宪法上没有任何地方给出了明确定义。在这种情况下，巩先生要给出一种“就是这样”的宪法解释恐怕就有困难了。

　　*也许巩先生非要坚持说中国宪法上的“神圣”二字，与“绝对”还不是一回事，而是另有其解，应该固执地从字面的意思去解，是指神殿里神圣那样的神圣不可侵犯。那我就要反质问他了，这个宪法上的公共财产神圣，难道真是指这个神殿里、云里雾里的神啊圣啊的什么的么?难道中国现行宪法制订者是一群神秘主义的教徒?这可不是共产党人的解释作风。共产党人不信神，更不应该信装鬼弄神的东西。所以，我们应该可以断定中国宪法中的神圣二字，绝对不能采用这种神话式的语义解释。如此说来，“神圣”两个字入宪，如果非要说不是指绝对的话，那么与其理解为神秘主义思想的表达，还不如看作一类用词夸张。所谓夸张，就是指一种放大的语气，或者说，一种虚词意义的表达，就像“啊”、“噢”这样的用词一样。

　　*法律和立法还是有一些重要的区别的，要认识到法律和立法是不同的两个问题。法律是立法的结果，已经完成被赋予效力的过程，所以当然不能违背现行宪法。但是立法不同，指的是一个正在使法律产生的过程，所以在这个过程中重点考虑的应该是社会的合理规则需要是什么，在立法这个过程宪法至上的原则不是唯一的，如果面临的社会需要与现行宪法相违反，那么就存在一个相互取舍问题，也就是说在立法过程中，会出现一个是需要修宪还是放弃立法的权衡。所以，立法可以不是简单的对既有宪法文本的屈从，而应该可以同时提出权衡的要求，必要时可以提出修宪的要求。

　　*作为私法的物权法与其他法律又有微妙但重要的不同。公法由于直接涉及国家权力的行使问题，所以其制定必须有明确的宪法依据，立法者制定公法时，有义务论证其制定具有宪法依据。我们通常说的违宪审查，便是多指向公法或者政府行为，主要在这个意义上警惕和防止公共机器超越宪法之外。但是我们几乎见不到有针对私法具体内容(程序例外)的违宪审查先例。这是因为，私法是划定私人生活的自主空间的，由于现代宪法并不直接去限制公民的私权，包括个人自由及其财产的权利，所以私法制定无需顾及宪法上是否有明确授权依据问题。所以，我们看到在那些有成文宪法的国家，制定民法典并不需要在法典中明确其制定民法典的依据出自哪一条，便是这个道理，我们可以看看法国民法典、德国民法典、日本民法典等莫不如此。

　　*物权法起草面临一个去神化的努力。针对宪法中的许多抽象、模糊的用词，尤其是那些意识形态用语，不能陷入神话般的解释语境，而应该立足现实分析、现实实践，在生活中实践，在实践中生活，提炼智慧，发掘法律原则和规则。何况，今日之世界，从全球化和世界合作所发展出来的规则已经以一种国际法则的形式而被各国逐渐体认，在这个意义上中国宪法的解释和发展也不能脱离在我们加入或者融入的国际法则之外。另一方面，应该继续坚持立法民主，并以开放的心态就物权法涉及的意识形态展开深入讨论，这是使得立法合理的重要前提。

　　物权立法的合宪性问题

　　演讲人：龙卫球(中国政法大学教授)

　　系列：中国人民大学“民商法前沿”

　　地点：中国人民大学明德楼704室

　　时间：2006年3月16日晚6：30-8：30

　　各位老师和同学：

　　晚上好!很高兴再次来人大讲座，上次讲座我记得是在我的《民法总论》初版之后一段时间，大约是在2001年底，一晃就过去了快5年。今天我想和大家交流的论题是“物权立法的合宪性”问题。之所以选择这个问题谈，大家应该猜想到，大概是因为前些时间在这方面出现了一些有趣的争论。2005年8月12日，北京大学法学院法理学教授巩献田在网上发表了一封公开信——《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法〉草案》(以下简称公开信)。巩先生在他的公开信里主要阐述了四个观点：第一，《物权法(草案)》对《宪法》第12条和《民法通则》第73条关于“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”这一核心条款的废除是违宪的;第二，草案在形式上是平等保护全国每个公民的物权，核心和重点却是在保护极少数人的物权，是将富人的汽车洋房与乞丐的要饭棍平等地保护;第三，认为该草案背离社会主义原则，开历史倒车;第四，认为“草案将会导致国有资产进一步流失”。 所以，在这封信他至少提了四个批判，但是从这封信的标题就可以看到，最引起法学界和立法机关注意的，是他将物权法的合宪性问题用尖锐的方式提了出来。

　　这封信产生了巨大的反响。就法学界而言，我从媒体见到的郑重其事的集体回应就有三次。一是，2005年年末在扬州召开的中国民法研究会年会上，一批民法学者联名上书中央，要求立法机关排除不必要的干扰，恢复物权法正常的制定进程，而且表示“大家都很气愤”，“如果物权法起草工作因此被搁浅，将会引起整个民法典制定进程的停滞”;二是，针对公开信认为物权法没有在防止国有资产流失方面有所作为，2006年2月17日，中国法学会召集法理学专家、中央党校的有关学者、民法学专家，就“物权法与国有资产的保护问题”召开小范围的研讨会。参与物权法起草的部分学者与会。会上对物权法草案与维护社会主义公有制、与国有资产保护、与“三个代表”的关系等进行了研讨，并形成的书面意见上呈中央;三是，2006年2月25日，中国民法研究会和中国人民大学法学院联合召开“物权法与中国和谐社会建设”研讨会。报道说，这次会议被视为17日研讨会的延续，围绕建设和谐社会、如何制定和完善物权法再次研讨。出席研讨会的几乎囊括了国内所有顶尖民法学学者，与会专家学者一致呼吁，目前的物权法草案已经成熟完善，应该尽快启动立法审议程序，确保《物权法》尽快施行(见赵蕾：《一封信挡住物权法草案?》，《南方周末》2006年2月23日版)。另一方面，支持公开信的也有一些人，在一个乌有之乡的网站可以读到一些言论。最近我在网上看到的一个资料是2006年3月5日支持者举办的一个的论坛讲座资料，题目是《谈谈<物权法(草案)>的若干问题》，发言包括北大、人大、法大的几位法学教授和经济学教授。

　　目前为止，法学界包括民法学界的一些同行做出了一些很好的回应或者说讨论，各方面的意见都有，但是我感到仍然有讨论的空间和必要。今天我主要集中时间谈物权立法的合宪性问题，在我们大力提倡法治、宪法至上的今天，宪法和法律、宪法和立法的关系确实是一个需要理清的课题，而这个问题在我们以前的民事立法中讨论不是很深。对于巩献田先生提出的国资流失、实质平等的问题，我在最近在对外经贸大学和中国政法大学的讲座里有具体回应，基本结论是不赞成他的论证，如果有时间我也谈谈，如果时间不够在这里不再多谈。

　　一、讨论关于“物权法草案违宪”批评的三个前提

　　第一个前提，应去情绪化地认识有关批评意见的性质。良性的讨论需要一个去情绪化的解读视角，应该在一个冷静的心态看待对手提问。我看到网路上关于这场讨论的一些讨论，反对的支持的，不少是带着情绪的。比如说有撰文说要“剥巩献田的皮”，这种文风难说这里头没有情绪。更有从动机论上指责的，说某人不过是想“搏出位”，捞点钱，让所有的中国人知道法学界还有他这么一位兢兢业业的老教授。当然有情绪也是可以理解的，古人云，道不同不相与谋嘛!不过，如果我们要是认为有必要而且也可以用讨论的方式来解决争论的话，那么情绪化的批评应该不是有效的方式。

　　我以为，针对公开信提出的批评加以讨论还是有必要的。因为，应该注意这样一种背景，自2005年7月立法机构就《物权法》草案公开征求社会意见以来，物权法草案讨论本身即成为此次物权法立法的重要一部分。按照立法机构的说法，这种广泛征求社会意见的方式是为了实施立法的民主化和科学化。所以正在进行的针对物权法的讨论以及就这些讨论的处理方式，都具有特殊的意味，是我们观察立法民主机制的平台。实际上，在我看来巩先生的公开信，既然是在立法机构公开征求意见的倡导下发生的，我们就应该情愿将他的意见当作一类立法意见来认真对待，而不能看作是出风头、无事生非。在某种意义上可以说，巩先生也是在尽一个公民的职责，是在呼应立法民主化科学化的举措。他提出来的问题以及提出问题的方式以及有关的回应，都已经成为此次物权法起草中的重要事件，它们与物权法本身一样值得研究。民主的对话方式，首先应该采取宽容的对话心态，要有耐心的心平气和的与人商谈的心态。即使对手提问的方式咄咄逼人，观念上让你受不了，还是应该讲道理。

　　第二个前提，讨论应该采取规范的方式。既然是立法讨论，那么就应该按照立法讨论规范进行，检讨立法原则、程序也好，检讨具体内容也好，应该够得上一种科学的或者说合理论证的立法政策辩论。立法讨论，最忌讳的地方就是采取自设正确或者假想前提的论证方式。所谓自设正确，这种方式是指批评者先自我设定或者说武断，某种正确的讨论前提是什么，然后说对方背离了它，然后对于背离者做出否定。在这里，我不是说，我反对意识形态式的论证，只要有人提到社会主义字眼就是自设正确。实际上我承认“社会主义”这一意识形态术语不是与中国目前的立法讨论无关的。网上有很多人对于公开信用“社会主义”一词说事比较不满，认为这是文革遗风，“恍若隔世”。但是不要忘记了，社会主义意识形态术语从中国现有的政治法律结构、从宪法和基本法法律文本来说，不失为说事的论据呢。因为，中国现行宪法里面屡屡提及社会主义，特别是在序言宣示“坚持社会主义道路”，在总纲第一条确立“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”。就此而言，谁能够否定它是中国立法论证的有效依据呢?

　　但是，我要特别强调，即使使用社会主义意识形态作为论证前提，也绝对不能采取自设正确的方式，谁要使用社会主义意识形态作为论证前提，谁就同样有义务首先必须能够有效地给出论证，中国宪法中使用的社会主义一词应做何解，而不能任意解释，然后强加于人。遗憾是，在公开信里，批评者不时存在这样一种严重缺陷，随意设定自己单方面做出的某种意识形态理解的正确，然后对物权法草案进行指责。比如说，公开信指责，草案迎合了资本主义民法原则和资本主义全球化以及新自由主义经济学谬误，在“奴隶般地抄袭资产阶级民法”，背离了马克思主义的社会主义立法原则和传统，同西方资本主义的立法原则和传统没有什么根本和原则区别。但是这种指责的前提，所谓马克思主义的社会主义立法原则和传统应该如何理解而且这种理解为什么正确，在很大程度上批评者没有给出有效论证，因此等于是自设的。此外，在立法讨论而言，只有经得起现实分析的意识形态才能成为论证依据。虽然我们并不排斥意识形态式的讨论，但这种意识形态论也不应该是终极的，立法论证更应建立在社会合理需要的论证上，意识形态也应服务于现实社会的合理立法诉求。

　　第三个前提，应该承认公开信发起的讨论属于物权法的范畴。巩献田先生在最近的一些文章中对于有批评者说他不够专业有些愤慨。我觉得可以理解，应当承认，公开信的问题并非不具有专业性。巩先生特别强调，他反对的是整部法律的基本原则和精神，而不是具体的技术问题，《物权法(草案)》中的绝大多数条款(要素)和具体原则是对的和好的，但是一旦纳入整部法律(系统)后就发生质的变化了。“我反对整部法律的基本原则和精神，并不反对98%的条款”。可见，巩先生在公开信已经限定，自己是针对这部物权法草案的基本原则和精神加以反对的。只要我们承认物权法存在基本原则这样的东西，那么我们就不能说他的提问不属于物权法的范畴。尽管他的论证上有时游离在立法论证规范之外，但是他关于物权法违宪的质问本身，却指向了物权法的基本问题，如果我们承认物权法制定必须考虑与宪法的关系的话。

　　具体来讲，关于物权法草案违反宪法的置疑，体现在公开信的两个观点中，即第一个观点和第三个观点。在第一个观点，公开信认为，《物权法(草案)》对《宪法》第12条和《民法通则》第73条关于“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”这一核心条款的废除是违宪的。所以这一观点提出的显然是直接的违宪置疑。在第三个观点，公开信认为草案背离社会主义原则，开历史倒车。这个观点与宪法问题也有关联，由于社会主义是宪法多次使用的一个意识形态术语，所以它间接置疑的实际也是物权法草案违宪。

　　二、认真讨论关于“物权法草案违宪”批评的三个意义

　　第一个意义，践行立法民主政治。认真对待和讨论巩先生的公开信，属于当前立法民主化方略能否践行的一个体现。最高立法机关在物权法起草中亮出了立法民主化、科学化的架势，广泛征求社会意见，让世人瞩目。这种采取立法讨论的做法，可以发掘和辨析各种立法信息，有助于立法政策合理的形成和决断。这是立法专断走向立法民主的体现。物权法起草如果真的能够贯彻广泛接受立法社会讨论的初衷，那么可以看作是中国立法模式开始由中央独断立法体制转向社会协定立法体制的一个标志。特别是物权法这样一种法律，它本来就不是在政府和个人之间建立关系规则的，而主要是要在个人之间建立关系规则的，就政府而言确立的是一个政府不能任意干预、参与的范围，一个适度隔离政府管制、就个人而言确立的是主要由私人依据规则自行合作的空间。因此，就更需要社会成员的广泛立法参与。

　　在此我来解释一下社会协定立法及其意义。社会协定立法属于社会控制论决策系统的范畴，是当今社会政治体系中通行的立法模式。在这种模式里，立法结果不是出自立法机关的擅断，而是被涉及的社会成员互动式参与讨论的“共同”结果或者后果;法律秩序不是在立法机关的单纯想象中制定的，而是在受到影响的主体相互信息沟通和利益妥协中产生的。立法机构虽然仍然拥有最后的立法权，可以决定是否通过一种法律，但是立法内容的形成取决于社会讨论。这种立法模式是现代政治哲学和立法学的见解产物，其哲学或者说政治学的基础是：任何一个行动者，不论是公共的还是私人的，都没有解决复杂多样，不断变动的问题所需的所有知识和信息;没有一个行为者有足够的能力有效地利用所需的工具;没有一个行为者有充分的行动潜力单独地主导控制系统(参见R. A. W. 罗茨：《新治理：没有政府的管理》)。另外，这种立法也易于执行或遵守，因为任何立法在随后执行的过程中，都是要与其涉及的社会成员，包括政府、社会组织、私人部门等发生互动关系，立法者为了避免将来实践被动，最好的办法莫如立法时就采取主动放权和社会合作。在这个意义上说，开展普法，不如开展立法讨论，普法更像是一种排除民众参与或者愚民的立法及其实践的补救措施。

　　公开信的主人勇于而且愿意在立法机构公开征求意见期间做出尖锐置疑，从发言的时机上看，是对立法讨论的一类发动和参与，完全称得上是立法讨论的正当参与。这不正是本届最高立法机关公开物权法草案，确定物权法采取立法民主化、科学化方略的初衷么?所以，认真对待公开信的意见，是认真对待立法讨论、立法民主化的当然逻辑。看起来，目前立法程序放慢一点，如果是为了认真讨论这些问题，并且是要真正地民主式地讨论这些问题，绝对是一件好事情。立法高层千万不要因为社会主义原则、宪法“神圣”、实质平等、国资流失这些字眼就缩回去，放弃立法民主、科学化的初衷，而是应该继续坚持公开接受讨论的勇气，是谓广开言路，言无禁忌。如果道理存在于巩先生的一方，那么我们就应该在物权法中还他一个说法;如果道理在于起草一方或者其他什么地方，而这些道理将导致我们的物权法应该与巩先生的所理解的意识形态或者其他什么东西决裂的话，那么从民主的立法初衷来说，就应该毫不犹豫地走下去。

　　第二个意义，厘清立法和宪法的关系。公开信关于“物权法草案违宪”的置疑，不是针对一般的法学问题，从法治原理以及宪法政治来说，这是立法者绝对不能回避的讨论。中国是个成文宪法的国家，1982年宪法第五条规定，“国家维护社会主义法制的统一和尊严。 一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。 一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。 任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”1982年宪法几经修改，1999年修正案第十三条规定：“宪法第五条增加一款，作为第一款，规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”由此，中国宪法确立了法治原则和宪法至上原则。

　　公开信关于“草案违宪”置疑的逻辑路线是，既然一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触，那么物权法草案就必须完全依从宪法规定来起草，那么现在去掉宪法上第十二条“神圣”标签就是违宪行为。这个问题不能不说提得非常尖锐。在最近一个论战言论，巩先生还再次质问：“有的朋友问，既然物权法有‘比比皆是的条款’规定了对于公共财产权利的保护，那么为什么非要写上“社会主义公共财产神圣不可侵犯”这一条呢?那么，我就要问，既然保护公共财产的条款‘比比皆是’，为什么就单单不写这一条呢?只要写上这一条，并不需要‘比比皆是’，因为民法主要是规范公民和法人财产权利的，只要把我国社会主义关于财产权利的最重要最基本的原则，也是公民、法人财产权利的保障和前提的这个条款写上，那不更节约条款吗?”(巩献田:《 强调保护国家财产就是“不保护”公民个人合法财产吗?问《物权法》草案某些起草者》)。所以，物权法草案如何对待现行宪法有关条款及其表述，确实是一个需要加以合理回答的问题。

　　第三个意义，深化对物权法意义的认识。从物权法的立法主旨的角度，提醒了我们确实存在意识形态的讨论必要。所谓意识形态，可以说就是对某种社会形态的追求和主张。中国立法起草过程提出意识形态讨论，物权法绝对不是第一次，也绝对不会是最后一次。任何民事立法就都不止是规则简单的技术安排，必然同时涉及到社会的根本利益安排，物权法作为民法一部分，指向的是基本经济制度，或者说经济制度的根本安排问题，所以，物权法立法目标的讨论势必触及到观念、意识形态的抉择层次。民事立法在中国历来都是一个事关国家意识形态的尖锐问题，在晚清和民国，是一个是否以及如何由等级的、国家完全控制的封建主义向市民社会化的转型问题，而在1979年以后的中国则是一个是否以及如何从政治国家泛滥、计划支配经济的极端社会主义向释放自治、经济市场化的转型问题。

　　公开信显然是提出了这样一种意识形态的讨论要求。过去，通常是国家经济和政治领域的改革派积极地利用各种立法机会，包括修宪时机，提出重新讨论有关社会形态、政治形态的观念的要求，而保守派往往是讳莫如深，而这次是保守派在原教旨主义的立场主动挑战，这不是一件好事情么?所以，认真回应公开信的质问，可以在观念的层面深化对物权法的当前定位认识。实际上，这场讨论完全应该在多角度的意识形态的方面充分展开。物权法起草包括公开征求意见中，提出进行意识形态层面讨论的，其实不止是巩先生一人，而是有很多的人。巩先生只是在一个历史回声的立场提出主张，而在这之前之后出现了或者正在出现许多其他立场的有关社会形态的愿望。如果我们只注意巩先生的意识形态要求，而不睬其他人的主张，这就完全谈不上立法讨论和立法民主化。

　　物权法起草中存在很多其他讨论。有的技术性的，比如围绕占有设计、居住权确立、典权存废、物权行为的去留等。但是在物权法和民法典的起草过程中，始终存在一种关于市场化的主张，并由此对物权法草案展开了激烈的或者委婉的批评。比如，江平教授提出，物权法草案存在财产权利的城乡二元分割的反市场化问题，尤其在土地问题上，现在面临的主要问题只是如何进一步开放。随着市场化进程的提升，越来越需要扩大土地的流转范围(江平：《主要问题是财产权利的城乡二元分割》，南方周末，2005-07-21)。苏永钦教授，则对于中国农村地权制度是否预设一种新封建主义表达了深刻的忧虑，并且还对于财产自由化和松弛物权法定主义保有期望(苏永钦：《物权法定主义松动下的民事财产权体系》，月旦民商法杂志,2005年6月第8期)。梁慧星教授对于物权法草案的现代化程度不足有所批评，他屡次呼吁应重视让与担保等制度的确立(梁慧星：《对物权法草案(第四次审议稿)的修改意见》)。孙宪忠关于国家所有权制度向旧理论退让的批评(孙宪忠：《中国当前物权立法中的疑难问题》，《社会科学论坛》2006年第1期)。还有其他学者关于不动产登记应朝市场化方向统一和简化的呼吁，等等。这些关于进一步市场化的要求，与巩先生的要求针锋相对，物权法的立法者也应该予以足够的重视。

　　那么，为什么唯独巩献田先生的争论如此引人注目呢?我想大概是因为，在这次物权法起草中，尽管存在一些犹豫，但是主要的起草专家在意识形态上大抵取得了默契，那就是市场化，原本的争论只是程度和步伐问题。但是巩先生的公开信不一样，在这场立法讨论中，他以发出历史的回声而成为另类，所以引起广泛关注，甚至遭遇一片喊打。但是我们应该有这样的意识，所谓民主商谈，应该是各种异议的汇合之协商的过程，所以立法既然民主化，立法讨论也就不能成为主流思想的一言堂，始终应该采取耐心对话的态度。改革的成功不是一种新思想、新方式对于旧思想、旧方式的简单压制、取代，而应该使之是悦服、让步――即使不让步，也无需镇服。反过来也应该是这样。何况，在这次论战中，公开信提出来的问题，正好可以让我们好好思考一下历史和法治这些极有价值的论题：我们怎样对待历史中的意识形态遗产，怎么样理解宪法之于改革立法的权威，怎么样对待现实难题?某种意义上说，公开信正是在历史的意境和现实的忧虑双重背景中，使用了最明确的话语，重新搬回当前社会和法律改革的礁石――某种形态的社会主义原则或者社会主义还要不要?宪法中的“神圣”标签还尊重不尊重?这些是作为持有市场经济观念的物权法起草者休想绕过去的，是作为基本财产制度安排的物权法休想绕过去的。物权法起草，如果是打算以立法名义来达成某种改革安排或者说确立改革成果的话，那么它的成功首先取决于某种意识形态的确立。江平先生敏锐地看到了这一点，如斯说：“我们现在面临的是有关改革开放的第三次争论，这位教授本人也曾公开表示过，其实主要并不是对物权法有意见，主要是对改革开放有意见，改革开放了，削弱了国有企业，削弱了国有资产的地位，扩大了民营企业，加强了私有制的保护，因此这是违反宪法的。”(见《法制日报》2006年2月28日报道：《物权法草案因公开信搁浅学界首度回应违宪质疑》)。

　　三、有关回应及其不足

　　1，关于草案违反宪法第十二条的置疑

　　依据宪法第十二条“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的规定，公开信认为，物权法草案拿掉了“神圣”，废除了宪法和民法通则中调整财产关系的最核心条款“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，实质上妄图用“私有财产神圣不可侵犯”的精神和原则取而代之，这是违宪行为。换言之，物权法去掉公有财产“神圣”，便是违宪。我认为，在公开信所有的批评中，这个挑战最难应付。物权法草案当然不能违反宪法。任何法律都不得与宪法抵触，在程序上在内容上都不能违反宪法，这是无庸置疑的现代法治原理。从这个意义上而言，巩先生的这个论证角度是立据于现代立法学常识的。

　　对于这个置疑，从媒体报道看，有关民法学家的回应是：“在商品流通领域，国家财产、个人财产要神圣就都神圣。马克思说过，商品交换是天生的平等派，只有对所有财产平等保护，商品交换才能进行，市场经济才得以建立。”(见《一封信挡住物权法草案?》)。这段商品经济或者市场平等论，在当前民法和经济法论证时曾经起到一言九鼎的作用。但是在这里，就物权法去掉公有财产“神圣”是否便是违宪的质问而言，显而易见其回应力度不够，而且还有些“王顾左右”的意味。既然宪法上白纸黑字只写了公共财产“神圣”，这种情况下硬要去讲个人财产神圣就有点拿着鸡蛋碰石头的味道了，既然宪法高于一切，那么抬出马克思的语录也是没有用的，因为只要马克思的这段平等论没有明确写进宪法，那么写进了“中国宪法”的“公共财产神圣”就可以通吃，哪怕是经典大师的!

　　比较起来，宪法学界的一些回应要更有针对性。中国人民大学韩大元教授认为，考察物权法的宪政依据问题，主要看法律基本原则、价值取向和规定上是否符合宪法的原则和宪法精神。如果宪法不保护私有财产权，宪法就失去了现代价值，宪法从1982年开始几次修改，它对私有财产地位的肯定是不断地进步和发展，在宪法学者看来，宪法上的财产权是基本权利，而基本权利的核心价值是针对公共权力而言，就是公共权力不能滥用，这是宪法规定的财产权基本目的。从宪法实施的这样一个过程来看，从实现国家尊重和保障人权的基本要求来看，若立法机关不及时制定物权法，造成宪法保护的公民权利得不到有效保护的时候，会带来很多问题。(见《法制日报》2006年2月28日报道：《物权法草案因公开信搁浅学界首度回应违宪质疑》)。不过，这种回应在为什么可以拿掉公有神圣标签上还是回答不够直接、清楚。

　　2，关于草案违反社会主义原则的置疑

　　公开信认为，认为该草案背离社会主义原则，开历史倒车。民法学家，尤其是老一代的到底是经过政治风浪，对于这种论证方式的威慑力看的比较清楚。所以，他们几乎都明确表示与巩先生一样，坚持社会主义的意识形态立场。所不同的，他们不赞成公开信的原教旨主义解释立场，提出了一种发展的解释观。我特别拜读了一些回应。比如王家福先生，他是这样回应的：“《物权法》的制定，关系到中国社会主义初级阶段的基本经济制度的巩固和发展，关系到我们改革开放成果的巩固和发展。我们从单一的公有制变成社会主义初级阶段以公有制为主，多种所有制形式共同发展的模式，是社会主义运动的重大进步。这个制度需要有物权法固定下来，把它规范下来。物权实际也是人的基本权利，如果没有健全的物权制度，我想人不可能有尊严和体面的生活、物质财富。物权法的制定对中国的健康发展都有极其重要的意义，对今天中国融入世界经济，对改革开放也有很重要的意义。”(见《中国青年报》2006年2月26日报道：《民法学者首次集体公开回应“物权法违宪”质疑》，http://www.cymedia.com.cn)在这里，王家福先生提出了一个从“社会主义运动的重大进步”解读社会主义的视角，并且暗示了中国已经融入了世界经济，中国面临人权的财产意义的确立问题。另一位民法界的元老江平教授回应说，“必须制定一部既体现改革开放，也符合科学精神的《物权法》，倒退式的《物权法》我不赞成。”(见《民法学者首次集体公开回应“物权法违宪”质疑》)论证方式上也大抵相似，不过他回避了社会主义这个术语，大概是想使得论战更留有余地。当然，这些回应虽然精彩，但对于有关合宪违宪的并未做出有针对的分析，还有再讨论的余地。

　　四、我针对“物权法草案违宪”置疑的两个回应

　　下面，我谈谈自己对于公开信有关物权法草案违宪的置疑的看法。在这里为了讨论的方便，我颠倒一下回应问题的顺序，先谈物权法草案违反社会主义原则的问题，然后再谈物权法草案违反宪法第十二条的问题。

　　1，对“草案违反社会主义原则”的回应

　　公开信认为物权法草案已经违反了社会主义原则，在这里，他的实际质问是――社会主义还要不要。因为巩先生的意思包含了两个判断，一个是事实判断，另一个是价值判断，事实判断是说草案违反社会主义原则，而价值判断便是这种违反是不对的。所以这样一来，被提问的人似乎只有要和不要的选择回答了。我当然不会回答不要，你们应该相信，我还是有些政治智慧的。至于其他物权法专家，我想在政治上应该比我更聪明，所以也一定不会回答不要社会主义原则。

　　在这里，我要就巩先生的前提先纠缠一下，我要反质问他，你怎么能够认定物权法草案就违反了社会主义原则呢?或者说，违反了宪法上屡次提到的那个社会主义术语呢?这样一来，巩先生就有了解释义务，因为我指出了一个法律争诉的常规，谁主张谁举证嘛!这个义务是一个宪法解释义务，巩献田先生要认为物权法草案违反了宪法上的社会主义原则，那么宪法解释的义务应该是他的。宪法解释是门艰深的学问，对于这门学问，由于我们国家的宪政实践还比较薄弱，所以基本上还是空白的。现在巩先生引出了这样一个解释要求，那么就必须运用好这门学问。那么，他首先应该解释清楚宪法上的那个意识形态术语“社会主义原则”或者“社会主义”是什么意思。遗憾的是，现行宪法上没有任何地方给出了明确定义。在这种情况下，巩先生要给出一种“就是这样”的宪法解释恐怕就有困难了。好的，现在我们退一步，允许他超出宪法文本去解释，甚至可以去思想智库寻求解答，比如说在马、列、毛、邓还有当代的江、胡等社会主义政论家那里求证。但是我要提醒他两点：第一，这些政治理论家之间有很多差异，不太容易找到一个并无二致的答案。比如说，我们到目前为止，都还不太容易说清楚“实践出真知”、“摸着石头过河”、“与时俱进”这些不同时期的智慧术语的实际所指，此外，这些术语倒暗示了社会主义是一种开放的实践形态，关于社会主义的解释，原教旨主义的做法要不得。第二，这些人都承认真理主要存在于人民那里，所以他还应该同时去十四亿或者六十亿人民那里去提炼。

　　那么这是一个多么大的工程?所以，我看巩先生恐怕一生也穷尽不了这项关于社会主义定义的研究。一本论语就让多少老秀才白了头啊!也就是说巩先生对于现行宪法上说的社会主义一时间并不能给出所谓正确界定，甚至说，凭其学识和精力恐怕也不可能给出所谓正确界定，那么还是留待在实践中我们的“人民群众”一起去摸索、开创、试验吧。实际上，公开信上除了自设正确之外，也确实没有给出一个有关宪法上的社会主义的充分的论证解释。既然都还说不清楚宪法中的社会主义一词何谓，巩先生怎么可以一下子就说，物权法草案违反社会主义原则了呢?草案违不违反社会主义原则这个问题所以只好讨论，但讨论归讨论，在讨论不出结果之前最好做无罪推定。这个问题也只好搁置起来。所以，我的结论是，社会主义或许是当然要，但是从宪法解释学上来说，社会主义是什么你巩先生也还说不清楚，所以至少你不能给物权法草案简单地戴上那顶什么什么的帽子。

　　2，关于“草案违反宪法第十二条”的回应

　　物权法草案没有重复宪法第十二条“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的中的“神圣”标签，是不是违宪?或者说，物权法草案置宪法第十二条的“神圣”标签于不顾是不是后果很严重?法律不能违反宪法，这是巩先生的认识，这说明巩先生关于宪法是基本法的意识很敏锐。而宪法第十二条的确有“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的措辞，巩先生也敏锐地看到了。一般来说，如果照搬宪法上的条款到部门法，应该严谨得一字不能少，否则就有违反宪法之嫌。现在巩先生发现物权法草案恰恰就找不到神圣两个字。宪法上社会主义公有财产神圣的独特表达，变成了物权法草案的第四十六条的“国家、集体和私人所有权受法律保护”。社会主义的公共财产专有的神圣没有了，但是能否说这就是违宪呢?这又是一个复杂的问题。应该说明，在此，论证为什么拿掉神圣标签的义务应该在物权法起草者的一方，因为是他们拿掉了“神圣”两个宪法用词。我看可以从两个方面说明理由。

　　首先一方面，起草者可以辩解说，宪法上的“神圣”二字应该是指“绝对”，因为在西方的民法理论(但不是法典表述)上，近代之始曾有过“私有权神圣”的说法，所以中国现行宪法的“公共财产的神圣”的表达应该也可以理解为是在这种绝对的意义上做出的。如果说“神圣”只是指“绝对”而言，那么物权法草案在这个问题上好像并没有否定绝对。草案第46条后一句确立了一般意义的财产的绝对受保护原则，即“禁止任何单位和个人用任何手段侵占或者破坏国家、集体和私人的财产”，实际上表达了各种财产绝对不受侵犯的意思，“禁止任何单位和个人用任何手段”就是指绝对。在物权法草案中，公共财产在保护上几乎没有受到其他限制，所以财产的绝对保护原则没有松动，而私有财产由于受到征收征用等限制，所以这一绝对被相对化了。换言之，这一财产绝对化原则，就公共财产而言，草案几乎完全贯彻了下来，并没有在其他条款走向相对化，在公共财产的范围、行使和保护的问题上还没有看到哪个条款使之与过去相比相对化了，倒是个人所有权、个人产权的保护有很多相对化的条款，比如说草案第四十八条和第四十九条的征收、征用主要是针对私产的而不是针对公共财产的。所以，草案第46条虽然没有强调公共财产在绝对性上与私产有所区别，但实际规定上是有区分的。物权法草案还特别清楚地宣示维持国有经济的优势地位。草案第50条说“国家维护公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，发挥国有经济在国民经济中的主导作用，巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”。这里还要随带说一句，就是在近代西方民法典，也没有直接用过绝对这样的字眼，更谈不上神圣这样的出自神话一般的术语，绝对或神圣这样的表述只是学者们从条文中归纳出来的。为什么不用这样的字眼呢，因为这种词太过抽象、模糊，无法操作。再补充一点，西方民法上的财产绝对化原则在今天已经受到社会化的修正。

　　其次一方面，也许巩先生非要坚持说中国宪法上的“神圣”二字，与“绝对”还不是一回事，而是另有其解，应该固执地从字面的意思去解，是指神殿里神圣那样的神圣不可侵犯。那我就要反质问他了，这个宪法上的公共财产神圣，难道真是指这个神殿里、云里雾里的神啊圣啊的什么的么?难道中国现行宪法制订者是一群神秘主义的教徒?这可不是共产党人的解释作风。共产党人不信神，更不应该信装鬼弄神的东西。所以，我们应该可以断定中国宪法中的神圣二字，绝对不能采用这种神话式的语义解释。如此说来，“神圣”两个字入宪，如果非要说不是指绝对的话，那么与其理解为神秘主义思想的表达，还不如看作一类用词夸张。所谓夸张，就是指一种放大的语气，或者说，一种虚词意义的表达，就像“啊”、“噢”这样的用词一样。

　　讲到神圣的问题。我们应该回顾一下政治学和哲学的发展轨迹。我们知道，过去或者说早期人类文明的一段时间，人类曾经处在信仰时代，神圣之于人类确实占据过重要的位置。国家权力或者说政治权力的论证基础，一度是君权神授。一些人借助装鬼弄神，什么高祖斩白蛇之类，来神圣化政治权力，神圣化帝王的权威，号称天子或者其他什么。14、15世纪的文艺复兴、16世纪的宗教改革，17世纪的科学革命，以及18世纪的启蒙运动，奠定了西方现代社会思想的形成，西方进入了理性时代。西方的理性主义推掉了自然神和上帝神，但又发展出来一个理性神――并一度建立了一个理性神殿。国家和国家权力被绝对理性化、绝对理性被神圣化。但是经过20世纪的痛苦经历和最后努力，当代的政治哲学已经清楚了什么叫做时间和认知的有限性，理性不再神圣，政治家开始接受为政的谦卑。神圣两个字从政治学中被勾掉。国王绝对不负责任已经从神话变成鬼话。所谓合理，只不过是建立在比较论证的基础上更有道理而已。现在的政治学口号是，在生活中试验!在试验中修改!人们不再固执于寻找恒久的基础，而是寻求非理性主义、非普遍主义的团结和幸福。正如罗蒂所说，所谓进步不过是原因发现的进步或者说语言描述上的成功而已，而不是什么真理的胜利(罗蒂：《偶然、反讽与团结》，商务印书馆，2003)。

　　不幸的是，当代中国很多人还迷恋于这种神话生活，不仅乐于神化现实中的人物故事，而且也乐于神化现实中的国家、国家权力甚至是国家财产。实际上，这些年神话政治意义的公有实践导致了巨大的灾难。公有神话，首先意味着无休无止的计划、大跃进、全民大炼钢铁、粮食高高产。幸好，在付出巨大的代价之后，我们已经对此有所反思。其次，公有神话意味管理者腐败和经营者低效，国有资产大量流失、无限损失。“华源”那样的神话国有企业到处所有，最后为了不让神话幻灭，只好组织抢救、“火线重组”，买单的是国家，最终是老百姓。(见《财经》2005年第24期报道：《华源危机》，一个只有自有资本9、07亿元的国控企业，竟然能够通过银行借贷并购投资达数百亿，最后导致大面积崩塌，只好由国资委主导善后减震)。仅2004年，中央企业清产核资出各类损失3521、2亿元(《财经》2005年第24期报道：《华源危机》)。国有政策银行和商业银行既是国资流失和损失的主渠道之一，又是最终的形式上的承担者，于是建立信大、华融、长城、东方资产管理公司，将不良资产不断地剥离，然而终究是障眼法，挡不住不良资产不断地成倍再生。8%的国际标准的资本充足率，成为中国的国有银行永远不可达的目标(根据一份2000年的数据，中国建设银行当年的资本充足率是5、37%，如果除去国家的政策举措因素，包括降低所得税、补充资本金等，甚至达不到3%)。最后没有办法，国有商业银行只好上市了。再次，公有神话意味国有公害的泛滥。中国这些年企业公害已经到了令人恐怖的地步，而其中的原因部分是国家管理机器的失职，部分则是公有财产失于管理导致的。类似中石油吉林石化双苯厂爆炸引发的巨大公害比比皆是。这种公害的特点往往是同时伴随信息隐瞒，剥夺受害人知情的权利，为什么呢?因为要维护、美化神圣者的形象。公有神话，还刺激了权力寻租，滋生商业腐败。一篇关于房地产的文章说，尽管房地产行业成为中国当今炙手可热的营业，却几乎没有一家进入纳税500强的房地产企业。为什么呢?因为权力寻租纵容了坏孩子，就好像马克·吐温《坏小孩的故事》的现行版。世界银行2005年9月中旬公布的全球155个经济体系的“营商环境报告”，中国排名91，可见营商环境甚劣，其中原因之一就是贪污盛行(见林行止：《贿赂促进商务，公平竞争荡然》，《财经》2005年第24期)。公有神圣，还意味可以不负责任，尤其是对于环保、知识产权、劳动法漠视。所以，我们见到国企改制到境外上市，境外机构的一项特别要求就是我们这些国企必须提供符合环保、知识产权、劳动法条件的报告，原因便是因为我们的国企在这方面臭名昭著。总而言之，面对这台庞大无比的近乎垄断式的国有神话机器，“无人能够安心度日”。

　　五、一点补充：物权立法应在何种意义上尊重宪法?

　　公开信关于物权法草案违宪指责不能成立已经是很清楚的了，因为对宪法解释这门学问还没有掌握好，对于神圣政治论早已为历史遗物还没有认识好。但是，到这里为止，我并没有得出，物权法草案就是合宪的结论。物权法草案是否合宪，这个问题可以再讨论。但我们现在至少可以说公开信的指责的论证是不成立的，所以我今晚的讲座目的已经达到了。还有点时间，我下面想简单补充说说物权法立法和宪法关系的处理问题，因为对于这个问题的认识，有助于我们明白物权法起草者在立法过程中应该如何对待所谓合宪问题。这个问题展开来，包括以下一系列问题：物权立法过程中起草者必须毫无疑义地屈从宪法吗?起草者必须有义务正面论证草案合宪吗?或者如果起草者不给出这种论证，就可以推定草案不合宪吗?

　　首先，要认识物权立法和宪法的可权衡关系。法律不得与宪法抵触，这是现行宪法的明确规定，物权法作为法律，应该也遵守这个原则，不得与宪法抵触。公开信在这一点上实际起到了提醒作用，因此还是有意义的。过去我们很多立法往往不太注意这个不得抵触宪法的前提，因此最后制定出来的法律也确实出了不少问题。不过，我在这里有一点要提醒，法律和立法还是有一些重要的区别的，要认识到法律和立法是不同的两个问题。法律是立法的结果，已经完成被赋予效力的过程，所以当然不能违背现行宪法。但是立法不同，指的是一个正在使法律产生的过程，所以在这个过程中重点考虑的应该是社会的合理规则需要是什么，在立法这个过程宪法至上的原则不是唯一的，如果面临的社会需要与现行宪法相违反，那么就存在一个相互取舍问题，也就是说在立法过程中，会出现一个是需要修宪还是放弃立法的权衡。所以，立法可以不是简单的对既有宪法文本的屈从，而应该可以同时提出权衡的要求，必要时可以提出修宪的要求。目前正在进行的物权法起草属于立法范畴，是新法的形成过程。所以，在这个意义上说，如果即使公开信的观点成立，也不能说物权法草案就应该彻底搁置，而是应该做出权衡才对，也该同时反过来看看宪法有无修改的必要。大凡改革性质的立法都往往面临这样的情境。

　　其次，要认识到作为私法的物权法与其他法律又有微妙但重要的不同。宪法作为根本大法，确立公民基本权利，确立国体和政体，在另一方面也可以说是确立国家权力的界线的，是规范和限制国家权力的。法律区分公法和私法。公法由于直接涉及国家权力的行使问题，所以其制定必须有明确的宪法依据，立法者制定公法时，有义务论证其制定具有宪法依据。我们通常说的违宪审查，便是多指向公法或者政府行为，主要在这个意义上警惕和防止公共机器超越宪法之外。但是我们几乎见不到有针对私法内容的违宪审查先例。这是因为，私法是划定私人生活的自主空间的，由于宪法并不直接去限制公民的私权，包括个人自由及其财产的权利，所以私法制定无需顾及宪法上是否有明确授权依据问题。所以，我们看到在那些有成文宪法的国家，制定民法典并不需要在法典中明确其制定民法典的依据出自哪一条，便是这个道理，我们可以看看法国民法典、德国民法典、日本民法典等莫不如此。物权法属于私法，按理说应该只去规范那些纯属私范畴的财产关系，在这个角度也无需在正面寻找宪法依据。由于涉及到了国家私有权、集体所有权、公有企业这些问题，现在的物权法草案才变得复杂起来。这时有两种选择，要么这些公有权利和形式彻底采取民事权利和民事主体的形式，如果这样就应该平等化;要么保持公有对个人权利和主体地位的优势地位，这种情况就接近于确立公权力了，那么倒反而要论证为什么公有应该有优势以及在什么意义上可以有优势，所以需要宪法的依据和限定。但不管哪种情况，就私权和私主体那一部分规定而言，起草者都不需要去论证宪法基础。现在公开信要求物权法草案应该维持公有的“神圣性”，那么在这一点上，倒是巩先生就有义务去论证在宪法而言为什么应该如此。巩先生尽管举了宪法第一十二条，但是除了给人有点神怪的感觉之外，他并没有就这个字迹模糊的条文给出令人信服的解释。

　　六、几点结论：物权法起草的走向

　　最后，我想说说简单总结几点，作为结论。从上面关于物权法起草违宪争论的讨论和分析中，我以为可以得出几个启发，这些也是对物权法起草未来走向的期望。

　　第一，物权法起草面临一个去神化的努力。针对宪法中的许多抽象、模糊的用词，尤其是那些意识形态用语，不能陷入神话般的解释语境，而应该立足现实分析、现实实践，在生活中实践，在实践中生活，提炼智慧，发掘法律原则和规则。何况，今日之世界，从全球化和世界合作所发展出来的规则已经以一种国际法则的形式而被各国逐渐体认，在这个意义上中国宪法的解释和发展也不能脱离在我们加入或者融入的国际法则之外。另一方面，应该继续坚持立法民主，并以开放的心态就物权法涉及的意识形态展开深入讨论，这是使得立法合理的重要前提。

　　第二，不能只简单地使物权法立法屈从宪法，必要时也应该使宪法与立法同步。既然是立法民主化、科学化，那么就不应该预先用既定宪法条款锁定讨论和争论，而是应该充分尊重社会意见，形成一个社会协定基础上的物权法草案，在此基础上再来检讨与宪法的关系。如果发现，无法通过宪法解释来支持物权立法的合理要求，那么就应该考虑宪法的适时修改了。也可在搁置合宪争议的情况下，对物权法采取试行的办法，通过试行以观后效。立法或者说改革，千万不要被陈腐的宪法解释绊住了脚。

　　第三，打破立法迷信论。这场广泛的呈现出许多难以确定意味的物权立法讨论，提示了我们立法其实是不过是各种信息、观念、利益和其他多方面的东西的作用产物，这也表明在复杂多变的世事面前，任何决断可能都只是具有相对的合理性。所以对立法、对法律都不可迷信。就目前的物权法起草而言，我们不应再抱有追求建立一个宏伟、永恒的法律体系的野心，因为这在当代政治哲学上是荒诞的，而是应该有智慧也有勇气去接受一个具有合作与妥协特质的法律架构。今天的立法学与美学相似，所谓美，便是指善变而言，法在今天只有善变才能顺应时世，合乎世理。前段时间公司法的大篇幅修改，即是这样的立法例证。

　　第四，物权法的起草面临一个实现国家善治的要求。物权法起草要与国家善治的目标统一起来，在财产分配的领域促成这一范畴的国家善治。这次公开信提到分配不公的问题，应该说关心的问题很好，物权法草案在分配公正的问题上确实还值得进一步论证。我本人对于物权法草案在这方面也有很多疑问。但是公开信的立场却是依从了一种老掉牙的在政治哲学中已经沦为遗迹的实质主义公平分配论，由于今天没有时间了，我在此就不展开分析，大家有兴趣可以看看我在对外经贸大学和法大的有关讲座，或者读读罗尔斯的《正义论》著作。

　　“善治”是世界银行最新提出的口号，成为了世界银行向第三世界国家贷款政策的主导思想，旨在改善政府管理。“善治”涉及到：一种有效率的公共服务、一种独立的司法体制以及履行合同的法律框架;对公共资金进行负责地管理;一个独立的、向代议制的立法机构负责的公共审计机关;所有层次的政府都要遵守法律、尊重人权;多元化的制度结构以及出版自由(参见R. A. W. 罗茨：《新治理：没有政府的管理》)。如果这一善治思想有道理的话，从中启发，就物权法起草而言，至少应着力两点：其一，力求最小国家的治理。减少公有应该成为物权法起草的考虑重点。因为为了实现公共服务中的效率，世界银行发现有效的办法是应：鼓励竞争和市场的发展;改革公务员队伍，减少冗员;制定预算纪律;对国有企业实行私有化;下放行政权力;以及更有效地利用非政府组织。其二，致力于财产分配的公正，这种公正只能是某种程序性的。这些确实仍然是我们现在的物权法草案还没有得到很好的讨论和论证的方面。我赞成，未来的物权立法必须花功夫讨论好这些问题。

　　值得欣慰的是，我看到一则报道，中国网2006年03月09日10:05消息称：“吴邦国在今天上午进行的人大常委会工作报告中称，物权法列入今年立法计划。 吴邦国在报告中称，目前，正根据各方面意见和建议，修改物权法草案，待条件成熟后再提请审议。”看起来，立法机构关于物权法立法民主化、科学化的初衷并未更移，而且仍然愿意集思广益，所以似乎可以期望，社会协定式的去神化的中国物权法有可能成为现实。