在物权法的制定过程中, 曾存在一个非常敏感的话题,即物权法应否平等保护国家、集体和个人(包括私人和其他权利人) 的物权。围绕这个话题, 社会(主要是学界, 尤其是法学界) 展开了激烈的争论。

　　争论缘起于当前社会出现的一系列不公平现象, 如国有资产大量流失, 贫富差距越来越大。在一些人看来, 之所以会出现上述不公平的社会现象, 就是因为现实立法和司法采取了对国家、集体的物权和个人的物权, 以及对富人和穷人的物权予以平等保护的政策。如果物权法对国家、集体和个人的物权予以平等保护, 势必会加剧国有资产的大量流失,继续拉大贫富差距。因此, 物权法应当区别保护国家、集体和个人的物权。具体而言: 一是在国家、集体和个人的物权保护上, 物权法应当重点和优先保护国家、集体的物权, 尤其应加强对国有资产的保护力度; 二是在个人的物权保护上,物权法应当重点和优先保护穷人的物权, 同时应加强对富人财产的规范力度。而在另一些人看来, 导致上述不公平社会现象出现的原因并非国家平等保护国家、集体和个人物权的政策。“公”的利益应当由宪法、行政法等公法来加以保护,而不应由民法、商法等私法来加以保护, 因为私法的宗旨是为了保护“私”的利益。物权法作为私法, 理应遵循私法的原则, 对所有民事主体的物权予以平等保护。

　　可见, 上述争议的焦点在于: 作为私法的物权法是否会导致社会不公平现象的出现, 以及是否应该担负实现社会公平的重任。换句话说, 公法与私法在实现社会公平的过程中各自应该扮演什么样的角色。

　　一、公法与私法划分的基本理论

　　“公法与私法的划分并不是一种法律部门的划分, 而是一种法学上的划分。”公法与私法划分理论是西方法律文化的产物, 直到近代才开始引入我国, 并逐渐成为构建我国社会主义市场经济法律体系的基本理论。

　　公法与私法划分主要是建立在商品经济基础之上的。商品经济本质上是交换经济, 商品经济主体在市场交换过程中必然要与其他经济主体发生关系, 这种关系不是经济单位内部的隶属关系, 而是平等主体之间的关系, 故不能通过经济单位内部的隶属性规则, 而只能由规范私人或私团体之间相互关系的私法规则来加以调整。

　　公法与私法划分的政治基础是民主政治。在民主政治下,政府的权力是要受到限制的, 其对经济关系的干预是有边界的: 对于那些可以由私人自行约定的经济关系, 政府应当采取的态度就是尊重和保护它们。于是在“公法”之外, 就产生了规范平等的私人或私团体之间相互关系的“私法”。

　　公法与私法划分的文化基础是市民社会理论。市民社会是对私人活动领域的抽象, 政治国家则是对公共活动领域的抽象。个人在市民社会中, 按私人利益行事, 并在平等的相互交往中形成一些共同规则, 即私法; 个人在政治国家中,通过一定的民主形式参与国家的管理, 并在公共利益领域服从行政权力的介入、管理, 由此形成的规则, 即公法。可见,“市民社会理论”的提出, 旨在防止政治国家权力对私人经济领域的不正当干预。根据该理论对法律所作的公、私法划分,不但产生了深远的历史影响, 而且具有积极的现实意义。

　　二、公法与私法在实现社会公平过程中的角色定位

　　公平是人类社会最基本和永恒的价值目标, 当然也就成为人类热衷探讨的话题。但直至今日, 人们尚未就公平概念的内涵达成共识, 这主要是由公平价值本身所具有的较强的主观性和历史性所决定的。

　　基于研究的需要, 人们可以从不同角度对公平作出不同的分类。从主体角度看, 公平包括个人公平和社会公平。个人公平“适用于个人及其在特殊环境中的行动, 指个人在处理与他人的关系中应公平地对待他人的那种道德态度和行为准则”; 社会公平“适用于社会及其基本的经济制度、政治制度和法律制度, 指一个社会基本制度及其所含规则和原则的合理性和公正性”。

　　从公平作用的社会生产总过程中的基本环节看, 公平包括生产公平、分配公平、交换公平和消费公平。其中, 分配公平又可分为初次分配的公平和二次分配的公平。

　　从公平作用的社会效果看, 公平包括形式公平和实质公平。形式公平, 即“程序公平”或“机会公平”; 实质公平,亦即“结果公平”。

　　1. 私法旨在实现个人公平, 公法旨在实现社会公平。

　　法的最基本的价值之一就是公平, 作为法的重要组成部分的公法与私法也不能例外。但是, 公法与私法所要实现的公平价值内容却是存在着明显差异的。

　　私法规范的是处于平等地位的私人之间的相互关系, 主要体现的是私人之间的自由意志。也就是说, 私法的制度设计是以个人为本位的, 即其所欲确立的是“个人在处理与他人的关系中应公平地对待他人的那种道德态度和行为准则”。因此, 私法追求的公平只能是以个人为本位的公平。公法规范的是处于不平等(隶属) 地位的主体之间的权力服从关系,集中体现了公权力对社会的干预。也就是说, 公法的制度设计是以国家和社会为本位的, 即其所欲确立的是“一个社会基本制度及其所含规则和原则的合理性和公正性”。因此, 公法追求的公平只能是以国家和社会为本位的公平。

　　当然, 广义的社会公平既包括狭义的社会公平, 也包括个人公平。并且个人公平的实现也有利于促进整个社会公平的实现, 而整个社会公平的实现也有利于保障个人公平的实现。从这个意义上说, 公法与私法在个人公平和社会公平的实现过程中都发挥着不可或缺的作用。但是, 我们不能因此混同公法与私法所要实现的公平价值内容: 私法的宗旨只能是实现个人公平, 而公法的宗旨也只能是实现社会公平。

　　2. 在实现社会生产总过程的基本环节公平中, 私法与公法各自扮演着不同的角色。

　　私法主要通过以下两个制度安排来实现生产环节的公平:一是通过契约制度安排实现生产要素的供给, 如通过买卖契约购入原材料, 通过劳动契约获得劳动力等; 二是通过物权制度安排实现对生产要素的占有和支配。但是, 私法的上述制度安排仍可能导致生产环节的不公平: 生产要素市场的不正当竞争, 可能导致生产要素供给链条的无序甚至中断; 企业主和劳动者经济实力的过于悬殊, 可能导致劳动者的合法权益的不当受限甚至被剥夺; 等等。公法正是通过对生产要素市场的干预来实现生产环节的公平的, 如通过反不正当竞争法和反垄断法来规范生产要素市场的不正当竞争, 通过劳动法来实现对劳动者合法权益的维护。

　　国民收入分配一般可以分为初次分配和二次分配: 初次分配是在创造它的物质生产领域进行的分配; 二次分配是继初次分配之后在整个社会范围内进行的分配。“从法律关系上去分析, 国民收入分配实际上是一种利益或财富在不同主体之间的转移, 这种转移可以因合意也可以因强制而产生, 它可能是有偿的, 也可能是无偿的。因合意和有偿而产生的分配关系通常是在国民收入的初次分配中产生, 因强制和无偿而产生的分配关系通常是在国民收入的再次分配中产生的。”因此, 初次分配关系主要是由私法(尤其是合同法)来调整的, 二次分配关系则主要是由公法(主要是指财税法、劳动和社会保障法) 来调整的。初次分配主要是由市场机制形成的, 一般应遵循“效率优先、兼顾公平”的原则。由于国民经济各部门和个人的效率会存在差异, 初次分配就难免会导致不同部门和个人收入间的差距。这种差距是合理的,也是公平的, 只要这种差距不是由于不合理因素(如垄断)造成的。从这个意义上说, 初次分配的公平主要是由私法来实现的。当然, 在不合理因素造成收入差距的情况下, 公法应当介入, 从而实现初次分配的公平。初次分配可能会导致收入差距的过于悬殊, 甚至造成贫富两极分化, 这就需要政府进行必要的宏观管理和收入调节, 即通过二次分配实现社会的公平。就政府所运用的法律手段而言, 主要是指运用财税法、劳动和社会保障法等公法。因此, 二次分配的公平主要是由公法来实现的。

　　作为社会生产总过程中间环节的交换, 是指人们相互交换劳动产品的过程, 它是联结生产及由生产决定的分配和消费之间的桥梁。在总体上, 它可分为三类: (1) 生产过程中的产品交换, 即在同一生产单位内, 生产过程中各道工序之间的原材料或半成品的交换; (2) 产品在最后进入消费领域之前, 各个不同生产单位之间在产品生产、运输、包装、保管等过程中的交换; (3) 直接为消费而进行的交换, 即产品进入最后消费领域的交换。就第一类交换而言, 因其发生在同一生产单位内, 故一般与法律无涉。就后两类交换而言,因其主要发生在平等的民事主体之间, 故主要地由私法中的民法(主要是合同法) 来调整。因此, 交换环节的公平主要由私法来实现的。

　　消费是指人们使用物质资料以满足生产和生活需要的过程, 它是社会生产总过程的最后一个环节。消费包括生产消费和个人消费: 生产消费是在物质资料生产过程中对生产资料和劳动力使用和耗费; 个人消费是人们把生产出来的物质资料和精神产品用于满足个人生活需要的行为和过程。一般地, 消费与法律无涉。但是, 消费的过程或结果仍可能受到法律的规制。就生产消费而言, 因生产资料存在瑕疵而导致消费负效应的, 要受到产品质量法等公法的规制; 对劳动力的使用, 也要受到劳动法等公法的限制。就个人消费而言,则要受到消费者权益保护法、知识产权法、侵权责任法等法律的规制。因此, 消费环节的公平主要地是由公法来实现的。当然, 私法在实现消费公平的过程中也发挥着一定的作用。

　　3. 私法重形式公平, 公法重实质公平。

　　私法主要地是以法律的形式反映了商品生产和商品交换的一般条件, 故其制度设计遵循了商品经济的一般理念: 从事商品经济活动的主体是平等而合乎理性的, 且可以自由决定是否进行以及以何种方式进行商品生产和商品交换活动。但是, 私法的这种制度设计却忽略了现实经济生活的一些基本事实: 由于经济实力和经济理性上存在的差异, 从事商品经济活动的主体在事实上往往是不平等、不自由, 也不可能都是合乎理性的。然而, 私法只能从一般的商品经济生产和交换条件作出制度设计, 方才符合商品经济发展的需要。因此, 私法追求的公平就主要是一种形式公平, 也可谓是一种机会上的公平。需要注意的是, 形式公平也是一种公平, 是商品经济发展不可或缺的公平, 且为实质公平的实现创造了物质条件。

　　私法的这种无视商品经济活动主体差异的制度设计虽然在一定程度上可以实现形式公平, 却往往容易导致实质上的不公平后果, 如分配不公。这种实质上的不公平后果, 不仅会影响社会稳定, 还会影响商品经济的继续发展。因此, 国家有必要综合运用政治、经济和法律的手段予以矫正。就分配不公而言, 国家可以运用财税法和社会保障法等公法加以克服。因此, 公法追求的公平就主要是一种实质公平, 也可谓是一种结果上的公平。需要说明的是, 公法在形式公平的实现过程中也是不可或缺的。

　　总之, 公法与私法在实现社会公平的过程中, 不仅扮演着不同的角色, 还存在着角色的配合。

　　社会公平的实现有赖于私法与公法角色的正确定位: 就私法而言, 以个人为本位的制度设计决定了其在实现社会公平的过程中, 更多地扮演的是实现个人公平、初次分配公平、形式公平的角色; 就公法而言, 以社会和国家为本位的制度设计决定了其在实现社会公平的过程中, 更多地扮演的是实现社会公平、二次分配公平、实质公平的角色。

　　就当前我国的实际而言, 公法与私法在实现社会公平过程中的角色定位应当反映社会主义市场经济发展的客观要求,即私法的角色定位应当符合发挥市场在资源配置中的基础性作用的要求, 而公法的角色定位应当符合发挥政府宏观调控在资源配置中的调节作用的要求。

　　在物权法的制定过程中, 之所以会存在否定平等保护国家、集体和个人物权的观点, 就是因为持此论者没能正确定位私法与公法在实现社会公平中所扮演的角色, 实际上是让作为私法的物权法充当了公法的角色。在实现社会公平的过程中, 不同性质的法应当扮演不同的角色。若无视私法与公法角色的差异, 导致二者的角色错位或混同, 则不仅无助于社会公平的实现, 还会加剧社会不公平现象的出现。