《中华人民共和国民法典》已经正式提交中华人民共和国全国人大常委会讨论审议，民法典草案正式进入了立法程序，引起了全社会的普遍关注。不过尽管民法典的编纂已启动数载，却至今依然待字闺中。据考，《法国民法典》的诞生，只用了短短 4 个月的时间;《苏俄民法典》的编纂，也只用了4 年的时间;即使被公认为历经坎坷的《日本民法典》和《德国民法典》，也才用了 20 余年的时间①。可已到不惑之年的新中国，仍依然未能颁行一部民法典。

　　一、中国法学界对民法的本质与功能的理解

　　(一)市场经济的发展总要求有为人们所共同遵守的行为规则：

　　中国大陆民法学界一直都坚持，“反映不同时期的社会需要的民法(如罗马私法、法国民法、德国民法等)尽管在体系和内容上存在着明显的差别，却都以调整商品关系的三大制度为其基本内容。因而就其本质特征和主导方面来说，都是不同特定历史时期的商品经济关系的反映。②”世界历史上各个时期的民法典中有一种规律性的现象：尽管它们反映的是不同时期的社会经济需要，因而在体系和内容上存在着这样那样的差别，但基于实现商品交换的客观要求，却都必然体现为民法上的民事主体、所有权、债和合同这三位一体的制度。

　　马克思在描述商品交换的过程时即曾指出：商品不能自己到市场去，不能自己去交换，因此，我们必须寻找它的监护人，商品所有者。为了使这些物作为商品彼此发生关系，每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有他人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者。这就表明商品关系的形成必须具备三个条件：一是必须要有独立的商品“监护人”(所有者);二 是必须要商品交换者对商品享有所有权;三是必须要商品 交换者意思表示一致。可见，与这些在交换过程中形成的 商品关系的内在要求相适应，形成了以调整财产所有和财 产交换为目的，由民事主体、物权、债和合同等制度组成 的具有内在联系的民法体系③。无疑，民法中所谓的“人” 其实就是指商品交换的主体，就是商品的所有人;而所谓 的“物”，简单地说，就是指商品;至于所谓的“债”，主 要就是指合同。

　　所以通说认为：既然民法所规范的无非就是市民社会 的商品经济生活关系，即市民社会的本体——各种私人利 益关系(权利义务关系)，因而其即成为了市民社会的基 本法。民法之所以是市场经济法制体系的支柱，首先在于 市场经济通常被理解为依据市场规则实现社会资源合理配 置的经济运行机制。市场经济不过是商品交换，即各种社 会资源作为商品在价值规律的作用下实现的合理配置，最 大限度地发挥其作用的总体系。这也就是市民社会的经济 本质。故恩格斯才说：“民法准则只是以法的形式表现了 社会的经济生活条件。④”所以人们才认为，“民法本质上 是商品经济的法律形式。民法伴随商品经济的产生而产 生，伴随商品经济的发展而发展。⑤”

　　是要使包括国有企业在内的各种经济力量，从国家过多过细的干预中解放出来，以独立的人格、平等的地位和自由的意志追求自身的利益。换个角度看，这也就是要建立中国的市民社会。所以中国市场经济体系的建立和完善，同样必须要有完备的法制来规范和保障，故民法同样是此法制体系的支柱。既然市场经济不过是市民社会意义上的经济活动，自然地主要就应由市民法亦即民法来调整，由民法为整个市场活动提供一般性的规则⑥。

　　正因如此，民法在本质上无非就是反映商品生产和商品交换的客观需要，以法律规范为其表现形式所抽象出来的，人们进行商品交易活动的最一般的行为规则。

　　而从这个角度来考察，作为民法的理论框架渊源的罗马市民法即被称之为“古代最完善的私法，⑦”被认为是“商品生产者社会的第一个世界性法律，”即调整简单商品经济的最一般的行为规则。而“《法国民法典》则被看作是资本主义社会的第一部民法典，充分反映了发展资本主义商品经济的需要，⑧”被认为是调整自由资本主义时期的商品经济的基本准则。至于一个世纪后的《德国民法典》又被认为是垄断资本主义时期的商品交换的最一般的行为规则。而且，既然“根据社会发展的客观规律，凡是有财产流转和商品交换的地方，必然有民事法律制度，只是这种法律的存在形式和发展程度不同而已，⑨”那么，《苏俄民法典》即被认为是以“在共产主义建设中因利用商品货币形式而产生的财产关系”为主要调整对象的最一般的行为规则⑩。

　　顺理成章，我国正在编纂的《中华人民共和国的民法典》，从本质上看，无非就是规范新中国市场经济和商品经济的最一般的行为规则。

　　(二)马克思主义的经典作家对中国民事立法的巨大影响：

　　要理解新中国的民法典之所以难产，就不能不提到列宁同志有过的那一段著名的论断。正是由于列宁在苏联制定民法时曾说：“……我们不承认任何‘私人的’东西，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是什么私人的东西。我们容许的只是国家资本主义，而国家，如上所述，就是我们。…… ○11”因而曾使得新中国民法学界在很长的一段时间内不敢承认民法是私法。

　　不过笔者发现，只要我们将列宁的这一观点与大陆 法系国家在 2 0 世纪初所发生的“私法否认说”引起的“学术地震”○12联系在一起考察，任何人都很容易看出，列宁的理论与大陆法系法学思维有着多么难以割舍的联系。

　　据考，作为法律史上非常有名的事件，20 世纪初奥地利法学家凯尔森提出了对私法与公法划分的否定说。鉴于 1919 年德国新宪法于“共同生活”一章中规定了婚姻亲子 关系，被认为是于毫无争议的公法之中，规定了国家组织 及主权之外的私人关系。而当时的通说又认为，规定国家本身的组织及主权作用的法律即公法;纯粹规定私人间相互关系的法律即私法，○13于是凯尔森提出：“私法与公法之间的区分，根据人们所希望同私法划分开来的是刑法还是行政法，在意义上就有不同。作为法律的一般体系化的一个共同基础来说，这种区分是没有用的。○14”显然，列宁当时这一著名论断是受到了此种“私法公法化”理论的直接影响。足见当时大陆法系的有关学说，对习惯于德国民法的“潘德克顿”法律思维模式的马克思和列宁等有着多么直接的影响。

　　不难看出，对新中国民法的编纂曾经产生过巨大影响的另一个重要的因素就是，几乎所有最重要的马克思主义的经典作家都是学过法律专业的。众所周知，列宁是在属于德国法系的俄国喀山大学法律系毕业，马克思是学德国法律出身;中国共产党的很多领导人如李大钊、董必武、邓小平、宋庆龄、彭真等人也都是学法律的。马列主义的经典作家很多都是受大陆法系的法学理论影响而形成了他们的法学思维这一点，在以马克思主义为其指导思想的理论基础的新中国，不可能不对当时的民事立法产生无与伦比的影响。

　　所以，要理解民法制定与颁行在新中国的艰难历程，就不能不了解在其意识形态中始终占主导地位的马克思主义在这一问题上的立场与观点，特别是他们曾左右中国民事立法理论的状况。而且特别应予注意的更深层次的问题则是，新中国受苏联影响而占主导地位的民法理论实际上基本就是一个德国的“潘德克顿”体系的东西。

　　(三)民法在行为规则和裁判规则外还起着权利宣言的作用：

　　马克思主义的经典作家认为：法律是经济基础的上层建筑。“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定阶段相适合的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识与之相适应的现实基础。物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。不是人们的意识决定人们的存在，相反，是人们的社会存在决定人们的意识。○15”“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。○16”恩格斯还指出：“……直接的物质的生活资料的生产，因而一个民族或一个时代的一定的经济发展阶段，便构成为基础，人们的国家制度、法的观点、艺术以至宗教观念，就是从这个基础上发展起来的，因而，也必须由这个基础来解释，而不是像过去那样做得相反。○17”

　　有意思的是，伟大的法典化总是与伟大的政治变革或社会巨变的时代相偶合。因为只有在革命时期，追求稳定和追求变革的两种相互冲突的压力的完满妥协才能创造将法典编纂为一个综合性的立法文件的条件○18。而且尤为重要的是，民法典往往成为了民主情绪高涨和权利意识觉醒的产物○19。

　　以近代的几部最著名的民法典而言，《法国民法典》的颁行是为了重建法国大革命推翻旧政权后的法律秩序，贯彻自由、平等、博爱的思想。恩格斯就说过：“法国法学家所依据的是大革命，这一革命在彻底消灭了封建主义和专制的警察专横之后，把刚刚诞生的现代社会的经济生活条件，在拿破仑颁布的它的经济法典中译成了司法法规的语言。○20”以至于人们常说，1793 年的法国资产阶级大革命产生了 1804 年的《法国民法典》。

　　而《奥地利民法典》的制定则是为了推行女皇玛丽安·特蕊莎的政治及行政改革;至于《德国民法典》的颁行即旨在实践所谓“一个民族、一个国家、一部法律”的目标;故可以说，正是 19 世纪末的德意志的民族统一运动，才产生了 1900 年的《德国民法典》。

　　而《日本民法典》的颁行作为明治维新的举措，其目的即在于推进维新变法以及废除领事裁判权。故中国清末制定民法典的背景无疑与当时日本民法典的制定极其相似，都在于变法图强○21。

　　就社会主义的民法典而言，同样，1917 年的俄国十月社会主义革命，诞生了 1922 年由列宁亲自主持制定的《苏俄民法典》。第二次世界大战的胜利，诞生了一系列社会主义阵营的民法典。虽然 1949 年新中国的建立并未制定出一部新中国的民法典，但是，上个世纪末邓小平同志亲自领导的被誉为“第二次革命”的中国的经济体制改革，不但产生了1986 年的《中华人民共和国民法通则》，并且还将在 21 世纪中直接促成《中华人民共和国民法典》的制定和颁行。

　　萨维尼就认为，在对民法产生影响的因素之中，政治因素远远超过了技术的因素○22。所以虽然民法主要调整财产关系的这一事实是不以人的意志为转移的，民法在许多情况下，却常常有意识地传递着某种“意识形态”的东西○23。特别是在近代，民法典常常是作为政治工具而制定的，民法典总是在重大的社会革命以后方得以诞生。以至于民法在某种意义上甚至可以说是一种社会经济制度革命在法律上的权利宣言。其不但是宪法中经济制度的法律基础，也是宪法中有关内容的具体表述。而且民法博大精深，在某种意义上又成为了其他部门法的法理基础。

　　无疑，传统的民法理论与民法规范不但曾对资本主义经济规制有着直接的调整作用，而且还对资本主义的政治制度也有着巨大的影响。不过虽然在制定的时候，民法典可能是与某种政治理念联系在一起的，但随着民法典所负载的政治任务的完成，在民法典具体适用的过程中，民法典就基本上是一种处理人与人的现实关系的手段了○24。

　　由于法律与宗教、道德、礼仪等准则一样，首先是维持社会全体成员的生存所必需的社会生活规范，是人类社会生活关系中的行为准则。但法律又是以维持国家权力即社会生活秩序为目的之强行规范，这也正是法律与其他社会生活规范的不同之处○25。郑玉波先生就说：“民法乃吾人日常生活上，行为之准则，以不特定一般人为其规律对象。易言之，民法属于‘行为规范’。惟对于此种规范，如不遵守，而个人相互间惹起纷争时，当然得向法院诉请裁判，此时法院即应以民法为其裁判之准绳，于是民法亦为法官之‘裁判规范’。故民法实兼具行为规范与裁判规范之双重性格。○26”仅仅是由于 18 世纪以来，大陆法系国家均尊奉国家主义的民法渊源理论，坚持行为规范与裁判规范相统一的民法功能观，崇尚以演绎逻辑为基础的体系化方法论，这些因素才共同决定了民事立法要采取法典形式○27。

　　所以中国大陆的民法学者终于明白了，作为学说建构的产物，民法当然是一种蕴含政治哲学与社会哲学的价值体系，但说到底，民法本质上无非还是行为规范与裁判规范。

　　二、中国的民事立法有其本身的历史发展过程

　　(一)中国的民事立法业已历史地囿于大陆法系的巢臼之中：

　　在中国历史上，原本没有专门的民法典是不争的事实。一般都认为“民法典”和系统的民法学在中国应是进口的“舶来品”。不过毫无疑义，民法本身的发展有其自己的历史过程，不论是中国固有民法的演化，还是中国民法典的编纂，同样均无例外。

　　中国民法史上第一部按照欧陆民法原则和理念起草的民法典《大清民律草案》，即史称的“民律一草”，是光绪二十八年(1902 年)清廷着手编纂的。此部民律草案的初稿于宣统二年(1910 年)十二月终于草成。在反复详为核阅，逐条添附按说，说明立法理由，历时八个月完成后，于宣统三年(1911 年)，也就是清朝最后一年的九月初五日，才编成了此五编一千五百六十九条的民律草案。

　　历史已经说明，当时中国清末的“借法自强”，只能是传统农业社会于列强入侵面前的被动选择;清末改制中的删律与法案起草，也只能是一种旧体制内所进行的民商立法的奠基工作;至于清末《大清律例》修订后的民事部分即所谓“大清现行律民事有效部分”，实际上则只能是固有民法在旧律框架内所形成的实质意义上的民事基本法。正因如此，《大清民律草案》的诞生才被认为是中国固有民法在旧律体系外的重构，在中国固有民法向现代民法的转型中具有了极为重要的作用与意义。以至于有学者说○28，民法法典化的这一“变法”在中国民法发展上，甚至可以说是一个最伟大的历史转折。

　　而清末改制时“奉夷为师”，取法日本的历程，还有晚清所进行的民商事习惯调查以及当时所确定的民法起草原则等等，特别是转帐誉录于德日民法典而从此引入中国的各种法律概念与制度，无疑都给今天的中国民法留下了极深的“潘德克顿法学”的理论印记，并且至此而奠定了民国初期民法近代化的规范基础。

　　特别是到了民国初年，北洋政府执政后，虽宣称援用清末的民商事法规，却没有讲清适用的究竟是大清现行刑律中的民法部分，还是《大清民律草案》，因此在适用法律时引起了混乱。以至于后来北洋政府不得不通过判例明确：“前清现行律关于民事各系，除与国体及嗣后颁行成文法相抵触质部分外，仍应认为继续有效”。○29此种迫于欠缺民法典而对多种民事法律渊源的综合运用，可以说其实就是一种民法典颁行前在应对民事法律规范缺乏的临时措施的定型化。

　　至于在此基础上“竞清末改制未竟之业”而于 20 世纪30 年代完成的《中华民国民法典》，作为中国资产阶级革命胜利后的权利宣言，不但体现了理念的转变与民法功能的演化，而且在其编纂过程中所确定的立法原则，更被认为是“清末改制”以来民法学方面大规模的新探索○30。

　　特别是《民国民法典》分编起草，分别通过的“潘德 克顿”的五编体制，其适应现代社会需要的法律原则和法律规则，不但为法律本身的发展留下了自我开拓的空间，而且反映了当时对民法基础理论的深入研究水平。同时，《民国民法典》还顺应现代立法的趋势采用了“民商合一”的模式来编纂法典，从此奠定了中国“民商合一”的立法基础;尤其是《民法物权编》作为私有财产神圣不可侵犯的宣言，防患于未然以“定分止争”，以及其“准诸本国习惯”来“移植西方法律”，在“移植的法”与“长成的法”之间寻求恰当的连接与交融，都为我们今天的民事立法留下了许多宝贵的经验。当然，《民国民法典亲属与继承编》中新思想与旧传统的妥协，也可以使我们从中汲取很多宝贵的教训。

　　故梁慧星先生认为：“中国之属于德国法系已是无可回避的既成事实，从德国民法继承过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经在中国这块土地上发芽、生根、开花、结果，已经融入中国社会之中，成为中国立法、司法、教学和理论研究的基础，成为中国的法律传统和法律文化的基础。今天，我们只能并且必须在这个基础上实现民法的现代化、法典化!○31”

　　虽然笔者对梁老师的“中国之属于德国法系已是无可回避的既成事实”的结论完全赞同，但对其是否构成“中国的法律传统和中国法律文化的基础”的提法却有疑义。我以为，其只能构成中国“近代的”法律传统和法律文化的基础，在论及整个中国法律文化和传统的时候，我们在任何时候都绝对不能忽视中国固有法律传统和固有法律文化的深刻影响。

　　(二)“法外有法”的具有开放体系的中国固有民法的启示：

　　事实上学者间对中华法系法律调整的基本特点，一般均无很大的争议。只是在论及中国古代有无民法时，学者们才众说纷纭。既然商品交换本来就是一项复杂的社会系统工程，若依系统论的观点，人们自然即可认为：中国古代的立法其实是采用一种综合法律调整的系统方法，在自觉或不自觉地综合运用各种法律手段而进行的一种综合法律调整○32。

　　中国古代“法外有法”，正律与其他各种法律形式并行○33。从秦开始，法律的主要形式统称为“律”。但除此以外，还有其他多种法律形式。如汉、魏六朝，律令之外，还有“科”与“比”。唐代律、令、格、式并行。其中，以律为纲，以令补律的不足，以格、式辅助律、令的施行。此外还有各种独特的形式，如宋代有“编敕”;特别是明、清有“例”，它是和“比”相类似的成例，但不一定有具体事例;明还有“大浩”○34。

　　总之，古代法外之法的现象不但存在，而且不断增多，这使得中国固有民法并不局限于律典这一种表达形式。正因如此，我们也就可以明白何以在我国漫长的古代社会中，尽管没有统一的民法典来调整财产关系和人身关系，中国历代法典也均无明确系统的民事法律制度的规定，却可以通过各种单行的法令条例等对有关物权、债权、婚姻家庭方面的各种民事法律关系进行着有效的调整○35。

　　笔者认为，如此而构成的民事法律规范体系，不但形成了中国古代的各种民事法律制度，而且即使以近代民法的标准来予以考察，似乎也相去并不太甚远。这对我们理解中国固有民法来说，无疑有着更最重要的意义。中国固有民法的最大特点恰恰就是正律以外各种广义的法律，相互配合，才构成了一项项调整民事生活的具体的法律制度。因此，传统民法的多重价值取向决定了中国古代固有民法的应有之意，即它是调整封建社会市场交换的最一般的行为规则。

　　(三)了解古代民法的多种渊源是理解中国固有民法的关键：

　　对中国古代法律“引礼入法、礼法结合”，“家族本位，伦理入法”;“援法生例，以例辅法”;“牧民先治吏”，“行政莫不皆有法式，朝廷不为遥制”;“诸法合体，重刑轻民”等这些基本法律特征，学术界事实上并无很大争议。

　　而从法律渊源的角度来考察，中国古代“说经解律，引礼入法”，礼作为伦理道德和社会规范的总和，是调整民事法律关系的特殊形式的法;农业社会中的家族法，无疑是稳定财产与人身关系的基本行为规范;故这两者都是中国古代对国法的重要补充形式。至于主要是对民事法律关系进行调整的传统习惯法，也是弥补制定法不足的固有民事法律规范;再看地方官对习惯的认可，又使得调整利益冲突的一整套地方性的行为规范得以确立。进而就国家对民间交易习惯的适度放任而言，又表明中国古代也有凡是不违法的就是合法的”理念。特别需要人们注意的是，中国古代“民有私约如律令”的理念，说明当时通过违法惩处而赋予了契约以法律效力。最后需要注意的是，中国古代“律例并用、以例辅律”的案例法，不但使古代民事诉讼“有法则以法行，无法则以类举，听之尽也”，而且可以看出，以成文的形式表现出来的“定例”，其赖以产生的基础却是中国古代实际上长期存在着的“判例制度”。

　　通过对中国古代民法渊源的考察研究，笔者认为，近年来法律史研究中对正律以外的大量史料的考证再一次说明：既然中国古代曾有辉煌的国际和国内贸易是不争的事实，且调整这些社会关系的大量的行为规则和裁判规则的存在亦不容置疑，那么，只要转换思路，从实质意义上的民法渊源的角度来看问题，就不但可以发现中国古代固有民法的实在体系，而且能够概括出其特有的调整模式，这无疑对目前我国民法典的编纂，同样具有重要的现实的意义。

　　中国古代肯定没有形式意义的民法，但“有法制必有法典”的思维定势也显然有欠妥当，中国古代不可能没有实质意义上的民法。历朝法典中凡户婚钱债田土等事摭取入律，既然狭义的实质意义上的民法，其仅为私法之一部，故而从广义的实质意义的民法的角度来看，凡有法律实质者不问形式皆可谓之。这样，中国古代有无民法的争议因此也就迎刃而解，不应再成为问题。可见，以成文法为表现形式的民法的直接渊源之外的民法的间接渊源，即法律之外的其他法源，是我们理解中国固有民法法律渊源的多元结构的关键。

　　再加上固有民法中最重要的是后来不断修改和增补的部分，而这一部分更体现着对变化中的社会现实的及时回应。故以法律关系为线索的法典外部系统仅仅是一种表达 形式，而决不能忘记那些潜藏在法律形式内的最终目的。实际上“那些最大的变革从来都不是预先设计好的。甚至当某项立法导致了重大的后果时，人们也可以肯定地说这样的结果并不是出自立法者的本意。立法者只是提出了对一个小问题的救济措施，但实际发生的情况可能是当时大量的事件利用了这种救济方式，并极大地偏离了立法者的意图。社会潮流利用它可以利用的一切事物。○36”正因如此，“一个紧急的问题出现了，自然必须找到一个应急的处置办法。没有人知道那个解决办法以后会被视为什么制度的渊源，或者这个事情会变成其他什么事情的有效的结果。○37”

　　如果我们依此种立法者只是提出了对问题的救济措施，法无非是“定型化的临时措施”的观点，而把中国古代的律例跟中国古代民事法律制度的实际运作联系起来进行考察，任何人都会发现，在实际运作上，中国固有民法，譬如说《大清律例》，其最重要的部分，乃是后来不断修改和增补的那部分内容，它们是对变化中的社会现实的实际回应。故尔有学者认为，譬如研究清代法律的实态，就必须从例文的变化着手，这已成共识○38。

　　可见，中国固有民法的内容多是掩藏在某条律文的中间或末尾，或者插在一条不起眼的例文里，伴同着其他一长串的例文的。而且， 律例逐步回应现实需要的过程，主要表现在例文的不断增添。其中有些例文甚至出现了跟律例原先的意图相悖的现象，即所谓“以例破律”或“以例废律”的现象。也正是由于先前学者的研究几乎都把注意力集中在较明显、表面的层次上，晚近对明清民事档案资料的研究才把焦点投放到易受忽略的实际诉讼运行层面上○39。

　　故结论应当是，虽然由于中华法系的封闭性，决定了中国古代民法的与世隔绝状况，使得中国古代民法与世界各国民法典的传统相脱离。但认为中国古代法律中没有民法的论断，则显然是极大的误解。中国固有民法的体系中包含有多个法律规范系统层面，不合常规的固有民法解决了审判实践中的许多问题。这就是萨维尼为什么认为，当法典不完备，其出现漏洞的时候，必然会提出求助于其他的法源的问题。他说，“在事实上，只有很少的法律案件可以直接根据法典的条文得到处理。因此决定几乎每个案件的真实的因素都是那些存在于法典字面之外的被忽略的因素”○40。

　　而如果我们再考虑到中国古代民事法律规范系统的独到之处，如果从法律方法论的角度来考察的话，其最大的特点就是用负面防范的表述方法，即用“凡是不违法的就是合法的”的思维方式来界定民事法律关系的。显然只要我们把握了其规范民事关系的律例条文大多为禁止性的消极规范的特点，就明白在中国古代，“同一规范，在利用社会制裁时为礼，附有法律制裁后便成为了法律○41”的道理。

　　三、中国未来的民法典应当通过开放的法律渊源形成开放的法律规范系统

　　(一)业已形成的基本民事规范系统与法典的不同起草思路：

　　《中华人民共和国民法典》这个被誉为新中国历史上最大的立法工程，不论是在中国民法的发展历史上，还是在中国整个法律史上，无疑都是一个具有重大意义的里程碑。

　　在此之前，大陆的立法机关业已制定了《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国著作权法》等一系列民事法律，加上其它各种有关的法律和法规，以及目前正在制定中的《中华人民共和国物权法》等，显然新中国的民法体系已经构成了其最基本的法律规范的框架。只不过新中国的民事法律规范的体系既不完整，又不系统。所以《中华人民共和国民法典》的制定，在某种意义上说，只是将现有的民事法律规范系统以法典化的形式表现出来罢了。

　　而就正在起草的《中华人民共和国民法典》目前已有多种起草思路，且业已引发了所谓的有关民法典起草的大论战。在其中影响最大的主要是三种思路：

　　1 、所谓“松散式、联邦式”的思路。

　　此种观点认为，既然中国大陆已经有了《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《继承法》、《婚姻法》，正在起草《物权法》，只要把它们编纂在一起，就成了新的民法典。此种明显带有英美法痕迹的主张，既无须严格的逻辑关系，也无须要求完整的体系○42。

　　在民法典起草过程中这些学者专家之所以不赞成制订一部庞大的民法典，其理由无非是担心越庞大越无所不包的民法典越容易成为一部封闭型的民法典，会阻碍社会经济的发展;而以单行法的形式来规制社会经济生活，则可以避免这一缺陷。此种思路仅从篇幅看，也被称之为是所谓“小民法典”的主张。

　　2 、所谓“理想主义思路”。

　　坚持所谓“理想主义思路”的人主张：未来的中国民法典第一编为人身关系法，又分为：“自然人法;”“亲属法;”“法人法;”“继承法”四分编。第二编为“财产关系法”，又分为“物权法;”“债权法总则;”“各种合同;”“知识产权”四分编。其主张“回到罗马法”;“以法国式三编式为基础”;“以重要性为标准”，认为罗马法中人法比物法重要，所以主张回到《法学阶梯》的三分法○43。

　　有人认为从篇幅看，这也即所谓的“大民法典思路”。只是虽然二百年前拿破仑制订民法典时就想制订一部能够包含当时以至今后能预见到的一切民事生活的理想的民法典，但必须看到，大陆法系法典化的做法本身就有封闭性这种因素或这种危险。尤其是反对无所不包的大民法的人均认为，民法典如果这样成为了一个封闭体系就充满着危险，因为社会经济生活是非常活跃的，它不应当受法律束缚和阻碍，法律应当给它更大的未来空间和余地○44。再说，如果想把现在社会里面所有的民事权利关系都概括规定，规定的非常详细、非常完善，那么将会是一个大得难以想像的民法典。

　　3 、所谓“现实主义的思路”。

　　这种观点首先坚持“从中国实际出发”;然后主张“以德国式的五编制和民法通则为编纂的基础”;最后提出要“适应本世纪以来社会生活的新发展”○45。

　　总之，民法典究竟是要搞成一个大而全的，还是要搞一个相对比较小的民法典，一直在民法典的制定过程中是争论很大的问题。对传统的民法典国家来说，民法典似乎应尽量多地包含各种民事关系;但又有许多学者主张，从目前情况来看，未来的民法典肯定不能涵盖所有的民事关系，这不仅因为目前财产权利的形态比以前要复杂的多。侵权行为的形态，也显然比以前多得多。所以，从这个意义来说，要保留一些单行法，不必把当前多种民事权利、各种民事关系都纳入民法典体系。故从篇幅看，又有了所谓的“中民法典”的主张。

　　所以尽管理论争论的焦点首先表现在篇幅层面上，从本质上看，理论争执的核心问题实际上还是在民法典体例的理论与实践意义方面。而解决的方案似乎则只能是制订一部开放型的民法典，而不是封闭型的民法典。所以首先必须解决的，就是什么样民法典才是一部开放型的民法典的问题。

　　(二)《大清民律草案》与《民国民法典》的历史借鉴意义：

　　英国著名的法学家密尔松先生曾说：“从法律的本质来看，目前的状况必须与刚成为过去的事物相吻合，因此，法律史的本质就是研究由证据材料有规律地表现出来的令人困惑的问题。○46”显然，从民法发展的历史的角度来考察，“法的历史就像儿童们玩的那种拼图游戏一样，当你用线条把一定量的点连接起来时，突然一幅图画就会出现在那些看来杂乱无章的线段之中。○47”

　　中国从 1902 年“清末改制”启动算起，至今已百年有余。回顾这段历史，正所谓“温故可知新”。尽管《大清民律草案》和《民国民法典》制定的指导思想有所变化，但民法学界均认为应当肯定的是，二者在总体上都还是积极的和进步的，因为其明确了要改变当时现行的封闭性的中华法系○48。同时在《大清民律草案》和《民国民律草案》中，不但大量地吸纳了欧陆近代民法的先进制度，以借鉴国外先进的立法;而且结合中国国情实际，通过民法制度的改进，使中国民法与世界民法的距离迅速缩短，到国民政府正式制定民法典的时候，就使中国民法跟上了世界先进民事立法的进程。

　　很多的学者事实上都已开始认识到：虽然人们围绕着民法典的编纂发生了激烈的争论，但一百年前，我们的前人已经替我们作出了选择。我们今天正在进行的民法典的编纂，何尝不是以《大清民律草案》为开端的中国民法近代化的历史进程的一个环节○49?!

　　尽管其可能在很多方面是落后的，有些甚至是反动的。但是，一方面，由于民法的基本制度有其自己的稳定性，鉴于当时业已将欧陆先进的民事制度几乎全都涵盖了进去，使中国民法的发展大大地前进了一步，跨进了世界民法之林。所以在我们今天制定中华人民共和国民法典的时候，就不仅仅要借鉴国外的民事立法经验，通过对在中国民法建设上具有重要历史价值的《大清民律草案》和《民国民律草案》的研究，不但其所勾画的中国近代民法发展的线索，可以更好地使我们借鉴中国近现代民法建设的历史经验;而特别就其每一种具体的民法制度和规则的发展变化而言，也同样可以为当今编纂民法典，提供直接可以参照的制度构架与规范模式，具有极大的参考价值。甚至有学者认为，如果将制定《大清民律草案》的指导思想除去其具体的解释，而以其抽象的文字表述作为基础，依然可以作为今天制订民法典的借鉴○50。

　　(三)中华人民共和国民法典应当对法律渊源作出概括性的规定：

　　就大陆民法学界学者提出，新中国所要制订的民法典应是一部开放型的民法典，而不应是一部封闭型的民法典的主张而言，人们已经认识到，英美法在这一点上是更为可取的：它从现实生活中出现的问题出发，不断有新的判例来肯定社会经济生活的新变化○51。

　　不过假如我们看一下始于《大清民律草案》而规定于《中华民国民法》第一章“法例”第一条的：“民事法律所未规定者，依习惯法;无习惯法者，依法理。○52”可能会更有所感。

　　此条规定的是所谓“民事法规的适用顺序”。毋容置疑，法律渊源的适用中必须规定其先后关系。但因为凡属于民事社会关系，法官是不得藉口于法律无明文，而拒绝对有关法律关系的争议，进行裁判的。故民法有此规定，显然更是为了弥补民法明文规定的不足。

　　至于习惯法的形成，当然须以多年惯行的事实，为普通的一般人确信其具有拘束力为其基础。所以人们认为，习惯固仅就法律所未规定之事项有补充之效力。这是由于，因私法上法律行为而成立的法律关系非以民法(实质民法)有明文规定者为限，只要法律行为的内容，没有违反公序良俗或法律的强行规定，即应具有法律上的效力。如当事人基于此法律行为而形成的法律关系而起诉请求保护其权利，法院自然不得以法无明文规定而拒绝裁判。

　　民事习惯仅是一种地方性的法律事实，并非严格的法律原则。中国幅员辽阔，礼尚殊俗，东南西北，自为风气，各地习惯难以完全统一，故要以不违背公共秩序或善良风俗者为限。所以习惯法，还应以一般人都共同相信其不危害公共利益为要件。

　　这里所谓的法理，其实就是推定社会交往中必然应予的处置，亦即事物的当然之理。当然也有人认为法理即法律的通常之理。无疑，还有人认为，其中必然要包括各种民法学说。

　　历史已经走过了一百年，但《中华人民共和国民法典》的编纂却使我们仍然回到了原来对民法制度基础的认识上来。通过民法渊源的考察，不难发现，《大清民律草案》和民国民法典》对民法渊源的此种规定可以说能够非常清楚地反映出当时民法学家们对法律渊源的深刻理解，似乎他们早已非常聪明地解决了民法典的开放性的问题。对历史的回顾，使我们不得不佩服二十世纪之初民律草案起草者的变革勇气，以及他们解决许多疑难问题的智慧。

　　故历史的考察告诉我们，中国固有民法的本质，即在于它是在成文的法典体系外来设想和构筑市场的实定秩序的，因而所谓的“正律”仅仅是一种作为民事活动底线的最基本的要求。由于中国古代的民法无非是长期积累的临时应急措施的定型化，致使民事法律规范大量掩藏在了律典的例文之中。它采用一种在包含有多个法律规范系统的层面之中，实施着多种法律渊源综合调整的法律规制方法，自觉或不自觉地应用系统论的方法，而形成自己开放性的民事法律规范的体系。不言而喻，中国固有民法本来就是一种开放的法律规范体系。故我以为，就中国民法典的编纂而言，如果我们不了解中国固有民法的这些特点，自然也就难以预见其未来的走向。

　　注释：

　　①何勤华、李秀清、陈顾编：《新中国民法典草案总览》〖序〗，法律出版社，2003 年 1 月。

　　②王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社，2000年6月版，第4页。

　　③王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社，2000 年 6 月版，第 17 页。

　　④《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社，1995 年北京第 2 版，第 253 页。

　　⑤江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2000 年 1 月版，第 51 页。

　　⑥李双元、温斯扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年11月，第12页。

　　⑦张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年版，第13页。

　　⑧魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000 年 9 月第一版，第 7 页。

　　⑨张晋藩、孔庆明、胡留元、孙季平编著《中国民法史》〖序〗，吉林人民出版社，1996年1月第一版。

　　⑩李双元、温斯扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年11月，第8页。

　　○11列宁：《关于司法人民委员部在政策条件下的任务》，《列宁全集》第36 卷，1959年版第 587页。

　　○12有关内容可参见俞江：《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社，2003 年8月版，第69页。

　　○13有关内容可参见欧宗祐：《民法总则》，商务印书馆，1923 年版，第 8～9 页。

　　○14凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996 年版，第 232 页。

　　○15马克思：《〖政治经济学批判〗序言》，《马恩选集》第 2 卷第 82 页。

　　○16马克思：《哲学的贫困》，《马恩全集》第 4 卷第 122 页。

　　○17恩格斯：《在马克思墓前的讲话》，《马恩选集》第 3 卷第 574 页。

　　○18艾德华·麦克威利著，梁彗星译：《法典法与普通法》，载《法学译丛》1989 年第 5 期。

　　○19易继明：《私法精神与制度选择——大陆法古典模式的历史含义》，中国政法大学出版社，2003年1月，第48页。

　　○20恩格斯：《暴力在历史中的作用》，《马恩全集》第 21 卷，第 523 页。

　　○21参见梁慧星：《民法总则》1997 年版，第 4 页。

　　○22薛军：《蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产》，载徐国栋主编《中国民法典起草思路论战——世界民法典编纂史上的第四次大论战》，中国政法大学出版社，2001年10 月版，第420页。

　　○23张谷：《质疑“新人文主义”—评徐国栋“两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，载徐国栋主编《中国民法典起草思路论战——世界民法典编纂史上的第四次大论战》，中国政法大学出版社，2001年10月版，第262页。

　　○24谢鸿飞：《论人法与物法的两种编排体—评求教于徐国栋先生》，载徐国栋主编《中国民法典起草思路论战—世界民法典编纂史上的第四次大论战》，中国政法大学出版社，2001 年 10 月版，第 311页。

　　○25杨舆龄：《民法概要》，台湾，1999 年 5 月修正版，第 1 页。

　　○26郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局，1979 年 11 月第 11 版，第 8 页。

　　○27张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997 年 7 月第一版，第 9 页。

　　○28杨立新：《中国两次民律草案的编修及其历史意义》——〖大清民律草案民国民法典草案〗点校说明，吉林人民出版社，2002年5月版，第 1 页。

　　○291915 年10月30 日《司法公报》第三次临时增刊。

　　○30江旭伟撰稿、张晋藩总主编、朱勇主编：《中国法制通史》第九卷，法律出版社，1999 年 1 月第一版，第 638页。

　　○31梁慧星、俞江著《近代中国民法学中的私权理论》〖序一〗，北京大学出版社，2003 年 8 月版。

　　○32李显冬：《从【大清律例】到【民国民法典】的转型》，中国人民公安大学出版社，2003 年 10 月版，第 343 页～390 页。

　　○33饶鑫贤：《中国法律史论稿》，法律出版社，1999 年 10 月第一版，第 62 页。

　　○34饶鑫贤：《中国法律史论稿》，法律出版社，1999 年 10 月第一版，第 63 页。

　　○35张晋藩：《论中国古代民法研究中的几个问题》，“政法论坛”，1985 年 5 月。

　　○36潘维大：《英美法导读讲义》，台北，瑞兴图书公司，1998 年，第 35 页。

　　○37〖英〗密尔松著，李显冬等译：《普通法的历史基础》，中国政法大学出版社，1999 年 11 月第一版，第 18 页。

　　○38林　乾、张晋藩：〖《户部则例》的法律适用—兼对几个问题的回答〗，载朱勇主编：【《崇德会典》·《户部则例》及其他】法律出版社，2003 年月第一版，第 95页。

　　○39黄宗智：《民法的表达与实践：清代的法律、社会与文化》，上海书店出版社，2001 年 8 月第一版，第 217 页。

　　○40萨维尼在这里引用了包塔利斯在立法会议上的发言。Cfr　.Savigny，op.cit.，p.139.

　　○41瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，1981 年 12 月第一版，第 321 页。

　　○42梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社，2001 年10 月版，第 3页。

　　○43梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社，2001 年10 月版，第 7页。

　　○44江平：《制订一部开放型的民法典》，载《政法论坛》2003 年第一期。

　　○45梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社，2001 年10 月版，第10页。

　　○46〖英〗密尔松著，李显冬等译：《普通法的历史基础》，中国大百科全书出版社，1999 年 11 月第一版，【第二版序言】Ⅱ。

　　○47〖英〗密尔松著，李显冬等译：《普通法的历史基础》，中国大百科全书出版社，1999 年 11 月第一版，【引言】六。

　　○48杨立新：《中国两次民律草案的编修及其历史意义》——〖大清民律草案民国民法典草案〗点校说明，吉林人民出版社，2002年5月版，第13页。

　　○49梁慧星：俞江著《近代中国民法学中的私权理论》〖序一〗，北京大学出版社，2003 年 8 月版。

　　○50杨立新：《中国两次民律草案的编修及其历史意义》——〖大清民律草案民国民法典草案〗点校说明，吉林人民出版社，2002年5月版，第 13 页。

　　○51江平：《制订一部开放型的民法典》，载《政法论坛》2003 年第1期。

　　○52杨立新点教：《大清民律草案·民国民律草案》，第 3 页。

　　原载于《中国司法》