主讲人：李永军

　　中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师

　　中国政法大学民法研究所所长

　　评议人: 高圣平博士

　　中国人民大学法学院副教授教授

　　主 持 人：吴春岐

　　山东师范大学政法学院副教授

　　中国人民大学法学院博士研究生

　　时 间：5月16日(周五)18：30

　　地 点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际报告厅

　　主持人：尊敬的李老师、高老师、同学们，大家晚上好，今天“民商法前沿”论坛非常高兴的邀请到中国政法大学民商法经济学院李永军教授给我们做一场题为物权法理论与立法中的问题分析的报告。另外，我们也非常高兴的邀请到高圣平老师担任本次讲座的评议人。

　　大家都知道，李老师在民法总论、合同法、物权法、破产法等领域都有着非常精深的研究，而且有着非常独到的见解。其实去年我们就一直与李老师进行联系，李老师就说对这个问题没有研究的很成熟，今天李老师就把很长时间研究的成果向我们做一个介绍，下面我们以热烈的掌声欢迎李老师开始今天的报告!(掌声)

　　主讲人：谢谢各位同学，非常高兴接受这个邀请，与大家探讨一下物权法有关的理论问题以及立法当中的一些问题。应当说，我们政法大学的民商经济法学院与人大法学院有着很深的历史渊源，一直有着友好的很好的交往，尤其是在学术方面都互相给予支持。所以，我到这里做报告感觉与政法大学没有什么区别。其实去年吴春岐博士就邀请我来与大家做一个交流，当时我感觉对物权法的有些问题考虑的不是很成熟，经过这一段时间的思考，决定今年的五月份与大家做一个交流。但是这里面的问题是不是都搞清楚了，也很难这么讲，至少我觉得，物权法中有一些问题现在已经初露异端。物权法出台之后很多学者都在讲授或者解读物权法，特别是物权法通过之后很多博士、硕士论文都在探讨物权法的许多问题，但是对物权法深层次问题的探讨还不是特别的完整。目前为止，对物权法进行系统检讨的文章我还没有看到。所以，我今天就以这个题目作为一个切入点，与大家一起进行交流，我也希望通过这样的交流对我们彼此都有所启发，因为我的思考也不是很成熟，至少它是存在的一个问题。当然，我对存在的一些问题的见解也不见得是正确的，还希望引起大家的注意和思考。

　　第一个问题，关于物权法中关于物权行为及其无因性问题的反映

　　在我们国家，到底承认不承认物权行为以及无因性?在理论上是存在很大争议的。有着比较明显的两种意见：一种观点是坚决反对物权行为及其无因性;另一种观点是支持物权行为及其无因性的。

　　下面我们就分析一下，我们的物权法中有没有物权行为独立性及其无因性的体现。或者更深层次的一个问题就是说，德国法是承认物权行为独立性及其无因性的。当我们接受了德国法这样一个制度之后，这个问题是不是能够避免?我们物权法中的立法技术是不是真正在这样一个问题进行了比较好的回避，是不是解决了这样一个问题。对于这个问题我自己的看法认为，当我们的法律承认了三个概念之后，这个问题就难以避免，那三个概念呢?第一个概念是就是法律行为;第二个概念是债权;第三个概念就是物权。也就是说，当我们承认了法律行为这样一个概念，承认了物权、债权二分，这样一个问题上一个必然的逻辑推进，还是说通过价值判断去避免这样一个逻辑推断的结果。

　　法律行为的概念大家都非常清楚，我的基本判断就是，当我们承认了这样三个概念之后，债权行为和物权行为独立性和无因性是必然的结果。因为我们法律行为的核心就是意思表示，不同的意思表示它会在债权领域和物权领域发挥完全不同的效力。比如说，订立一个合同，你的意思表示是什么，它会决定这个合同不同的效力。我们订立一个买卖合同，这个买卖合同显然是一个合意，这个合意里面既有一方的权利义务，也有对方的权利义务。因此，它的权利义务具有对应性，由此它体现出来的债权行为必须是有因的。而物权行为的意思表示恰恰不是这样，它是一个转移所有权和接受所有权的合意，这里面没有对价的问题，我把东西交给你，你必然会接受，你在接受所有权的意义上接受我的交付，这是因为不同的意思表示它会决定不同的权利类型。比如说租赁合同和买卖合同，一个是转移所有权，一个是转移使用权，这是因为交付的意思表示是不一样的。所以，产生了不同的权利。德国学者梅迪库斯讲的非常清楚，债权行为一般是有因的，物权行为一般是无因的。这句话应该说不是因为德国法与中国法的区分而导致的这样一个问题，恰恰就是因为法律行为和物权、债权二分的结构必然会产生这样的问题和后果。所以，我们对法律行为和物权、债权二分的结果应该有一个非常好的掌握和深入的探讨。

　　在大陆法律这样一个物权、债权二分的前提之下，它对整个法律体系的安排或者结构会产生什么样的影响很值得我们深入研究的问题。我们在继受国外法律的过程中，应该说我们是一个逐渐成熟的过程，但是我们也出现了一些问题，是不是我们继受了一个国家法律的外表，而没有继受这个国家内在的东西。所以，在我们民法典的立法过程中是不是存在这样的问题。我们在研究法律行为的时候，有些学者是反对物权行为的独立性，更不用说无因性了，连独立性都不承认。我就想，这样一种反对是经过严格考察以后的结论，还是一种主观的排斥。我们中国的学者与日本的学者交流比较多，日本是没有这个概念的，是不是我们受到了日本的影响所以反对的声音就比较高，但是日本这样一种做法是不是合适的本身就值得我们进行探讨。物权行为中的意思表示是不是一个独立的债权行为意思表示?在95年以后的学者著述当中，有些甚至学者认为，所谓物权行为中的意思表示是一个杜撰出来的，其实它没有意思表示，它与债权行为中的意思表示是合二为一的。我想这样一种观点是很难被接受的，我们也可以说，一个物权的变动是不是债权行为的必然结果?也就是说，这种履行交付的东西是不是一种合同的必然结果?是不是真的没有意思表示?是不是不是一个法律行为?我举一个例子来说明，我与别人订立一个买卖合同，我把钱交给了别人，然后你给我交付货物。比如5月12日你必须给我交付货物，这一天正好赶上大地震，我正在募捐钱物，你来给我交付货物的时候是不是需要意思表示，如果你把货物给我的没有意思表示，那么，你到底是履行合同的交付义务，还是你在捐助物品?如果没有相应的意思表示肯定是存在问题的。当萨维尼讲交付是一个真正的法律行为的时候，我想这句话是非常有道理的。交付确实是一个法律行为，它是有意思表示的。当然，这个问题具体进行考察需要一个很长的过程。

　　大陆法系为什么物权、债权二分?物权、债权二分之后对整个体系有什么影响?物权、债权二分之后的法律行为是一个什么样的结构?如果贯彻物权、债权二分的话，是不是必然要贯彻物权行为的无因性?这个考察需要很长时间来进行，我对这个问题的分析文章过一段时间就会发表。我们国家的物权法包括合同法对于物权行为的独立性和无因性是一种什么态度?我们来考察一下。物权行为是不是独立债权行为?也就是说，一个买卖合同订立之后，所有权的转移是不是独立买卖合同?例如，所有权保留制度，合同法规定了所有权保留，合同法的第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”所有权保留到底是债权中的问题还是物权中的问题?在所有权保留中买卖合同有没有损失?物权合同有没有生效呢?显然，买卖合同首先要生效，然后才会发生交付出卖物、支付价款的义务。所以，所有权保留问题是物权行为的附条件，不是债权行为的附条件。德国学者沃尔夫他在物权法谈到这个问题的时候认为，中国法已经承认区分原则另一个重要证据就是所有权保留制度，所有权保留是对所有权转移附加了延缓条件，该延缓条件只能解释为所有权转移的约定及处分行为，而不是针对买卖合同本身的内容，否则没有办法理解买方的请求权问题。德国最著名的物权法学者斯蒂尔纳认为，所有权保留制度是在债权行为和物权行为区分的前提下才能够合理的构建。所以，所有权保留制度在我们国家的法律制度上，显然是一个物权行为和在债权行为区分的一个很有力的证据。

　　另外，一个证据就是我们所讲的公示和公信的原则。我们对公示和公信原则是一个公式化的接受，但是至少在我看来，物权法对公示和公信原则没有得到完整的解决。首先，公示的东西到底是什么?是物权的享有还是物权的变动?权威的教科书包括学者的理解都是不一样的，有的学者认为，物权公示的一个权利的变动过程，比如说，它既公示物权的享有，也公示物权的变动。但是我们看德国的教科书他对这个问题的表述也是不一样的，在斯蒂尔纳的教科书中他认为，公示有三个作用，权利推定、权利转让、权利的变动。如果我们这样的来理解的话，我们会发现一个问题，既然物权公示具有物权享有的标致，它可以进行推定的话，为什么我们的物权法还专门规定占有制度呢?占有是权利的外观。既然公示已经有了这样的作用了，为什么还要规定占有制度呢?尤其是我们与日本法的结合来研究这个问题的话，这个问题就大了!因为日本法在不动产、动产方面都是不承认公示、公信的，他们认为是意思主义。一个房屋虽然登记的是我的名字，但是我已经与别人签订合同了，签订合同之后所有权转移了，现在房屋登记的虽然是你，但是房主已经变化了，所以你的登记根本不是房屋享有所有权的标志。日本法上的登记公示与大陆法系一般的国家规定完全是不一样的，虽然东西没有交付，但是所有权已经转移了，你的这个占有就没有公示作用，虽然占有不见得你享有权利。当我们把日本法与德国法混合来进行研究的话，因为这是完全不同的两个体系，所以说，我们在研究物权法的时候出了很多主义、很多原则，实际上看来这些东西都不是真实的，因为他们是两个完全不同的系统。在日本法的体系之下规定占有是非常重要的，如果不去规定占有的推动力的话，那么他们的动产交易是没有办法进行的。但是在德国法的结构之下，它的公示作用能够不能够替代占有权利的推定，是不是含在公示之中的?现在民法中很多基础的内容我们似乎是明白了，但是很多基础的概念恰恰是值得我们进行研究的，在我看来，像公示这样的问题写一篇博士论文都不为过，它可以把我们很多理论问题进行系统的整理，公示与动产、不动产基本类型的区分包括一系列财产的变动都有极大的关系。虽然大家对公示到底是什么东西存在争议，但是对于公示有两点我想大家是没有争议的，第一点就是物权具有公示，债权是不需要公示的。也就是说，公示仅仅出在物权法中。第二点，只有法律行为引起的物权变动才需要公示，而其他的非法律行为引起的物权行为是不需要公示的。比如说物权法的第二十八条、二十九条、三十条的规定，是不需要公示的，像法院的判决、仲裁庭的仲裁和一些事实行为发生的物权变动不需要进行公示，就已经发生权利变动了。所以，我们说公示原则其实也是在物权行为和债权行为区分的前提之下才会有这样的问题，否则没有这样的问题，因为债权行为不需要公示，只有物权行为才需要公示。

　　公示的问题在日本和德国引起的争议是非常小的，如果只有我们引起争议的话，我们应该反思自己，我们很多研究可能都是在这样一个问题当中存在的。

　　第二个方面我们了解一下无因性的体现。无因性我讲三个例证来进行说明，我们的法律上是承认无因性的。第一点，是物权法的第106条规定的善意取得制度，该条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。为什么这条是物权法承认无因性的典型表现呢?这条没有讲到交易合同是否有效，受让人都可以善意取得。我们的规定与日本、法国的规定有很大的不同，那就是没有规定交易合同是有效的，这是不是我们立法时候的一个疏漏，其实不是!在物权法起草过程中的第四稿第110条曾经对这个问题进行了规定，它规定了四个条件，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人即使取得该不动产或者动产的所有权：(一)在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。(四)转让合同有效。这是物权法草案第四稿规定的必须转让行为有效才能够善意取得，但是我们通过后的物权法把这一款取消了，这也就是说，不管交易合同有没有效率，只要交付了之后受让人就可以取得所有权。按照日本法和法国法的规定，如果交易合同无效的话，即使受让人取得了所有权，这个交付是没有意义的，因为所有权自始没有转移，受让人不可能善意取得。日本法和法国法中善意取得很重要的一个前提条件就是，这个交易合同必须是有效的。而我们的物权法在起草过程中开始是有这样规定的，但是后来给删掉了，这绝对不是无意的。所以，我们的善意取得制度它不是建立在交易合同的有效前提之下。当然有的人提出，如果交易合同无效的话能够取得吗?当然能够取得所有权;但是按照合同法的规定应当进行返还，这个返还不是物权返还请求权，而是不当得利的返还请求权。

　　在这个问题上面，台湾地区学者史尚宽、王泽鉴曾经有过不同的看法，史尚宽教授认为，如果交易合同无效的话，买受人始终不能保有这个东西，所以你的善意取得制度其实是不完整的。但是王泽鉴现实认为，按照善意取得无因性的解释受让人已经取得了这个东西，但是你可以请求返还，这个返还恰恰不是物权的返还请求权，而是不当得利的返还请求权。不同的学者对此观点有着不同的理解，当然我个人认为，史尚宽先生和王泽鉴先生在这个问题上的看法没有本质的区别，王泽鉴先生是从纯粹的逻辑的角度来分析这个问题的，不管这个合同有没有效力，这个物权行为始终是独立和无因的，只要交付了买受人是可以取得所有权的，至于请求返还这是另外一个法律关系。但是史尚宽先生认为，如果不把合同的有效性作为前提的话，即使受让人取得了该物的所有权最终也不能保有。从这个观点来看，他其实不否认王泽鉴先生的理论。所以，我们物权法第106条的规定是一个非常典型的无因性的体现。

　　第二个制度就是不当得利制度。以前有学者曾经对此问题进行过研究，社科院法学所的杜阚玲教授曾经研究过这个问题，在梁慧星教授主编的《民商法论丛》上发表了。我们中国学者在研究不当得利制度的时候其实有一个误区，老是把不当得利与物权行为的无因性进行分离，其实不当得利制度很大程度上与物权行为无因性是直接相关的。什么叫不当得利?没有合法根据取得别人财产的就是不当得利。不当得利制度最初在德国法上是来弥补无因性所带来的问题，萨维尼教授认为，一个错误的交付也是有效的。这与善意取得是一样的，一个合同签订之后他把东西交给你了，虽然没有处分权你善意取得了，但是你取得所有权以后，这个买卖合同无效了，恰恰符合了德国人这种规定，你的买卖合同没有根据，然后你取得别人财产的，你应当返还。所以，不当得利制度是对无因性制度的一个很重要的弥补，如果没有不当得利制度的话，无因性它会在很多方面存在缺陷。在德国法、法国法甚至日本法方面，不当得利适用范围是有很大差别的，也就是说，德国人不当得利制度的适用范围比法国法和日本法要广泛的多，比如一个买卖合同无效了，把东西交付给你了，请求返还的时候，在法国法和日本法上其实很简单，那就是物权返还请求权，因为物权始终没有转移。但是德国恰恰不是这样，因为东西已经转移了，但是没有合法根据，所以请求返还。德国人的不当得利制度适用范围是比较广泛的。那我们所讲的不当得利制度到底是在什么意义上适用的?是在承认无因性的前提下来适用的呢?还是不承认无因性的前提下适用的?这个问题值得我们进行研究，因为我们是不清楚的，所以导致了很多问题。

　　第三个制度是瑕疵担保制度。我们的担保法规定了权利瑕疵担保责任，但是按照传统的民法，这个瑕疵担保责任有两种形式：一种是品质瑕疵，一种是权利瑕疵。我们思考一下瑕疵担保责任与违约是什么关系?我们的合同法没有规定品质瑕疵，而规定了权利瑕疵担保责任。很多人认为，当我与你订立一个买卖合同，当我的标的物品质有问题的时候，直接确定为违约不就可以了吗，干嘛还要规定瑕疵担保责任呢?如果按照这个思路来进行推理，权利的瑕疵担保责任也是不需要的。比如说合同法第150条规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。这个规定为什么要规定?如果说我买你的东西，第三人追究了，那你属于不属于违约呢?这种问题为什么违约责任解决不了?为什么品质瑕疵担保责任能够解决呢?也就是说，我们的合同法为什么仅仅规定权利瑕疵担保，不规定品质瑕疵担保呢?我记得在98年的时候，我们政法大学有一个硕士生就发现这样一个问题，他写的硕士论文就是瑕疵担保责任与违约责任的关系?他的基本观点认为，违约责任可以替代瑕疵担保责任。清华大学的王洪亮博士曾经写过一篇文章就是《德国法上的瑕疵担保责任》，瑕疵担保责任与无因性到底是什么关系?如果说，在一个买卖合同有效的前提下，瑕疵担保责任与违约责任是没有太大的区别;如果合同有效，你给我交付的标的物质量有问题，权利有问题，这个时候违约确实能够解决这个问题。当然，瑕疵担保责任是无条件的，不需要不可抗力等等这些东西，但是违约责任还有一个免责事由。也就是说，瑕疵担保责任其实比违约责任对出卖人的要求更加严厉。但是总体上来看，它们的差别并不是太大，免责事由毕竟是例外。但是在德国法中它有一个无因性问题，当一个买卖合同无效的前提下，但是你能够善意取得，这种情况下应该怎么办呢?违约责任显然没有了，这也不能根据合同追究违约责任，但是对方能够善意取得，如果这个时候标的物出现了瑕疵或者出现了第三人追究的情形，这个时候应该怎么处理?这时候瑕疵担保责任能够独立担当这样一个使命。王洪亮博士认为，瑕疵担保责任确实与无因性是相关的。如果反思我们的合同法仅仅规定权利瑕疵担保的话，确实没有什么意义。在一个无效合同的前提下，这种东西根本没有什么意义。

　　所以，我们在物权、债权二分的前提下，又承认法律行为这样一个背景之下，我们如果不把这个概念界定清楚的话，这在我们的研究当中会产生很多问题。比如日本是不承认物权、债权是二分的，它也不承认物权行为无因性及其独立性，可是物权法上这个主义和学说最多的就是日本的法律。在物权变动这些方面，我们看一看日本学者的著作，争论实在是太大。而争议最大的恰恰是在物权、债权是二分的前提之下，它也不承认物权行为无因性及其独立性，由此导致了很多问题。如果不承认物权变动的所谓登记生效、交付生效的话，最直接的问题就是，我们讲到物权的所有概念都是有问题的，这样物权与债权的区别就不是太大了。一个债权如果进行登记也可以对抗第三人，预告登记不就是这样吗，债权登记也可以对抗第三人。但是债权的生效恰恰不需要登记，所以德国人的法律体系结构要比日本、法国要精妙很多。如果仅仅是对抗不是生效主义的话，债权也可以达到这种生效。我们对这个一直比较模糊，其实有一个问题在我们的实践中是存在很大问题的，例如合同法第五十八条的规定到现在也搞不清是什么意思，给实践造成很大问题。该条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。例如咱们两个订立一个合同，现在合同无效被撤销了，我请求你返还标的物，如果我们对物权行为无因性这个问题不清楚，我请求你返还财产的时候应该怎么请求你返还呢?是物权的返还请求权呢?还是不当得利的返还请求权?按照我们现有的制度规定，不当得利的返还请求权的时效时间是很短的，只有一年的时间;而物权的返还请求权按照说没有期限，即使适用诉讼时效也是两年。这对请求权人的影响是非常大的，在实践中的适用也比较混乱。另外，他们返还的范围也是不一样的，到底是物权请求权返还，还是债权请求权返还，有时候的差别也是很大。如果返还义务人破产了，如果是物权请求权的话，它是取回权的，是可以拿走的。如果是不当得利，这是债权，应当按照比例去进行受偿的。所以，我们有的时候包括立法包括学理对物权行为无因性这种迟钝、不明确的反映给实践造成的损害是比较大的。在中国这不是一个理论问题，而是一个实践问题，但是我们对这个问题还没有完全的解决。甚至有人认为，物权返还请求权可以与不当得利请求权可以竞合，其实这是很荒唐的。从罗马法以来，不当得利请求权与物权返还请求权是不得两立，我们居然还承认它可以竞合，这怎么可以竞合呢?因为他们一个承认物权行为的有因性，一个承认无因性，二者之间完全是不可以竞合的。

　　另外，关于合同法第51条的规定，这与物权法的关系也是比较大的。不知道为什么合同法当时规定出这么一条来。该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”有人认为，这种情形效力待定，这个效力待定到底是债权合同效力待定呢?还是物权合同效力待定呢?如果是物权合同效力待定的话，它不应该规定的在合同法当中。我到一些法院去讲课，我就向法官问这个问题，这条在实践当中怎么来实施?他们回答说，这条在实践当中没有办法实施!为什么呢?如果按照这条规定，实践中很多合同都是无效的，比如说我到宝钢买了五千吨钢材，并且订立一个合同，然后我又与五个人分别签订一个每人一千吨钢材的买卖合同。那你说第二个合同有没有效力?因为这个时候第二合同的标的物还没有，更别说有处分权了。如果说这些合同的效力的待定的话，显然这是一个很荒唐的事情。因为宝钢交给我或者不交给我五千吨钢材我是说不清楚的，你怎么能说这每个一千吨钢材合同你有处分权呢?东西还没有呢?如果按照这条的精神贯彻下去，很多这样的贸易货栈就没有办法进行，因为一个买卖合同订立的时候，它的标的物不见得存在。能说这样的合同是效力待定吗?这样的话，交易安全如何保障?这样的条文规定很难在其他国家的法律条文当中找不出来，原来德国法确实有这样一条规定，就是说，标的物不存在，法律行为无效，但后来德国进行了修改。有人认为合同法第51条不是债权合同效力待定，而是物权合同效力待定。这连善意取得都不太可能，因为善意取得很重要一个条件就要求这个物权行为是有效的，他才能够善意取得。如果说物权合同效力待定，你交付的标的物怎么可能有效交付呢?买受人连善意取得都不太可能。所以，无处分权无论理解成债权合同效力待定，还是物权合同效力待定，恐怕都会存在问题。所以，这对合同法第51条的解读就有很多障碍，至少它放在合同法中是令人匪夷所思的。

　　第二个问题，关于登记的效力问题

　　登记的效力问题有两种立法模式：一种是登记生效主义，这以德国法为代表，不登记根本就没用，无论是抵押权，还是物权都是这样，没用例外。第二种是登记对抗主义，比如法国和日本采取的是登记对抗主义。但是我们国家物权法规定的就存在问题了，一会是登记对抗主义，一会是登记生效主义，而且我数了一下登记对抗的物权种类不比登记生效的少。比如抵押权中，有的是登记生效，有的是登记对抗;用益物权中有四种，至少有两种是登记对抗。

　　这样的规定算什么呢?我们对外国的法律这样规定还有很多微词，他们的法律从头到尾坚持了这个东西。我们对德国法律规定的登记生效很反感，但是他们一直坚持了这种规定，并且是统一的、一致的。而我们的物权法一会是登记对抗主义，一会是登记生效主义，我们算什么呢?我说一个笑话，美国制造汽车是后轮驱动，德国人制造汽车是前轮驱动，而我们制造汽车是四轮驱动，属于越野型的。在这样的规定之下，我们就会遇到很大的麻烦，比如什么叫物权就会存在问题，物权法第2条的规定显然是存在问题的，该条规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”因为你的地役权就没有排他性，不登记不能对抗，也就没有对抗性;动产抵押也没有对抗性，这就说明物权法的第2条和里面的实质内容是不一致的。以后我们再给学生讲课讲到什么是物权的时候就需要注意，不能再讲物权具有所谓的绝对性，债权具有相对性，这种理论在我们的物权法当中是不对的，因为物权也有相对性，比如地役权就具有相对性，因为不登记不能对抗第三人。这也就是说，我们将来在讲授物权法的时候就不能随便讲，侵犯债权一般不属于侵害行为，侵犯物权才属于侵害行为，这就错了!因为侵犯地役权的话，如果没有进行登记，恐怕就不是侵犯行为了，与债权一样，依据合同就可以产生了，不需要公示就没有对抗第三人效力。我们讲公示的目的就在于，一要发生对抗第三人效力，以免让第三人发生不测的打击，所以侵犯物权纳入到侵权行为法的保护范围，但是地役权恐怕就难说了。所以说，这种立法的不特定性很值得我们进行思考。

　　这种立法方式与我们目前学术研究包括立法的倾向是有很大关系的，因为很多国家都曾有过“拼盘”的现象，看看这个国家是怎么规定的，那个国家是怎么规定的，然后把他们的法律纳入到我们的法律当中来，由此导致这些制度前后的逻辑没有一致性。当年萨维尼与逖保发生了一场关于民法典的争议，当时逖保建议德国仿照法国民法典建立一个自己的民法典，萨维尼是坚决反对的，现在看来德国人的法律确实具有本土化特征。这么多年来，他们的民法典制度设计确实比较精妙。包括法国民法典的制度安排也是比较好的，它都具有自己本土化的特征。但是德国人如果去仿照法国民法典的话，所带来的结果可能就不是今天我们所看到的结果了。

　　第三个问题，关于登记的审查制度

　　关于登记的审查制度物权法第12条进行了规定，这个规定到底是形式审查呢?还是实质审查?该条规定：“登记机构应当履行下列职责：(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;(二)就有关登记事项询问申请人;(三)如实、及时登记有关事项;(四)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。登记机关对于不动产的登记行使的是什么审查呢?从这一条当中我们看不出实质审查的内容来。王利明教授在他的文章当中谈到这个问题的时候，他认为这是形式审查兼实质审查。对这个观点我还是比较赞同的，因为最后一句话规定了申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。这也就是说，我们的登记机关如果在审查的过程中不发现问题的话，他就不会去实地查看，这就是形式审查为主、实质审查为辅了。

　　但是我们不要忘记一个问题，公示、公信原则是建立在实质审查制度之上呢?还是建立在形式审查制度之上?这是我们需要解决的问题。如果不是实质审查的话，物权的公信力来自于何方?仅仅凭一个合同就发生物权变动，审查一下就可以了。当时的日本学者指出，日本之所以在不动产中没有适用公信原则，就是因为日本没有像德国那样有实质审查制度，所以他们不敢这样做。你说你登记了，但是登记的实质内容与实际权利不相符，然后赋予登记公信力的话，对实际权利来说是一个很大的损害。日本当时没有建立完整的不动产实质审查制度，所以他们的物权法就不太敢坚持公信原则。而我们的物权法第12条规定的不是实质审查制度，但是这种登记是具有公信力的，例如物权法第16条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。”这也就是说，登记机关没有进行实质审查，但你怎么知道登记具有绝对的效力啊!我们的物权法赋予了登记的公信力，但是在登记的时候没有强行的规定实质审查制度，这样将来实施起来会出现什么问题呢?

　　日本和法国虽然实行对抗生效制度，但是他们还有一套制度，这个制度就是公证制度。不动产的变动进行公证，他们没有实质审查制度，但是他们采用公证制度来配套。我们的不动产变更登记从来不要求公证。现在不动产对当事人这么重要，像北京、上海、深圳这些地方的房价这么高，这么简单的就把它进行了变动，没有公证制度，也没有实质审查制度，这对于交易安全的破环是非常大的。

　　第四个问题，关于征收的问题

　　征收制度当中存在两个问题：第一个问题是征收的理由。我们征收的理由是为了社会公共利益，但是我们如何来界定公共利益?公共利益的概念是非常难以界定的，现在我的一个研究生正在专门研究世界各国对于公共利益的界定，他就发现，在不同的场合对于公共利益的理解是完全不一样的。在征收中对于公共利益的要求是非常严格的，而我们的物权法规定了为了社会公共利益可以征收，公共利益的概念我们都没有界定清楚，那将来我们在实践中如何落实公共利益呢?例如，某个小区周围没有餐馆，我要建造一个饭店，现在说了这就是为了公共利益。居民没有地方吃饭怎么办呢?需要把一些居民房屋推掉来建造一个餐馆。再比如这个小区没有商店，大家购物非常不方便，然后把一些居民的房屋推掉建造一个超市。如果都是这样的话，麻烦就大了，如果我们家周围没有体育馆，盖一个体育馆等等情形，如果这些都成为公共利益这还了得啊?所以，物权法对于征收的规定我还是很担心的，对于当事人将来造成最大损害的可能就是这一条的规定。

　　在物权法起草的过程当中，有学者提出来是不是对公共利益做出明确的界定，但是很多人认为公共利益的概念很难做出明确的界定。但对公共利益我认为至少应该有两点认识：第一点，公共利益是为了不特定的多数人利益，比如修建公路、学校;第二点，公共利益具有直接性。比如说修马路，最终会给不特定人、多数人带来利益。再比如建设公园，为大多数人提供休闲、娱乐的场所，它应该具有直接性。

　　其次，关于征收我所担心的第二个问题就是物权法第28条的规定，该条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”这条规定非常不符合中国国情，有些国家可能也是这样规定的，就是政府做出征收决定的时候，物权就发生变动了。其实这个时候很不适合中国的国情，首先，那一级政府可以说他们做出征收决定之后就可以生效，这是我们不可想象的。本来我们有些地方政府就肆无忌惮，现在物权法又进行了这样的规定，盖上政府的大章，村民的房屋就被征收了。你说，你不服，那你到法院上诉啊?有的地方法院不敢受理，即使受理了，按照我们正当的诉讼程序，一审要六个月，二审三个月或者六个月，一年的时间就这样过去了，等你官司打赢了，房子也没有了。政府做出决定的时候房屋就被征收了，等你官司赢了以后回来一看一栋大楼盖起来了。那你怎么办呢?给你进行补偿吧!那补偿的标准又是什么呢?在同等地段要给这个房子的话，可能很贵，但是恐怕你很那得到这样的补偿。所以，这个规定是非常不适合中国现阶段国情的。将来我们的司法解释应该对此做出解释，到底是哪一些政府、根据什么程序可以征收，应当做出明确的解释。否则，对广大弱势群体利益的损害是非常大的。

　　第五个问题，《物权法》中第46条和第49条的规定似有不妥

　　物权法第46条、49条的规定是存在一些问题的，其实梁慧星先生曾经在讲课的时候也提到这个问题。比如，第46条规定：“矿藏、水流、海域属于国家所有。”矿藏、海域可以说是属于国家所有，但是水流属于国家所有就存在问题了，比如长江、黄河属于国家所有就存在问题了，例如95年长江发大水淹死了人、冲毁了农地怎么办呢?将来是不是可以进行很多诉讼可以告国家而要求国家赔偿。不是规定水流属于国家所有嘛，现在发水把我们家给淹了，这该怎么办呢?甚至不慎掉入河中淹死了，要求国家赔偿怎么办呢?在浙江就发生了这个问题，有一个小孩子在河流旁边游玩的时候掉入河中被淹死了，最后就起诉水利局，要求水利局赔偿。水利局说：“我们怎么赔偿呢，历朝历代也没有要求这样赔偿的啊，要求我们去赔偿的话，这是非常麻烦的，我们需要派多少人到河边站岗啊，看着河道不要让人掉下去，这样的要求显然没有办法管理河流。否则，需要给河流加盖子，这样的话成本就太大了，并且也是不可能完成的。物权法出台之后，再讲这样的话就没有什么道理，因为按照侵权行为法的规定，任何一种自家的东西对他人构成威胁的，你负有看管责任。例如你们家挖一条沟，别人掉下去了摔伤了，你们家肯定是要承担侵权责任的。像黄河、长江都是历史形成的，确实没有政府为此负有责任，但也没有那个政府规定河流归国家所有的。我们的物权法既然这样规定了，如果将来长江、黄河发大水淹了人的话，这种诉讼就可能产生。

　　另外，物权法第49条也有类似的规定。该条规定：“法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。”这也存在相类似的规定。比如梁慧星教授讲到，野生动植物资源，属于国家所有。像天鹅是随着不同季节流到的，冬天飞到越南去，夏天又到中国来，你说天鹅具体归那个国家所有啊?如果说天鹅属于中国所有的话，飞到越南属于领土侵犯，再传染上禽流感的话，越南可以要求我们赔偿的。其实很少有国家的法律会这样进行规定，这也会给国家带来无形负担。

　　第六个问题，建筑物区分所有中的车库、车位归属以及业主的权利的问题

　　对于这个问题我讲下面两点：首先，就是物权法第74条的规定。该条规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。特别是第二款的规定，如果仔细研究就会发现问题，这句话的归属是确定的，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。谁有权出售、附赠或者出租啊?归属谁，谁才有权进行处置!这样的规定显然属于开发商，否则不会规定出售、附赠或者出租的条款。所以，物权法出台之后，对于很多业主都是有很大损害的。我本人就是受害者之一，我们小区在物权法没有出台之前，小区的车库或者车位从来不敢卖的，它不清楚这些车位的归属到底属于谁。大家想一想，车库的归属问题在法律上有一个障碍，很难界定车库的所有权问题，为什么呢?因为原来的土地使用权是单一使用权，业主缴纳了土地出让金了，这就包括地上和地下土地，涉及车库的问题是一个孤魂野鬼，它没有归属。如果按照物权法的规定，土地使用权归谁，是不是建筑物就归谁啊?另外，物权法第42条规定：”建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。原来也是这样执行的，土地使用权属于谁，地上和地下的建筑物就属于谁。现在业主都缴纳了土地出让金了，土地使用权是业主的啊，开发商没有办法登记车库的所有权问题。但是，物权法出台之后就发生变化了，为什么呢?因为物权法出现了空间权，地表、地下和地下的土地使用权可以分别设立，这其实就给开发商找到一个很好的出路，开发商可以缴纳一部分土地出让金，就把车库的所有权拿到手了。我们的小区在物权法出台之后，开发商就开始出卖车库了，由此还发生了很多纠纷。

　　其次，关于区分所有权与业主的关系问题。物权法第76条规定：“下列事项由业主共同决定：(一)制定和修改业主大会议事规则;(二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约;(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;(五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金;(六)改建、重建建筑物及其附属设施;(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。按照第二款的规定，第六款的规定，专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意就可以了。假设一个小区是一栋楼的话，这栋楼有三百户业主，假设有两百户业主同意这栋楼不合适，我们拆了以后重建，其他剩余的一百户业主反对也是无效的。假设重建了以后这一百户业主买不起这个房屋了，这一百户应该怎么办呢?按照物权法76条的规定就可以改建。如果这样的话，将来能不能实行?如何实行?另外，这条规定适合不适合中国国情，至少在我看来我接受不了，对于这条的规定我是坚决反对的。因为我住的小区好多人确实很有钱，说不定那一天就把我赶出来了，我就无家可归了，应该说我的这种思想代表了一大批业主的思想。因为我们大部分人是属于工薪阶层的，买起房子确实不是一件容易的事情，然后三分之二以上的业主同意以后就可以把我的房子拆掉，那我去什么地方住呢?至少现在这样的规定我们是很难接受的。

　　其实德国的法律也有这样的规定，但是他们的规定非常严格，一个小区里面你想把你的房子卖给谁的话，还需要经过小区三分之二以上业主同意的。如果其他业主不同意你出卖房屋的话，他们是享有优先购买权的。甚至，还有一条规定更加严格，如果某一个业主的行为不端，小区是开始把你开除出去的。

　　第七个问题，关于用益物权中的动产上的用益物权问题

　　物权法第167条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”按照这条的规定动产就可以设定用益物权，但是按照物权法定原则内容、种类由法律规定，用益物权恰恰没有规定动产用益物权。用益物权只设定了四种：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权，动产如果设定用益物权呢?我也曾经向一些学者了解，他们说：“德国人有这样的规定，将来我们也可能设定。但是这里面就有问题了，德国人确实规定了用益物权是可以设定在适用动产上的，但德国对用益物权有明确的规定，他们认为：“未在动产上设定用益权，所有人必须将物交给取得人，并且双方当事人必须达成关于取得人享有用益物权的合意，准用第929条、第930条、第931条、第932条、第933条的规定。他们对于动产的内容、种类、方式都有明确规定，而我们的物权法只规定了动产可以设定用益物权，但后面没有说怎么设定，而且也没有任何的种类规定。这样的话，我们的动产能够设定用益物权吗?我本人表示怀疑!

　　所以，实际上从物权法定的角度来看，中国是不可能存在动产用益物权的。如果说将来想适用的话，加上一个种类就可以的，这里也用不着为将来打下一个伏笔。

　　第八个问题，关于抵押权的问题

　　这个问题我主要讲下面三个方面：

　　首先，关于物权法第191条的规定，该条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”这也就是说，抵押期间未经抵押权人同意，抵押人不能转让财产。按照物权法规定的公示、公信原则，他就可以对抗第三人，比如一个人的房屋设定了抵押权，并且还进行了登记，那这个房屋的转让为什么要经过抵押权人同意呢?因为对物权不如对人权，这个房屋有抵押权登记了，不管卖给谁，它不妨碍抵押权人对抵押权的行使，否则它就不是物权。如果登记了都不能对抗第三人，那还是什么物权呢?如果能够对抗，登记了，它就不应该妨碍转让的效力。原来的担保法就是这样规定的，物权法出台之后我想这个问题会有改观，但遗憾的是，物权法出台之后这个问题仍然没有改观。物权法规定的所谓的公示、公信原则的效力何在?显然第191条是建立在物权不能对抗第三人效力的基础之上的。如果这样的做，登记是没有任何意义的。登记了还要告诉你，登记本身就是一种公示，所谓公示就是以公开的方式告诉你，怎么还需要告诉你，让你同意呢?这显然是存在问题的

　　其次，关于浮动抵押的问题。虽然物权法第181条、第189条和196条规定了浮动抵押，第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”第189条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。”第196条规定：“依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：(一)债务履行期届满，债权未实现;(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;(三)当事人约定的实现抵押权的情形;(四)严重影响债权实现的其他情形。”很多人对它的好处进行了许多的宣传，但是我们是否还应当看到它的另外一面，我查阅了一下英国的有关资料，在英国浮动抵押能够实行的企业是非常少的，只有信用极高的企业才能够进行适用。大家想一想，它是建立在非常诚信的基础之上的，我用我企业的产品对你进行了抵押，但是它不妨碍我对产品的处置，不妨碍企业的生产经营。这条规定真正适合我们的国情吗?其实很难执行!这个制度看上去很美，但是在中国真正实行是不是能够适用?担保法就出现了很多问题。这个登记怎么进行登记，当然登记的办法肯定会出台，这也肯定是目录登记。

　　第三，关于动产抵押的问题。我历来认为动产抵押对交易安全的破坏是非常大的，如果动产抵押不能对抗第三人的话，还可以理解。但是我们的动产抵押不仅可以登记，还可以对抗第三人，而且没有台湾地区法律规定的那样，它还有一个目录，哪些目录可以抵押，我们连目录都没有。我们都知道，动产种类繁多，我怎么知道你这个动产有没有抵押呢?怎么办呢?台湾地区、日本他们在特别法中规定，他可以通过贴标签、打刻等方式让大家看出来这个东西已经抵押了，如果没有这种相应制度的话，它对交易安全会产生很大的影响。而且如果做到公示的话，它的成本可能会比较高，将来我们对动产抵押应当怎么实行确实需要仔细的探讨。哪些动产可以抵押?是不是所有的动产都可以抵押?没有目录是不行的!比如一个菜农把种西红柿抵押了，我买西红柿怎么办呢?如果保护购买人的话，抵押权人的抵押权没有了;如果保护抵押权人，购买人怎么办呢?这种动产抵押对交易安全的影响是非常大的。我记得在物权法起草的过程中，我参加多次有关的会议，每次会议德国人都警告我们，他们说：“动产千万不可以抵押，因为它与动产的公示、公信原则有很大的关系。

　　第九个问题，关于质押的问题

　　关于物权法的第228条的规定，我始终觉得它不是也法律问题，该条规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”当时我就很难理解这一条的规定，因为大家都知道，银行有一个部门叫征信局，他会对个人的信用进行采集。我们的征信机构主要建立在贷款不良的记录方面，因为这个系统是由银行来掌握的。这样我就有一个想法，我们讲的登记制度都是在保护交易安全的前提下来讲的，比如房屋抵押了到房屋登记机关进行登记，登记的目的是保障抵押权人的权利，不能让别人随便给你卖了。应收账款实际上就是一个债权，债权去质押了，为什么会在征信机构去办理质权登记呢?债权如果进行质押的话，有一个很大的问题就是，必须控制债务人不能清偿债务，控制债权人不能放弃债权，它与登记没有关系。所以，到征信机构办理初始登记这种做法与交易安全始终没有关系，与质权人的权利、债务人和债权人一点关系都没有。

　　当然，也有人进行解释，说：“银行有这样系统，有贷款客户的信息。但是，应收账款不一定都是银行的，个人都没有应收账款吗?如果你借我的钱没有还，我用这个给你质押了，这个属于不属于应收账款呢?征信机构能不能办理这个质押?恐怕是有问题的。从立法的角度来看，这可能是有背景的。这个背景可能与担保法的法理没有任何的关系。

　　至于物权法的问题还有很多，由于时间的关系我就讲到这里，这些问题可能我的理解也不太成熟，这也是我个人的一些想法，我们也不能老为物权法唱赞歌，我们也应该看到它不足的一面，希望这些问题能够引起大家的注意，谢谢大家!(掌声)

　　主持人：谢谢李老师精彩的演讲，李老师从物权法中关于物权行为及其无因性的反映等九个方面，对物权法理论和立法当中的问题做了一个梳理，非常多的问题都有着很独到的见解，比如提出登记为什么出现混合的模式，会出现一些矛盾。下面我们就有请高圣平老师进行评议，高老师也一直参与物权法立法工作，而且很多领域都有独到的解决，特别是对动产抵押、应收账款等方面都有着很深的研究，下面有请高老师对李老师的报告做评议!(掌声)

　　高圣平老师：首先，对李老师的演讲进行评议我是没有资格的，只是对李老师演讲当中的问题谈一个我个人的看法。其次，春岐博士说的这些溢美之词可能也效率待定，(笑)因为我们两个是师兄弟，这些话语大家不要相信他的介绍。下面我对李老师演讲当中提到的问题谈几点我个人的看法：

　　第一，在我们国家立法当中无论是登记也好，还是交付也好，作为公示的两种不同的方法，在我们一个法里面出现了体系的紊乱。刚才李老师也谈到了，有的方面是生效，有的方面是对抗，这种适用主义的立法模式可能已经受到了国外学者的批判，在物权法出台之后，现在国内大约召开了四次国际研讨会，国际的学者对这一块的回应也是非常积极的，我们在这里没有保持一种统一的体例。我们也一直在提究竟是登记生效还是登记对抗，例如都是一种担保的方式，在物权法里面动产抵押它的登记采取的是登记对抗。但是同样也是一种公示的方法，在动产质权里面它的占有是一个生效要件;还比如权利质权里面，他们也是要登记。在法国法上还是英美法上，我们都把这种权利作为动产来处理，权利质权的登记也是生效的。所以，同样一个类型的财产，不同的公示方法，采取的是不同的公示的效力，这是不是说交付就比登记更加有效，这个法政策上需要我们重新进行检讨。

　　第二，为什么在动产上也可以设定用益物权?我记得这个问题进行讨论的时候，可能是为了针对融资租赁，因为在融资租赁交易里面虽然我们国家在合同法里面把它作为一个有名的合同，作为一个独立的交易类型来进行规定。但是在融资租赁里面我们现在发现可能中间物权的问题会更大，就像李老师刚才所讲到的，对于这种动产你的所有权和公示的基本原理是相背离的。所以就出现了西方学者经常所批判的那样，这是一个虚假的财富，它没有一定的公示方法。在融资租赁法立法的过程中间，其实有很多学者提出了不同意见，对于这种发源于英美的交易形态在大陆法上怎么样进行制度设计，在世界上没有任何一个国家把融资租赁的交易设定成一个动产的用益物权，台湾地区的法律对此也是在法外进行发展的，但是他们把融资租赁解释为动产担保交易。在我们国家的立法过程中间，当时可能设想，对于租赁人对他人的动产上面设定一个用益物权，这样是不是会好一些。当然，李老师刚才也说了，既然这样的话，你可以在以后立法中间直接赋予租赁人在他人的动产上取得的这种权利就是一个用益物权，这也是没有任何问题的，我觉得李老师的考虑可能更为合适。

　　第三，关于应收账款质权的问题，我觉得李老师的担心是对的，而且4月29日我们也召开了一次担保物权国际研讨会，在这次研讨会上我们的征信中心介绍他们的系统从去年的12月1日开始运行到现在的登记情况，据他们介绍，截止到4月15日这个系统所登记的担保的借贷量已经达到了一百八十多个亿。但是我就试图想问他们，你这个担保的债权大多数的时候可能担保的主合同都是那种建设设施所引起的借贷合同。至于业务量来说，可能登记的底数也并不是很高。但是，就刚才李老师所提到的，由中国银行征信局来进行登记，我记得当时这个条文这样写是在河北的一个地方召开的研讨会的时候确定下来的，为什么这样写?主要就是我们国家对登记机构的设计采取的是一种依照标的物的管理机构模式来设计的登记机关，例如企业的动产由工商行政管理部门进行登记，不动产有由土地管理部门进行登记，等等，在这种模式下，如果引进应收账款质权的话，而且对应收账款质权与别的权利质权一样采取的是登记生效主义，这由那一个部门来登记呢?当时银行部门就很积极，如果放在工商行政管理部门动产抵押登记系统的话，也是可以的，但是工商行政管理部门积极性不是很高。如果采取电子登记系统的话，放在征信系统是比较好的。因为征信系统实行了全国的联网，只要你在任何一家银行有不良的信贷记录，都可以征信系统中间得以体现。银行部门就说：“干脆在我们在这个系统之外再花点钱在这个系统之外再外挂一个系统，这样不用重新建立一个系统了，而且这个电子系统的建立为以后我们国家统一动产担保的登记系统提供一个运作的经验，当时基于这个考虑就放在了中国银行征信中心。

　　但征信中心在这个系统的构建上它是两个完全的系统，一个是征信系统，一个是信贷登记系统。但是出质登记系统制度构建上可以看一下应收账款出质办法，这个系统里面很多制度的设计想照搬美国，但是也没有移植好，这又与我们制度设计本身相违背。在美国权利质权采取的登记对抗，既然采取的是登记对抗它就没有公信力，没有公信力我去提醒你潜在的交易相对人就行了，这里面登记机构也没有实质审查的义务。但是我们的问题是，我们的应收账款质权采取的是登记的生效主义，在这种前提下，应该登记相对多一点的内容，让别人来更加详细的了解，但是我们的登记系统是按照登记对抗主义之下的模式去设计的。你只要把这个信息放上去，一点击就登记上了，并且也没有系统的审查。而且它的制度设计很多方面是奇怪的，比如缺乏系统的管理机制，操作的时候也会遇到问题，是不是质权人都是经营机构才能够登陆这个系统，如果质权人是一个非经营机构，我是一个个人可以不可以去这个系统进行登记?按照现在的规定是可以的，但是一般没有发生过。为什么呢?因为你必须首先登记注册为这个系统的用户之后才能够进行登记，而且这个出质登记只是质权人登记，出质人不能登。假设我现在接受李老师的一个债权，设定一个质权的话，我在这个系统上登记的话，我必须先登记注册为这个系统的用户，并且还要缴纳一定的费用，如果我是一笔的交易，我先要登记为用户，然后还要缴费以后才能够使用这个系统。这个相对来说还好解决一些，但最难解决的就是查询，本来登记最主要的作用就是公示，我们想看都能够看到，你想要查询的话，同样也需要注册为系统的用户之后才能够查询，这就麻烦大了。这等于说我们任何一个交易的相对人如果与企业打交道的话，我要知道这个企业是哪些应收账款上已经与银行设定了质权的话，我就必须注册成为这个系统的用户，然后才能够查询，并且查一次就要缴纳一笔费用。

　　这个制度在美国不是完全电子化的，虽然也有电子化的洲，但是在电子化的洲里面也分为两种类型，一种是大宗用户，这种用户有专门的号码，但是对于一些小用户，也就是说质权人不是老设定应收账款质权，这种情况他们是一个公共的系统里面，为了这笔交易你就缴一笔钱，就可以使用了，而不需要你成为这个系统的用户。这种制度设计的时候，他们也不给我们看，最后要通过之前的时候给我们看一下，我还给他们出了一个将近一两万字对登记办法的建议，指出哪些不合理的地方。但是后来他们打电话给我说，高老师啊，你说的很有道理，但是不符合中国国情，就这样就过去了。欢迎大家以后多写这方面的文章，多关注一下应收账款质权的问题。

　　我就讲这么多，谢谢大家!(掌声)

　　主持人：谢谢李老师的精彩演讲和高老师精彩的评议，我个人感觉收获是非常的大，并且谢谢各位同学的参与，我们今天的演讲就进行到这里，谢谢大家!(掌声)

　　校对：李天帅