主讲人：李永军 (中国政法大学教授、破产法主要起草人)
主持人：今天我们有幸请到中国政法大学李永军教授，李老师是《破产法》主要起草人之一。今天他为我们演讲的题目是《破产法制定中的主要问题》，下面让我们以热烈的掌声欢迎李教授开始他的演讲。
李教授：很高兴与大家会面，探讨破产法的几个问题。
破产法从93年开始计划，94年正式开始起草，至今天已有七年的时间了。在这段时间内，在破产法起草中，就理论和草案来说，问题不是太大，但是这里面存在中国的一些现实问题，包括政治因素和社会因素。关于破产法是否出来，如何出来方面存在很多问题，那么这些问题在这七年中随着社会的发展变化，特别是国有企业的变化以及人们对经济体制改革的认识，特别是社会深层变化，已经有所改变，但是总的问题依然没有改变，所以在这儿给大家主要介绍破产法的两个问题。第一个问题86年已有一个破产法，为什么要重新起草一部新的破产法，而不是修改，就像我们的合同法进行修改?这是一个问题，也就是说要反思一下86年破产法起草时的一些问题。第二个问题讲一下破产起草过程中大家关心的、也就是有争议的十个问题。
一、重新起草破产法的原因
那么我来介绍第一个问题。至于破产法为什么是重新起草一部法律而不是修改破产法。所以在破产法的起草过程中有人说叫破产法的修改，我说，不是，它是新的起草。为什么?因为86年的破产法不论是从内容、体系还是指导思想以及理念方面，跟现在再起草《破产法》时是完全不一样的。有一个前提，就是86年的破产法到今天为止，它的指导思想、立法目的以及它的体系框架完全不能适应今天的市场经济的要求，但是我们要反思86年的破产法。86年的破产法，从我个人角度来看，我总结了三句话：第一句话，破产法在反对声中产生;第二句话，破产法在困难中生存中;第三句话，破产法在破产中破产。
那么这三句话，我来解释一下，为什么说破产法在反对声中产生，在困难中生存，在新中国也就是中国共产党的立法史上，86年的破产法是最难产的一部法律。为什么呢?因为立法在我国有一个特点，越是不懂的法律，人们越是容易通过，比如像海商法，它都很容易通过的，很多人不懂这个，甚至有一些人大代表在通过这部法律时，他连什么叫“提单”都不知道，也就是他对这个问题根本不懂。那么越是那些比较看似容易的法律，看似人人都懂的法律，人人都想说，所以，这样的法律，问题就大了。像婚姻家庭法，你说他懂法律，他不懂法律，你说他不懂吧，他也结过婚，他知道什么叫婚姻，所以婚姻法下岗职工街道老太太等讨论得比较多，几乎成了全国妇联的一部法律。她懂法律吗?她不懂，但是像婚姻家庭法，在中国涉及的问题面很大，破产法也是这样。破产法的基本理念，基本功能基本制度，他是不懂的，但破产法的直接结果是什么，他很清楚。特别是86年破产法，破产法的对象是针对国有企业。国有企业破产，这东西从开始就有障碍，当时破产法通过的时候，两次讨论没通过。两度讨论没通过，在这在共和国的立法史上是比较少的。在通过的过程中很多人痛哭流涕，捶胸顿足，似乎破产法一实施中国的社会主义就倒退了。破产法在通过时是非常困难的，但当年某位中央领导同志的力量起了很大的作用，所以这部法律如果不是由这么一个人来支持的话，很难出台，它在产生时就是一个难产儿。这有历史记载。
第二句话在困难中生存：从它产生之日起就这么困难。当时很多高层人士对这个问题理解不了，真要贯彻到司法实践中，在司法实践中没有相关的法律意识情况之下，恐怕就更困难了，所以在困难中生存有三个方面的原因：
第一个原因，就这个法律，它的制度层面存在缺陷。一个制度要想运行得好，必须这个制度本身很完善。特别是像大陆法系这样一个制度体系框架，它不象英美法律，英美法律很简单，但法官本身就有造法的功能，它能完善这个法律，它本身就是立法，但大陆法系尤其是中国，用解释弹性条款的方式来补充法律是不法的。更通俗地说一点我们的法官也没能力通过解释法律来完善法律。如果一个法律不健全，那么你希望这种法律很完善地执行，这种设想恐怕是很奢侈的。所以第一个原因是制度上的原因。造成这种制度失无不足的原因有以下几个原因。第一个原因，当时理论研究不够深入。当时制定破产法时，没有一篇象样的文章，没有一部专著，没有一个人懂得破产法。那就是说借鉴一个制度，你不了解这个制度，大家没有这种知识，什知叫破产都不清楚，这部破产法，86年通过，那时什么叫破产法确实不太清楚，在那种情况下，你想通过一部象样法律是很难的。就象今天一样，我们要借鉴很多西方的法律制度，但这种制度本身是什么，这种制度生存的环境和土壤到底是什么东西，在不了解的情况下借鉴过来之后，反而很难实行，很难完整。比如象今天的合同法一样，21世纪制定的合同法应该是不错的，可是到今天为止，什么叫预期违约中的默示预期违约和不安抗辨?这两个制度如何运用?到现在也不清楚。为什么呢?这些制度在制定时，对英美法系大陆法系之间的生存土壤协调还是了解得不够。那么这个破产法当然不能跟合同法相比，但是没有人懂这个，我们的经济体制改革需要这么一个东西，就拿过来了。所以，在理论研究不充分的情况下，希望制定一个好的法律是一个幻想。起草《破产法》的曹思源，大家都知道，他不是学法律的，是学经济的，我们有很多法律问题、制度问题，都让经济学家来解决，这是不保险的，就像我们的国有企业一样，在国务院的组织之下，制造了一批皮包公司。很多经济学家提出来，国有企业缺乏动力，为什么呢?老是拨款，现在不要拨款而用贷款。但拨改贷，这个法人就是皮包公司，没有财产，它的钱本身就是贷来的，这不是国务院鼓励创造皮包公司吗?后来李鹏上来说这样做不行，又贷改投，这才是对的，在这种情况下经济学家仅从效率方面来考虑问题。但法律跟效率，这两个是完全不一致的，所以说，经济学家制定制度时一定要从法律层面来思考，否则法律夫去了安全和公平之外，法律就不再是法律了，所以法律经济分析象波斯那一个派系，只能看作是对法律功能分析的一个新的试验和方法，是一个因素，而不是法律的全部，否则经济和法律就混淆起来了，这个原因导致了制度失天不足。第二个原因是单一目标的追求。一部私法不是把它当作私法来起草，也就是把法律不当成法律来起草，而把它当成政治目标的追求。一旦法律搭上政治目的的时候，这种法律就完全失去了存在的价值。到今天为止，我们的法律仍然有这种倾向，我参加起草破产法已经很长时间了，对这个法律，不象拿破仑把它造成一部私法来起草，而把它当成政治目标，自己的任务来完成。今天我们有多少法律是当成法律来起草的，这仍然是个疑问。比如贵校王利明教授主持起草的《物权法草案》中规定了“国家所有权”与“集体所有权”，对此我是不赞成的。所有权就是所有权，哪有什么国家所有权、集体所有权、个人所有权的，用所有制划分所有权用不同的方式来保护，这本身就是违反私法的。这样怎么能制定一部好的法律呢?法律就是法律，它不应掺杂政治目的。一旦一部法律涉及到政治目的之后，这部法律的生命力是很难保障的。像《德国民法典》1900年制定，到现在仍然适用;《法国民法典》制定于1804年到现在仍然适用，我们哪一部法律能够坚持哪怕是30年?为什么?一部法律不把它当成法律而是当成政治目的来追求，就只能象昙花一现一样，象很多政治人物的大起大落。法律不应该涉及政治，不应有政治目的。破产法就是当时的某种政治上的追求，因此它就失去了私法的作用。另一个导致制度先天不足的原因是舆论宣传的偏离。我们的舆论宣传很难客观地评价或宣传一样东西。对破产法作了一些夸大宣传，把它的积极意义宣传过多，目的是促使其顺利通过。就象现在我们的报纸等到处都在宣传加入WTO的好处，国外人觉得中国加入WTO有利可图，于是它老要条件。它既有有利的一方面也有不利的一方面。破产法当时通过时，为了说服那些反对的人，结果动用了媒体力量来宣传破产法的积极意义，而消极意义讲得不多。但破产法一旦实行起来，首要结果是工厂要关门的，工人是要失业的，而这个接受不了。所以对一个制度的积极、消极意义应有所考虑，要客观地考虑。就好比一个生病到医院看病，可能治好，也可能治不好。一个企业经营不善，有病了，你可能通过破产程中的很多制度来保护自己，给你四十天的保护期，美国最多给九十天的保护期，在这个时间里不能融资就破产了，如能融资，就可以再生。它有可能生了，也有可能死了，当然破产法不像医院，进去死的多，生的少。这种消极意义，我们对它的估计不足。所以当这样一些东西出来之后，人们就受不了。这三个方面导致了制先天不足。这是第一个原因。
第二原因，就是意识上的矛盾、冲突。我们民族意识，很多东西对法律影响相当大。在我们的民族传统中，大团圆的结局，我们很希望有一个团圆的结局，很少有悲剧素材的文学作品，老是期望一个圆满的结局。破产与我们民族意识正好相矛盾，所以一部法律如果置民族中传统意识不予考虑，那么将导致一个很大问题，不只是破产法，立法中的法律意识中的二元化现象是相当严重的。法律意识是一回事，传统意识又是另外一回事，这种传统意识，特别是民商法的传统意识跟我们的差别是很大的。在我们民族的传统中以刑为主体的观念时间是很长的，所以引导民商法这种观念发生出来，就非常困难。那我们的道德，我们的传统很难接受这些。比如合同法，我们一旦要订立合同，即使你是学法律的，你是法律院校毕业的硕士生，博士生，逻辑学得很好，意识也很清楚，我要订合同，但往往一应用实际操作中，遇到一个协作伙伴，往往这个意识就让步于传统意识“是不是要这么做?”就像写《契约法的再生》的日本内田贵教授所说，日本也是存在这个问题。别人借你钱，你不写个借条?法律本身很简单，但你不愿意这么做，为什么呢?从传统的感受来说，这样做可能影响了感情。很多情况，法律意识屈服于传统意识。这种意识对民法冲击是相当大的。确实，分析一下中国法律执行中的二元化意识是很重要的。这种意识对中国影响太大。那么破产法的理念与传统意识不相符，实行起来是很困难的。
那么第三个方面就是中国特殊的国情。我国没有公私法划分的传统，没有私人支配的领域，什么是政治国家，什么是市民社会，到今天为止我们仍不清楚。如国有企业到底是私法主体还是公法主体?这个问题不应该始终弄不清楚的，《民法通则》中的规定，民事主体一律平等，这是基本的原则，是私法的出发点，私法的基本基础，如果没有平等就没有私法。在私法构架下的制度下的国有企业，在我看来，也是私法主体，只是出资人不一样，但即使在今天，这样的观念仍然不能接受。我们今天起草的《物权法》不是还照样把国家所有权放在显赫的位置吗?你看王利明老师主持起草的《物权法草案》，国家所有权规定了几十条，私人所有权规定了四条，所有权就是所有权，与所有制没有关系，直到今天我们仍没把国有企业放到同私人企业同等位置来看待。何况在86年呢?所以当时 ，破产法的矛头指向国有企业这本身就注定了它无法生存。如果把对象限制在集体企业，破产法的命运就不会如此了。后来修订《民事诉讼法》第十九章 ，“企业法人破产还债程序”扩大到了集体企业，在各级法院的审理实践中，集体企业的破产要比国有企业顺利得多。虽然在保护集体企业和私人企业方面，我们的法律不够有力 ，但在消灭它们方面，我们的法律是非常快的，美国《破产法》第九章是关于市政破产的，这个观点我们始终接不了。一个市政府破产了，它的破产不是政治上破产而是财政上破产。有两个案例，有两个县，财政收入不足以支付财政支出，修马路，财政根本支负不出了，这时一样清偿。资产不够、与债权人达不成协议，那我只好宣布你破产。这样一种破产是从公平清偿的角度来看待问题。这件事我觉得，挺有意义的，直到今天这个问题始终接受不了，所以对于中国国情的特殊，我们必须考虑因为我们的国有企业跟国外的国有企业不一样，我们的国有企业是政权统治的基础，所以我们的很多国有企业不但掌握了国有企业又掌握了经济命脉。与国外不一样，美国飞机大炮都是私人制造出来的，如战斗机，通过招标投标由如波音、麦道等企业制造出来。我们这个国家，把这些东西交给私人的话，他总觉得不放心。另外，我国的国有企业与国外比起来还有很大区别。国外如英国、日本也有国有企业，我们去考察，到美国时觉得我们的国有企业亏损，你们的国有企业也亏损吗?但国外的国有企业不亏损就不正常了。国外的国有企业是在这些行业，这些领域，私人来经营是要亏本的，怎么办?国家拿出纳税人的钱来投资，如铁路，为了体现福利国家的色彩、铁路运价不能太高，一般商人是不愿将资金投到这里来，只能把纳税人的钱拿来建立国有企业，为老百姓得利益。你不了解人家国有企业产生的背景，你要觉得人家亏损，你也亏损，好象就觉得心安理得，这完全是两个概念。你的国有企业是什么概念呢?把纳税人的钱拿来在商海中捞取利益，导致各种寻租行为。这个问题实际上是不应该的。如果赢了还好说，亏了怎么办?怎么交代?交待不了!所以，我们今天也意识到这个问题了，准备从一些竞争领域中退出，这是对的。一个国家的政治权力与国库的钱在捆一起，这叫国家所有权，到商海中捞取利益，私人企业、集体企业、谁敢跟你比，再加上垄断支持，象中国航空、铁路、电信、石化很多行业都是国家出钱，然后用政权特许来搞垄断。在这方面国家不应介入，一旦介入很难说是个市场经济的国家，所以在加入WTO时，国外指责中国：你所有的好的行业都没有开放，这些行业都是靠政府垄断经营，很难说是一个真正开放的国家。在这样一种特殊国情之下，《破产法》本身就有很大问题。这是第二句话，在困难中生存。
第三句，在破产中破产，即破产法的破产。这也有三个问题。第一，统一的《破产法》已被各种各样的地方法规所代替。从现在的法律没有一部法律象国有企业破产法这样，每一省、市、几乎每一角落都有自己的“破产条例”，而这个“破产条例”还比《破产法》更加优先。什么是法律，什么叫法规?地方制定的法规效力能优于法律吗?这是不符合宪法的。我们经常出现一些东西代替法律。在我国，违反《宪法》的规定来立法的情景，已经普遍存在了。象最高法院经常出个解释来改变法律，如关于《担保法》的规定、《票据法》的规定的解释不都改变立法了吗?这种东西不管实际效果如何，都应按应有的法律程序来办。《民法通则》出来了，就有一个民法通则解释，谁授予你的解释权，不但解释还改变法律。在这样情况下，没有人遵守法律。这样的立法再多也没用，违法的情形也太多。最高法院作为最高权力的司法机构，自己都违反法律，关于《破产法》第十条的规定你不就改变了吗?关于《担保法》的规定，如司法解释你不就改变《担保法》了吗?关于《合同法》的规定你也改变了，一部《破产法》出台后，各地有各地的“破产条例”，深圳有深圳的“破产案例”，哈尔滨有哈尔滨的，黑龙江还有黑龙江的。一部统一的法律已被地方法规所代替，这比美国各州的立法权力还大。这样这个法律显然很难实现，破产法已破产。第二方面，职工安置问题。职工安置问题已经摆在了头等位置。在这种情况下，政治与法律相冲突的情况下，政治要让位于法律，但在中国不行。稳定是政治大局、是政治局所关怀的，力量比法律的力量大得多。在这种情况下，《破产法》确实很难实行。第三个方面的表现是《破产法》已经失去了作为独立法律程序的作用。在目前很多地方法院敢不敢受理破产案件，受理时要与政府商量，说：“我能受理这个案件吗?”政府说“你可以受理”他才敢办受理。为什么还要跟政府商量呢?很多地方政府不同意，你敢受理案件?职工安置的问题找法院，你法院能解决吗?在这种情况下，法院不敢受理，问这个案件你能不能安置职工，能安置，才能受理。在这种情况下，法院是否受理案件要问政府，这种法律程序就完全失去了作为司法独立程序作用，所以，这三个方面的理由，说《破产法》确已破产，根本不存在了。人们不仅认为它不存在，还把它当成挡箭牌，很多地方政府跟国有企业联起来坑害债权人，我觉得这很不正常。把好的厂房、车间独立出来新建企业，把烂摊子留给债权人，你要破产吗?就这些东西。很多地方还介绍经验叫“拣苹果理论”，大船搁浅，帆船逃生，“拣苹果理论”把好的拣出来给自己。谁给你这个权力叫你违法的。很多地方政府有破产办，国有企业破产办公室，这个办公室就干这个事情的，把好的拣了，把坏的留给债权人。介绍经验，到处宣传这种理论，这非常不正常，从这种的反思中，我们确实得到一个教训，法律和法律秩序确实是两个概念，万万不能把中国的法律建立在乌托邦基础去引进国外的制度。就今天来说，我们的立法确实不完善，但这个法律执行得如何，是否适合中国的土壤，很少有人研究。国外有这种制度，我们也得有，但这种制度如何产生的?国外运行环境如何?你去考察过没有?这种制度与中国的传统国民习惯是否符合?我们的立法是关起门来造车。过去在起草法律时，有清末习惯调查，把清末习惯调查得很详细，今天在我们图书馆里还有这东西，“清末习惯调查史”。调查这个制度、人文、地理情况传统残留到底到了什么地步，我们49年以后哪一部法律有资料有记载这条是怎么来的?我们所以起草法律是因为美国的、日本的怎么样，这些你考察过没有，它有历史的变迁。我们所起草法律合理性在于国外有就有。法律只能是从本民族中产生的。不象引进汽车，国外的可以。法律这东西与传统关系太密切，所以对破产立法，我们对这个问题有充分的考虑，我们对很多问题的考虑跟其它立法有所区别。当然我们也没有力量去真正调查，但也调查了一些像海南、东北等地的情况，但是这在我看来是非常不够的，我们确实不管是在立法上、司法上都有一种非常浮躁的感觉，这种浮躁燥影响了中国人的品格，态度不端正。有很多东西值得我们去考虑，所以说这部破产法到今天为止，还没出来。经历这么长时间，我并不觉得是件坏事，与其说让它作为政治的目标、产物出来之后，不如等它作为法律出来。国有企业破产问题，我们始终拒绝写这一章。国有企业破产不能象物权法一样非把国家主权写上，我们始终坚持国企破产与银行破产、一般企业破产始终是一致的，这一章始终不能写上，到现在为止，没有国有企业破产这一章，取消了。与其让这样一种不伦不类的东西出来，还不如不出来。我们对86年破产法的积极意义予以肯定，86年破产法是以一种立法的方式把大家一些不太接受的观念弄到破产法中来，给我们研究破产法铺垫了基础，那时候，人们接受不了破产法的通过。所以今天我们通过破产法没有人会捶胸顿足，痛哭流涕了，这就是个进步，观念已经深入人心，破产是很正常的。我们原来的国有企业只有进入市场通道没有退出通道，但今天不是这样了，有生有死才是正常的，我们的破产法就是给企业一个负责任的退出方式。这是第一个问题。
二、关于破产法起草过程中有争议的几个问题。
第一个问题，关于破产法的适用范围问题。
在适用范围方面，主要有三种意见。第一种：破产法适用于所有主体，既包括法人也包括自然人和自然人的集合体如非法人组织。理由是经营的企业、自然人、组织有破产的要求，非经营的自然人也有这种要求，特别是消费品的价值很大的时候。例如消费者购买商品房，他支付不起了，消费不起了，作为出卖者的债权人，也有公平受偿的需要，在这种情况下把自然人消费破产排除在破产法的大门之外确是没有道理的，另外一个理由，从世界范围来看，没有一个国家把自然人消费品的破产排除在外在适用范围上很多国外专家提出我们的破产法适用范围太窄。有很多意见我们不能接受，但这个问题值得考虑。我们要不要这种意见?是否应扩大破产范围，特别是消费破产，比如你借了七个人的钱买电脑，原值7000元现只值2000元，如不破产，你把这2000元都还给一个人怎么办?破产不仅在经营领域中存在，消费领域也是大量存在的。即使原东欧社会主义国家也不把消费破产排除在外，这是一种意见。第二种意见，只适用于中国境内的企业法人，包括集体企业、国有企业、私营企业法人，但不包括自然人，这种理由有两点。(1)自然人破产首要要求其债权债务清楚，财产也是清楚的，而目前我国对个人财产缺乏完整的申报、监管机制。所以很难控制他的财产。(2)每个自然人破产生活必需品需要个别鉴定。我国各地生活水平相差太大，没法规范，也不好规范，这两个理由不太成立。确实一部破产法要很好施行要有基础，个人财产要清楚，有监管机制，但不要忘了，英国在1614年就实行了破产法，我们今天很难说比16世纪的英国的个人财产监管更好一些，是等这种秩序好一些再规范，还是先制定规则去规范?当人们不遵守交通秩序时不去制定交通规则，那当人们都遵守交通秩序时，制定交通规则还有什么意义?没有意义。我们制定规则的目的让人们遵守这些规则，然后形成秩序，在没有秩序时，我们才需要规则。第二个理由也不存在。《民事诉讼法》上不是讲得很清楚吗?这么说《民事诉讼法》这么多年就不执行了， 《民事诉讼法》执行得不一直很好吗?关于《民事诉讼法》中有哪个能执行哪个不能执行的规定吗?没有。当然我们在执行中存在一些问题。但从保护人的生存来说，必须把人的生存需要理解为物质和精神的双重需要。例如一个工程师的电脑算不算生活必需品?对他来说，是生活必需品。今天对城市居民来说，电视是生活必需的吗?应该说是。这就是说关于生存的需要不仅物质是需要还有精神需要，但不等于没法执行。第三种意见适用于所有企业法人和依法获准登记的非法人企2怠O匀晃颐堑钠撇?ú扇≌壑缘囊饧?F撇?ǚò甘钦庋?娑ǖ摹F撇?ㄊ视孟铝兄魈澹海?)企业法人(2)合伙企业及其合伙人(3)独资企业及其出资人(4)依法设立的其他经济组织(5)因解散尚未清算完毕的企业法人，在本法规定的范围内适用程序。这就是适用第三种意见的结果。我们的在破产法连“商人破产主义”这个古老的破产法原则也没达到。商人破产主义与一般破产主义是适合破产法的一个区分原则。民商法典中破产的规定适用于商人阶层，我们连商人阶层也没达到，如个体户，就不适用这东西。这与我们49年我们的法律、生活等各方面强调团体主义，而对于个人、私人我们确实很忽视有关。例如，要结婚了，要单位开介绍信;没有单位，要居委会开介绍信，总之，你必须有组织给你开介绍信。这不是相信团体不相信个人吗?有很多这方面的情形。例如我在课堂上常说有些机关虽然写着“为人民服务”，但就不为人服务。因为人民是个团体概念，个人要去了，就不为你服务了。我想，首先应为人，为个人服务，才能谈得上是为人民服务。破产法也是团体概念。过去，我们就是团体主义，消灭个人、消灭自由。破产法是这样，物权法是这样。这种观念与私法观念不一样的，我们连商人都不适用为什么先适用法人呢?国外的私法出发点，首先是个人，然后才有团体的，首先是个人的，然后才是团体的。用团体来消灭个人，这就是我们的很大问题了。民法、民商法干什么的，要体现对人的、自然人的关怀，绝对不只是对法人的关怀。我们的这种观念存，在适用主体上这种观念也存在着。
第二个问题是关于破产原因的问题。
一个民事主体具备了什么样的原因才能破产?从各国的规定来看，对一般人和法人共同适用的原因是不能清偿到期债务。不能清到期债务的概念，有两种衡量的方式，一种是现金标准，你的现金流量不够清偿债务，可能你的财产多于债务，例如开发房地产，你的楼盘值60亿但卖不出去，你欠债30亿，归还不了，债权人可以申请您破产。为什么呢?破产这东西跟资不抵债绝不是一个概念。现金流量标准就是你不能清偿到期债务。你让债权人等你卖房之后再还，债权人没这个义务。各种破产适用这个标准。另一个是资产负债表的标准，资产少于负债，债务超过负债，这叫资不抵债。一般来说，对自然人的衡量标准和法人的不同。同是不能清偿债务，对法人来说就是资不抵债，但自然人不一样，因为自然人来说除了财产之外还有技能。例如比尔·盖茨这样的人，他的技能可能超过其财产价值，今天一分钱没有明天就可有几十亿美元出来。但对法人来说，它的清偿的基础就是财产，这是法人对外承担责任的信誉基础。所以许多国家对破产原因都有两方面。对法人来说，除不能清偿外，还有资不抵债。 我国在破产法草案中没有把第二种原因作为破产原因。对于私营企业，集体企业这个原因没问题，对国有企业不能容纳不能清偿到期债务这样一个标准，如果使用这样一个标准的话，经贸委就有意见了，我们的很多国有企业是不是在这样一个衡量标准之下就破产了?建议是否在国有企业破产方面附加原因比如资产负债率，还有关于不得清偿的原因像86年破产法那样“因经营管理不善，导致不能清偿债务”导致国企破产，稍微注意一下，免得很麻烦。附加原因的目的就是为国有企业破产设置这样一种障碍，是否对其有好处?从法理上来讲，违反法律。一个债务人，他不能清偿债务还要看一下他是否因经营管理不善造成的，如果我这么多年的亏损不是由经营不善造成的，是政策性破产，这有什么道理?债权人只关心你是否能清偿到期债务，至于是什么原因有什么关系。这种意见基本上被否定。外国的一种意见是国有企业在破产的时候国家如果觉得该企业有拯救的必要，通过注资的方式来替国有企业偿还债务。例如电力公司、煤气公司、自来水公司等事关人民生活、国计民生的企业出现破产的时候，国家可以采取措施帮助其度过难关。如果这种企业确实没有发展前途，也可以通过破产这种程序来淘汰，这符合经济体制改革的需求，也是淘汰企业的方式。我国的破产法采取破产原因一致的方式，不再给国有企业，以特殊的出路，不要让国有企业老学不会游泳。关于银行这种企业倒要注意，从国外的立法来看，银行有特别清算规则。我们之所以没把银行写进破产法，是因为我国的《商业银法》规定了适用破产法。另一个呢，也可用特别的规则，银行不适用破产法。为什么国外的银行法可以适用破产法而我国的银行不行?很多人认为中国的银行是不会破产的，这是很多人的一厢情愿，很难说中国的银行将来不破产，银行肯定有一天会象国有企业职工下岗一样破产的，中国的商业银行适用《破产法》是对老百姓的迫害，为什么?你不要看美国、英国、香港、新加坡等很多国家的银行都可以用特别清算来清算它，但别忘了，在这些国家，银行有一个法定的义务必须为储户保险，在美国十万美元，如果银行宣布破产了，你可以拿着银行的宣布破产的判决裁定再加上你的存款单列保险公司去领十万美元以下保险金，如果你的存款在十万美元以下，银行再破产对你的利益没有任何损失，很多国家都是这样，中国的银行没有给储户保险，一旦破产之后，中国的储户损失谁款付，你老是看国外怎样，你了不了解国外生存的环境呢?所以我们没把银行破产写进去。
第三个问题，破产申请人。
一般来说谁是企业的法定代表人，代表企业授予的职务，谁来申请，这是没问题的特别是在企业破产的情况下，从民事主体角度来说没问题。在国有企业的情况下，它的破产谁来申请?有三种观点：(1)国有企业出现破产原因时，债务人债权人都不提出时，出资人、国有企业的主管部门可以申请破产。这样一方面可以避免减少损失，另一方面，对企业是一种约束机制;(2)国有企业出现破产原因时，债务人，债仅人都没提出申请， 国有企业的主管机关或出资人可以强迫命令国有企业提出破产申请，这样可以减少损失;(3)债务人和出资人的关系是内部关系，破产法还是应实行不告不理原则。破产法基本采用这种方式，是否申请破产要看是否有法定代表人的盖章、国有企业的盖章，对外的意思表示机关的意思表示要件决定申请是否生效。对于破产会导致国资产流失的问题就不要再讲了。一个企业破产了所有财产分出来拿给债权人都不够，哪还有财产可供流失?国家没有利益了。此时，国有资产流失的问题是不存在的，所以国有企业申请破产时，还用国企财产流失的招牌来阻止是没有用的。
第四个问题，破产财产。
主要是国有企业的问题，有三个方面。(1)企业的土地使用权是否应列为破产财产来分配。这个问题很敏感。一个企业即使破产如果所处地段很好，则土地是否属破产财产对债权人至关重要。有几种意见：①不算;②看是有偿出让的还是无偿划拨，有偿出让算，无偿划拨由国家收回;整体出后售、价钱分割，来安置职工。这是两种意见。有很多人包括我自己认为这样做是没有道理的。国有企业在其创设之时就很畸形。为什么厂房是划拨来的就算企业财产，土地拨来的就不算。很简单，企业设备运行得差不多了不值钱，分就分吧。土地越来越值钱，说到一点就是对债权人的利益置于不顾。这一点是和86年破产法一样的。破产法应当是这样吗?破产法的首要目的是保护债权人利益，这是第一位的。现在的观点还不是这样，而是保护职工，保护什么什么的目的。这和破产法的基本功能是相悖的。这就如房地产案件为什么民庭审，因其收费高，为了平衡利益，与此如出一折。企业通过自身的经营，企业的级差地租增长了，这到底算不算企业财产，到今天为止，这个问题还没弄清。(2)关于企业兴办的社会公益事业福利设施。我国完全是一个自给自足的经济模式，包括北京也这样，政法大学、人民大学都一样，什么都有，有食堂、车队、医院、幼儿园、附中，还有什么公安局、保卫科，一些大的企业也是这样。 这些财产到底算不算破产财产?有两种意见：第一种意见，不算：它们是作为公益性设施而存在的;第二种意见，算用企业的财产建立的，应该算。总的说来，这个问题还没有定论，尤其涉及一些大型企业，很麻烦，也很现实，例如学校一旦破产了，谁来出资，支持这个学校?第三个问题，职工集资问题。在我国职工集资有三种情况。第一种情况，强迫集资，企业在存活不了的情况下，要你拿钱，否则休息。第二种情况为职工谋取利益。企业经营得很好，资工集资支持生产，给职工很多的分红。第三种，企业出现困难，职工自愿拿出钱来与企业共渡难关，支持企业。从企业的民事权利分类来看，这些都是债权，都应列入破产债权按破产程序来分配。有人认为，强迫集资应首先偿还。这从法理来看是违悖法理的，所有债权人平等。但从保护职利益来说这一点可以理解。
第五个问题，破产犯罪问题。
很多情况下，债务人在申请破产之前，转移财产、或以各种名义疏散财产，损害债权人利益或在破产程序中不如实陈述、回答，导致破产程序难以进行等各种情况，所以很主张制定破产犯罪这一章。但根据我国的立法体系，刑事责任由刑法来规定，故这一章取消了。但如没有破产犯罪的规定，则会出现很多债务人隐匿转移财产的行为，这种行为很普遍，难以保护债权人利益。
第六个问题，职工安置问题。
这是我国非常普遍的问题。对职工这一弱势群体的问题应该考虑，但如何考虑?有两种意见：一种意见，《破产法》应对职工安置作出详细的规定，所有问题都作出规定;另一种意见，《破产法》不是职工安置法，职工安置问题是计划经济的遗留问题，不能规定在破产法中。实事求是地说，后一种意见占主导地位，职工要不要安置，让我来回答，的确需要安置，当然要安置。谁来安置?工会回答当然是破产财产了，我的回答，你是作为工会代表，你肯定读过《资本论》，资本家拿走了职工的剩余价值，但为职工买保险。企业不安置职工，这个问题由社会来解决。而我们社会主义国家的剩余价值哪去了，谁拿去了，谁应拿出剩余价值来安置职工。要安置，但安置要搞清楚谁安置。拿债权人的钱来安置职工，是在逃避责任，是在侵害债权人的利益。职工应由国家来安置。国家没钱?这个好办，西部开发先缓一缓，先发行2000个亿的职工安置债券，这不就好办了，这又不违反宪法，这样做，问题不就解了。西部开发与职工安置相比，差远了，首先要解决生存的问题。职工安置仅限于国有企业的安置，我认为这是违宪的，因为集体企业和私营企业都是纳税人，纳税之后，为什么有些国有企业连年亏损，连税金都没有，我们集体企业、私营企业、每年纳这么多税，而我们的职工不安置，而老安置那些没有税金的企业的职工。当然有些人体会不到什么是违宪，没有这概念。所有权分不同类别，对其国有财产权进行特殊保护，这就是违宪的。所以职工安置问题，应提高到一定高度，而不是将破产财产拿出来安置就完了，这么简单。实际中可以违法操作，但立法上不能这样做。
第七个问题，关于破产程序问题。
破产法有三种程序(1)清算程序(2)和解程序(3)重组(整)程序。基本上，世界各国的重整程序都是根据美国破产法来的，这是一部很好的法。在美国这个判例法国家，破产法是很独特，它是全美统一法典化法律，各州对破产法没有立法权，所有破产法都由联邦法院来管辖。很多国家如日、德都愿借鉴这样一部法律。现在，重组是假的，要么是兼并、合并、购并，如郑百文事件要重组，实际上，根本不是重组，假借重组的名义来削弱股东的权利。新的法律把这删除了。至于这三种是程序的具体内容在这就不介绍了。
第八个问题：涉外破产。
很多人鼓吹涉外破产如何好，这涉及到民族利益。例如美国法院宣布的破产，就美国人在中国的财产发生不发生效力?假如发生效力的话，美国法院就要来执行美国人在中国的投资;中国按对等原则，中国人在美国的投资也可拿回来。国民待遇也好，涉外破产也好，这里涉及到国家民族利益。不论日本、美国、英国也好，我们在这些国家的究竟投资有多少，这些国家在我们国家有多少投资。所以表面上看来是平等的，其实是不平等。这个问题不能用形式平等掩盖实质不平等。包括德国在内，它也提国家主权问题。美国的判决为什么在中国境内当然生效?这是一个司法独立的问题。我们有司法协助制度，把外国法院的判决作为事实审查，然后我们赋予其效力 。我们的法律坚持“属地原则”，美国宣布的破产在中国没有效力。可是，我们来一个补充，我国宣布破产，外国要予以承认，我们也不反对。
第九个问题，国有企业破产的问题。
原来作为独立的一章，现在持反对意见的人很多。国有企业破产单写出来是很荒唐的，没人愿意写，要写他自己写就行了。立法是需要技术的，所以他每次写起来，都象报告,不像法律。这是个很坏的东西。这一章到去年讨论，很多主张去掉这一章，所以在新法律中，这一章就不再存在了。至于法院在《破产法》出台后再出台一个什么样的解释对《破产法》予以改变，那就管不了。
最后一个问题：简易程序。
很多国家如日本有小额破产简易程序，争议数额很小，财产数额不大，债权债务关清楚的可以适用简易程序与民诉简易程序相似。破产程序时间很长耗资很大，在这种情况下，简易程序确有必要存在。但在这种制度在设计上真要落实到法律中还很难，因破产程序与民诉程序不一样。一个企业一旦破产之后就不复存在了，这个时候适用简易程序，很多权利得不到很好的保障。简易程序并不简易，如深圳49天处理完一个破产案件，在向最高人民法院汇报经验时，我就提出异议，说，你这个时间变短了，有些债权没来得及申报，你如何保护他们的权益?你怎么知道企业的债权债务就是清楚的?债权人如何在短时间内必然知道这个企业要破产了呢?这实际上是侵害了债权人的利益。为什么国内的一些工程的经常提前完工?本来要六天的工程，你二天、三天完了。这说明了一点：偷工减料，质量不过关。六天就得六天，工程师已算好了，三天水泥不够坚固，质量不行，必须返工。为什么我们的很多工程经常返工?因为程序不合格、程序就是程序。这个简易程序其实并不简易。在一般程序中债权申报期90天，它是60天这个争议不大。除差个几天好像没别的。这样一个破产程序与民诉程序还是有差异的。简易程序是否有必要存在，这还是有商讨的必要。
关于破产法的一般问题就讲到这儿。大家有什么问题可以提问。
问1：86年破产法破产的原因是政府部门对国有企业的特殊保护阻碍破产进行，国有企业职工安置问题没有很好解决，在政府没有采措施解决这个问题之前，这个压力仍是存在的，新的破产法对这个问题是不能不考虑的，对吗?
答：法律一个稳定、长期的东西。如果将来这个问题解决了，修改法律又很困难。如果不通过，那是他们的问题，但法律不能写这个东西。我们的法律之所以生命太短，就是因为其中的权宜之计太多。破产法起草小组，没有打算把职工安置这一章写进去因为法律是稳定的长期的。把权宜的东西写进去不符合法律的性质。新破产法实行后将按新的程序来执行，否则为侵权。
问2：债权人会议与清算组的关系，清算组的组成的问题?
答：破产程序是在法院监督下的自治性程序，自治性很强。债权人会议是决策机构，重大问题必须由债权人会议决定，清算组必须服从债权人会议的决定，但我们的清算组是一个很畸型的组织，由法院来指定，由什么政府机构等来构成。指定的清算组不是个责权利相结合的组织，它不拿报酬的，它不代表他自己，它是被单位派来的。这个组织只有权利没有任何义务。这个组织是非司法的组织。它应在债权人会议的监督下执行债权人会议的决定。所以新的破产法不再设立清算组，它叫清算人，管理人，它是私人，律师也好会计师也好，是个体，有获得报酬的权利也有相应的义务，它严格执行债权人会议的决定。在债权人会议闭会期间，由债权人会议选一个监督人，在其监督下工作，是这么一个执业机构。
问3：86年《破产法》比《全民所有制工业企业法》还先制定，这反映了我的立法的什么背景问题?
答：破产法是在企业法生效之后三个月之后才生效。破产法在当时的制定是有其政治目的，这些背景刚才不是已讲了吗?
问4：从破产法适用范围上，破产适用于个人破产，而关于个人所保留的生活必需品问题，一个人的身份、地位越高，他的必需品就越多，这不是有违平等原则吗?
答：是的，是应这样的。日本、德国等包括英国也是这样，英前首相梅杰的父亲是个企业家，曾经破产过，法院判决，对他父亲这样的人来说电脑是生活必需品。现代的法律应用实质平等来代替形式平等。所有自然人在权利能力是平等的，但还是应考虑实质平等。如果一个法律适用形式平等，但却导致实质上的不平等，就必须纠正。我们虽然没有衡平法，但也应有衡平的观念。如一个规模巨大的企业与一个自然人是平等的吗?所以才有无过错责任，才有《消费者权益保护法》。这个东西确实不一样，现代法律已不能于忽略实质平等。这是因为人的身份的不同，而来对其生活必需品来作出不同规定，我觉得是平等的体现。
问5： 适用范围上，适用于合伙人，对合伙人破产原因如何认定?
答：合伙企业的合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，合伙企业不能清偿债务时，要查各个合伙人是否有财产可供清偿，所以在界定破产原因时与其他企业不一样，在法国也是不一样，合伙人的破产与合伙企业没关系。
问6：股东权是否是债权?
答：股东权既不是物权也不是债权，它是管理权兼受益权的权利，是社员权，传统权利中的社员权。
问7：合同违反法定形式要求，其后果是合同不成立还是合同不生效?
答：还是这个问题争议很多。我个人认为，这要看一个国家的法律对合同的形式赋予什么样的效力。例如关于不动产的买卖没有登记，实行得很好，不妨碍国家利益，也不妨碍第三人利益，你为什么让它无效。我们说无效是指国家站在社会利、公共利益上对某种私人行为的否定，所以现在很多人提出来，形式不是绝对无效的问题、不能成立的问题，应是不能对抗第三人，但现在不论是立法上还是适用上，对形式问题是很值得检讨的。《合同法》第36条也有规定。合同是否生效除了形式之外，还有其他要件。很多合同要求形式，其实是为交易安全而设的，所以形式问题是就是形式问题，只是公示的方式。我认为用对抗的方式比用无效的方式更合理，比如买卖房屋我交钱了，你交房了。并住了很长时间，但没有登记，这应该是生效的，没有损害第三人。如果房主将房屋卖给第三人，并且登记了，这时你买房的效力不能对抗第三人，应该是这样的。凡是要求形式的都是对交易安全的保护。
问8：我认为不单纯是交易安全的问题，例如旅游公司必须与游客签订合同，这里涉及到消费者等弱势群体的保护，单从交易安全的角度来看待这个问题恐怕是不够全面?
答：这实际上只是举证的责任的问题，与消费者权利保护没有任何关系。传统民法认为，法律对任何形式的要求都是对意思自治原则的违反，是用公法手段干预私法。这形式的问题与权利的保护没有任何关系，只是个举证责任问题，没有必然的联系。
出处:中国人民大学贤进楼501会议室
