(二)困惑之二：契约自由所假定的客观条件的丧失
古典契约理论的“契约自由”是建立在假设有一个“完全自由市场”(或称完备的竞争市场)的基础上的。这个市场模式包括有三个与签订契约有关的假定条件：
1.契约不得涉及除当事人之外的任何第三人这一假定条件的基本点就是不对契约当事人以外的任何第三人构成损害，换言之，没有不利的第三人效应。只有这样，第三人才不至于遭受不测的损害，契约当事人才不被诉讼，也就不受法律的干预。
2.充分的信息每个决策者拥有关于其选择的性质和结果的全部信息，如果信息不完全，就会影响决策的理性。在完全竞争的模式中，全部信息意味着买主和卖主了解所有商品的价格及质量。就契约而言，全部信息意味着一方当事人不会因合同条款及其结果而使另一方当事人感到意外。
3.有足够的可供选择的伙伴在市场上，存在足够多的买主和卖主，他们既可以是现实的，也可以是潜在的，使交易双方有充分选择的权利。这是交易的重要的和熟悉的条件，即没有人拥有价格和数量上的垄断优势。 WriteZhu('37'); 因为垄断权的存在削弱了契约的自愿性。
以上的假定条件，在自由竞争的时代，被人们所接受是很自然的，这些假设与“契约即正义”这样一个命题是相辅相成的。如果没有这些假定的前提，契约即正义这样一个命题是不会被人们心悦诚服地信奉，契约自由的原则也就无从建立。然而，这些假定的条件，随着社会和经济的发展，社会分工和交换的进一步加强，已经动摇了其存在的基础。
我们先来看一下契约仅在当事人之间产生效力这样一个假定的条件。我们今天仍然将契约的效力限定于当事人之间，称其为合同或契约的相对性，但与古典契约理论的假设不同。古典契约理论的假设，是为契约自由刨设条件的，只因为契约不涉及第三人，故使法律不主动干涉当事人之间的自由也就有了充分的根据。但是，在今天，我们却不得不去深入地研究“契约对第三人的效力”这样一个常见的命题。
我们再来讨论一下第二个假设的条件——充分的信息。在简单生产和交换的时代，这种假设可能是成立的，因为那时的商品之技术含量不高，市场也不像今天这样复杂，所以，在那时，当事人充分掌握信息是较为容易的，也是可能的。但在今天，这种可能性已经越来越小了。人们因错误的信息而作出的非理性的选择已经不再稀奇，各国契约法对于意思瑕疵的法律救济就是最好的证明。
我们再来看一下古典契约理论赖以建立的第三个假定条件——存在自由选择的交易伙伴。现实的和潜在的交易伙伴在一个完全自由的竞争市场上是存在的，但是，随着经济组织的不断壮大，相互之间的竞争无论在规模上和激烈程度上均空前地增加，相互间的危险也越来越大。为避免在竞争中两败俱伤，往往达成垄断协议或成立垄断组织。垄断可以说是对古典契约理论这一假定条件的最主要的否定。例如，虽然说，存在许多银行和保险机构，似乎有选择的自由。但当你真的进行选择缔约当事人时，就会发现，这些组织所规定的缔约条件惊人地相似，无论你如何选择，结果几乎是一样的。
当假定交易中的当事人是平等的，并具有实现平等的外部环境——完全自由的市场时，当事人所订立的契约应当是完备的，也就是说，为实现自由的私人的目的，当事人就实现这一目标的所有情况均作了理性的设计：每一种偶然性都想到了，而且偶然性的风险也在当事人之间分配好了。在这种情况下，法院应当充任超然而独立的裁判者或公断人，其主要工作是监督游戏规则的遵循而不是直接介入其中，至于正义之类的价值是否得到实现，它并不关心。法院既不为当事人订立契约，也不为当事人审查契约，当事人必须自己仔细斟酌契约的各个细节，以免出现法律漏洞。 WriteZhu('38'); 但是，当完备契约订立的客观基础发生动摇的情况下，法院还能以“契约即正义”的理念为由而作一个超然的公断者吗?
五、对契约自由的矫正——实质正义的实现
在本世纪中期，庞德已经断盲，尽管在50年前，当事人的自由意志形成了他们之间的法律，但这种观念早已在全世界消失了。 WriteZhu('39'); 德国著名法学家茨威格特指出，在当代合同法的理论界普遍地激烈地争论的问题是：在今天的社会现实中，契约自由究竟还能不能仍然被认可为法律制度的支柱和中心思想?如果现实中合同当事人之间缺乏谈判能力的均衡性从而使得合同平等遭到破坏，因此，保护合同当事人的弱者一方成为必要时，契约自由原则是否必须彻底地受到强制性规则的限制?现在我们是不是已经进入契约自由的原则应当被“契约公正性”原则所替代或者进行补充这样一个时代? WriteZhu('40');
梁慧星先生将近代民法向现代民法转变的理念归结为形式正义向实质正义的转变。 WriteZhu('41'); 这种转变在契约法上反映得尤为典型。当古代契约理论赖以存在的基础已发生根本性动摇的情况下，契约自由的公正性也就越来越具有形式的意义。随着资本主义的高度发展，劳动者和雇主、大企业和消费者、出租者和租借者之间的矛盾开始激化，“契约正义”受到了挑战，在雇佣契约、标准契约、不动产租赁契约中，经济弱者的利益在契约自由的原则下受到了损害。对此，美国学者施瓦茨指出，随着时间的推移，法官们继续以“契约自由”和“个人意思自主”的术语讨论法律问题。但是，作为其基础的契约平等观念已经被现代工业社会的现实，降低到抽象理论的范围。对那些为了换取不足维持生计的报酬而出卖血汗的人谈论契约自由，完全是一种尖刻的讽刺。这对大多数与大公司和行政实体缔结契约关系并必须与之愈来愈多地打交道的人来说，不管是作为消费者，公共事业或其他类似服务机构的交易对象，像佃户、投保人或可能的投保人，还是其他什么关系，都同样如此。大量标准化契约，或附合契约，开始取代那些具体条款是自由协商的契约。越来越多的标准契约是以要么接受、要么拒绝的方式提交给当事人的。 WriteZhu('42'); 为避免出现上述情况，限制契约自由就显得十分迫切。 WriteZhu('43'); 现代契约法的问题已不再是契约自由而是契约正义的问题了。 WriteZhu('44'); 故这种已发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使20世纪的法官、学者和立法者正视当事人之间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义观念而追求实质正义。 WriteZhu('45'); 对实质正义的追求，必然要求对契约自由从立法和司法上进行必要的规制。
(一)立法上的规制
立法上对契约自由的规制，主要是通过指定特别法的方式来进行的。这主要体现在三个领域：
1.劳动法领域在劳动法领域中对契约自由的规制主要是在承认雇主和劳动者之间的地位差别的前提下，为保护劳动者的利益而对劳动契约的缔结、条件、契约的解除等作出的规制。劳动者与雇主订立契约时，所给、予的条件不得低于法律中所规定的工资、工时、工作条件、劳动保护等。为了使劳动契约体现契约正义，使劳动者获得的条件尽可能地代表其意愿，以济劳动契约之不足，劳动契约采取团体契约的方式缔结，称为劳动契约的社会化。在缔约时，由代表劳工一方的工会与企业主商谈各项条款。由于工会具有法人资格，又有众多的工人为后盾，在必要时还可组织工人行使罢工权，所以在谈判时，在地位上能与企业主抗衡。故团体劳动契约比个别磋商的劳动契约，更能体现劳动者的利益。 WriteZhu('46');
与其他国家相比，我国劳动法制定的时间较晚，于1994年7月才颁布。而且，我国国有企业的劳动者与企业之间的关系一直没有理顺。在计划经济体制下，不存在非社会主义性质的企业。从政治上说，工人阶级是国家的主人，而企业是国家的企业，这就导致了这样的逻辑推理：工人为企业工作，即是为自己工作。工人与企业的关系就不是契约关系，也就不存在所谓缔约问题，更不存在契约自由或契约公正这样的问题。这种公法和私法的混乱所带来的恶果，已对国有企业的发展和生存形成了致命的制约。经济体制的改革，国有企业也在逐步地实现劳动合同制，这就会出现缔约自由和契约正义的问题。另外，我国目前有大量的私人企业和外资企业，在这些企业中劳动者与企业主的关系是完全的契约关系。而且在我国劳动力资源丰富，就业机会紧张的情况下，私人企业和外资企业对劳动者的不公平的缔约条件而对劳动者造成的损害已渐渐暴露出来，所以，以劳动立法对这种契约自由的规制就显得十分需要。我国劳动法对劳动契约的订立、条款、工作条件、工资、社会保险和福利等方面均作了规定。另外，工会的地位也在逐渐地加强，朝着有利于保护劳动者利益的方向发展。但是，也应当看到，法律和法律秩序是两个不同的概念，劳动法的真正实施任重而道远。
2.消费者立法保护消费者的立法，可以说是现代各国民法发展的一个大的趋势。在契约法上，现代消费者在缔约地位上的劣势已越来越明显，正如阿提亚所言：“正是消费者作为缔约一方出现，才引起了各种重大变化。 WriteZhu('47'); 为保护消费者的缔约自由，各国纷纷制定了保护消费者的法律。这些法律对契约的传统的订立过程进行干预，以消除消费者与商品经营者之间关系上的种种不平衡。这些新的法律在其适用的范围内，以其强制性规范不容置疑地改变了合同的传统概念，促进了合同制度的某些基本组成部分的发展变化，并在不同程度上否定了意思自治的基本观念，限制了契约自由的适用范围。 WriteZhu('48'); 在保护消费者的立法方面，很重要的一项是对标准契约的限制。标准契约，也称为约款，是现代生活中为消费者十分熟悉的东西。无论你到银行、保险公司或电讯公司，只要在这些公司事先拟定好了的格式合同上签上自己的姓名，合同即告成立，消费者与这些公司没有接触的机会和协商的余地。标准契约中关于权利义务的规定，特别是免责条款的规定，对消费者十分不利。故各国不得不在立法上对乏进行规制。应该说，我国对消费者权益的保护一直未给予充分的保护，这与我国正处在发展阶段有极大的联系。1993年的《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国产品质量法》虽然是直接以对消费者的保护为目的，但却难以周全。对于标准合同的规制，只有在新颁布的合同法中才作了较为详细的规定。但长期以来，铁路、邮电等垄断经营部门利用标准合同形式对消费者造成的不公平待遇，已为人所熟视而无睹了。
为保护消费者权益，许多国家还规定了与人民生活息息相关的企业的强制缔约义务。因为，在通常情况下，缔约自由和选择相对人的自由并不会给当事人带来不利的后果，但在特殊的场合，如果任由当事人行使这些权利，就会发生与契约自由的内在价值背道而驰的后果。例如，供电、供水、供气、邮电、铁路等企业以选择相对人为由而拒绝为某些人服务，后者就不可能有另外的选择。因此，基于民生的考虑，要以法律的直接规定或政府的行为来取代当事人的意思，使其负有强制缔约的义务。 WriteZhu('49');
强制性缔约义务的立法规定，取消了当事人不订立契约的自由，但保留了当事人选择相对人的自由，或者相反，保留了当事人不订立契约的自由，但不允许当事人对缔约相对人进行任意的选择。首先，在某些情况下，根据法律规定，当事人必须承担订立契约的义务，即取消了当事人不订立契约的自由，但允许当事人自由选择契约相对人。例如，法律规定的对机动车的强制保险义务，当事人必须缔结保险契约，但可选择与之缔结契约的保险人。其次，在另一种情况下，当事人仍然有订立或不订立契约的自由，但只要当事人决定订立契约，则其选择对方当事人的权利即被取消或限制。 WriteZhu('50'); 例如，在我国特种服务行业，在我国经济不发达的今天，还不能像在发达国家那样视为公开要约，它仍然有缔结或不缔结契约的自由，但没有选择契约相对人的自由。例如，假如煤气公司因缺乏煤气可拒绝缔结契约，一旦其决定缔结契约，就不得对契约相对人进行选择。
强制缔约义务的法律规定，虽然对意思自治进行了程度不同的限定，但仍然没有完全以法律替代当事人之间的意思表示，当事人之间的意志仍然在一定范围内起作用，故契约自由仍有适用的余地。
3.形式主义的出现如果按照严格意义上的契约自由原则，只要当事人意思相互一致，契约即告成立，任何形式的强求，都是对当事人契约自由的侵犯。所以，在相当长的时期内，各国民事立法重内容而轻形式是一种普遍的现象。但为了保护交易的安全，各国法律对契约订立的形式有了越来越多的要求。在某种意义上说，是对契约自由的限制，表现出意思主义与表示主义、个人与社会、交易自由与交易安全的矛盾。
(二)司法上的限制
在司法上，法官基于对实质正义的追求，利用立法上的弹性条款，创设了种种判例规则，如诚实信用原则、情事变更原则、契约解释规则等，从司法审判上对契约自由进行规制。就如施瓦茨所言，法院自己也开始架空契约自由的概念，采取的方式是对那些同意某项具体交易，具有某些特殊关系或处于某种特殊地位的人强加一些条款，或拒绝对当事人自由加入的契约给予强制执行。法院开始在契约义务中解释一项合理的要求，使当事人确立的契约条款公平化。 WriteZhu('51');
1.诚实信用原则诚实信用原则，被称为“帝王条款”或“一般条款”，关于其具体的内容学者从不同的角度进行了概述，但它是“在很大程度上不确定、意义有待充实的概念”。 WriteZhu('52'); 学者普遍认为，其功能有以下几种：第一，对法律加以具体化的功能;第二，正义衡平的功能，即依据制定法以外的根据，对权利行使要求符合伦理的行为准则，以实现实质正义和衡平的功能;第三，对法律进行修正的功能;第四，造法的功能，即为适当解决因时代变化而产生的新问题一反制定法而创造新法的功能。 WriteZhu('53');
诚实信用原则的确立及在司法审判上的适用，标志着个人本位向社会本位的转化，契约法从形式正义向实质正义的转化，意味着法院之超然公断人的消极角色的结束和积极干预开始。诚实信用原则作为实现契约正义的手段，有其存在的价值。但是，它赋予法官以自由裁量权，如果使用不当，就会导致司法专横、剥夺契约自由的权利，并且为公法对私法的任意侵犯制造合理的借口，正如海尔穆特在评价诚实信用原则时所指出的：“这些技术的长处是法律的灵活性：它能够与价值观念的变化结合起来。但它的长处也是它的短处：如果法官也在为某种意识形态效劳的话，如纳粹时代所表现的那样，那么一般性条款也能为不公正的意识形态打开一扇方便之门。” WriteZhu('54'); 故诚实信用原则对契约自由的干涉应严格以实现契约正义为限。我国1986年的《民法通则》第4条也规定了诚实信用原则，但它的高度抽象性和概括性使我国的法官难以适用到具体的案件中去，故在我国的司法审判实践中直接用诚实信用原则审理的案件十分罕见，所以它在我国既未发挥其长处，也未展现其短处。新的合同法第6条对诚实信用原则作了更直接的规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。对这一规定应作如何的理解?对该条不能仅仅理解为合同当事人在行使合同权利、履行合同义务时应当遵循的原则，它同时也是法院裁判案件的原则。这一点，如果结合《民法通则》关于诚实信用原则的规定就很容易理解了。在合同法起草过程中的专家建议稿中(第6条)曾经对此作了具体的规定：“双方当事人行使权利履行义务，应当遵循诚实信用的原则。法院于裁决案件时，如对于该待决案件法律未有规定，或者虽有规定但适用该规定所得的结果显然违反社会正义时，可直接适用诚实信用原则。”这种规定更加明确，但通过的合同法并没有采用这种规定，但在具体适用上应作同样的解释。
2.情事变更原则契约自由要求当事人必须严格按照契约的规定实现权利义务，契约成立后无论发生何种客观情况的异常变动，均不影响契约的效力，此即契约必须严守的原则。正是基于对这一原则的遵循，近代各国民法均未在法典中直接规定情事变更原则。但是，在现代急剧变化的社会中，人们不可能在缔结契约时预见到将来所要发生的所有问题。如果情事变更，即当事人订立合同时所依据的客观条件已发生了变更，而当事人在缔约时没有预见而且变更的发生系因不可归责于当事人的事由，如果法律再强迫当事人按照契约的规定去履行将导致极不公正的效果时，就产生了契约自由与契约正义的矛盾：“契约正义本是基于当事人的合意而生，现在出现了一定的情事变更，使原先的合意违反了“正义”，如果法律要求继续维持这种合意，就使契约自由背离了其核心一契约正义。为了避免这种非正义的结局，判例创造出情事变更原则，赋予当事人以解除契约的权利，或者裁判官在审判中对契约的内容进行修正和补充。当然，情事变更原则不能修正当事人应当承担的合理的风险，国家权力不应过多地在正义的名义下介入市民社会，从而破坏市民社会的自律性。 WriteZhu('55');
3.对契约内容的客观的解释原则按照古典契约法理论，契约自由的本质要求当事人的意思对权利义务的建立具有支配性的作用，故要求法官在对契约进行解释时，就要探究当事人的主观意思而作为解释的惟一原则。这与古典契约法强调人的意志是权利义务产生的惟一根据的理论是一致的。但是，自19世纪以来随着个人本位向社会本位的转变，国家基于维护交易安全和社会正义的需要，逐渐采用对契约内容进行客观解释的原则。
在大陆法系的法国最具有代表性。在法国现代司法审判实践中，法官在解释合同时，常常并不刻意寻求当事人通过合同所要表达的真实意图，而是倾向于使合同产生法官所希望产生的那些法律效果。事实上，合同当事人在合同中表达不清楚或不完整时，法官完全是根据“当事人的意愿是要订立公正和符合社会利益的合同”这一推定而对合同作出解释。除此之外，法官在处理合同纠纷时，不仅将某些道德规范及经济规则直接运用到审判过程，完全根据公平和最大限度地保护交易安全的需要对纠纷作出判决。……这就表明，意思自治原则在司法实践中不再具有支配一切的神圣地位。 WriteZhu('56');
在英美法系国家，对合同的解释采取客观解释的原则，即用一个通情达理的人作为标准来解决模棱两可的问题。 WriteZhu('57'); 也就是说，对协议的审查应当是客观的而不是主观的……。换句话说，问题不在于双方当事人是否真正从内心达成协议，而是他们的行为和语言是否能使有理性的人认为他们已经达成了协议……在古典合同时代的末期，尽管在一些法官之间对于合同法中的协议、同意、意思表示等几乎所有的问题还公开存在着严重的争论，但是法律对这些问题的客观的态度可以说是无可争辩地确立了。 WriteZhu('58');
从两大法系法官对合同内容进行解释的原则的变化上，可以看出，客观公正解释的原则已经无疑地占据了统治地位，在许多情况下，根据这一原则所确立的合同内容，可能是当事人未曾表达的，甚至是与意思完全相反的。但是，即使如此，当事人也应接受其约束。这样，就与古典契约理论所提倡的“一个人不应被他未同意的义务所约束”的契约自由的原则背道而驰了。
(三)契约自由进行规制中的问题与思考
在古典契约理论赖以建立的社会基础发生动摇的情况下，契约自由正在脱离其内核或正在走向其反面。对契约自由进行规制以实现实质正义，已成为人们的共识。如在消费合同中，消费者常常缺乏必要的知识和经验，缺乏与对方平等交涉的能力，其选择的结果难以令其满意，这就与契约的目标——满足个人的私的目的相背离。这种自由和平等就仅限于形式，法律就应对这种交易主体间的事实上的不平等给予适当的平衡，以达实质正义。另外在交易的市场环境中，也有许多理由支持对形式的契约自由进行矫正。体现契约正义的契约自由是以假定的“完备的自由市场”为前提的，但是，当各企业集团为了垄断利益而扼杀了这样的自由市场时，反垄断立法和反不正当竞争立法就是必要的了。
但是，也应当看到，对契约自由的规制，也使契约自由发生了另外一些令人思考的问题。例如，法律规定了某些特种行业的强制缔约义务，那么消费者与其说是缔约，不如说是去行使自己的法定权利。这样，当事人之间关系的契约性就已发生了实质性的变化。
劳动立法对契约自由的规制，可能引起与此有关的许多人的失业，如强制规定女工的工作时间和禁止雇佣童工的劳动立法，就可能使那些没有经济来源的女工和童工失去就业机会，从而失去生计。在1929年到1931年的世界性的经济危机时期，经济学家的确很普遍地认为，大量的失业主要是由于工会对契约自由进行干预而造成的。 WriteZhu('59');
特别是对契约自由进行规制的许多手段和措施随时都有可能引起公法介入私法的危险，在量或度上的不当，很可能会引狼人室。德国纳粹时代就是在国家社会主义意识的指导下，以一般性条款为手段而实质上修改和解释德国民法典，从而限制私法自治的空间。
所有这些，不能不引起我们的思考。在现代社会中，对契约自由的绝对放任，就会使契约自由背离其内核——契约正义，甚至对契约正义造成侵害;而对契约自由的过分干预，就有可能缩小私法自治的空间，侵害私人权利，私法公正就会被另一种意义上的公正所替代。如何解决契约自由和契约正义之间的关系问题，是各国目前所面临的共同课题。一方面，应承认私法自治和契约自由，另一方面又要防止权利的滥用造成事实上的不公正而承认公法干预的合理性。对这种制度的价值选择，直接关系到私人利益和社会秩序。对契约自由规制的限度取决于变化中的社会和人们对正义的认识。也许，在将来的某一天，这种规制会成为实现契约正义的障碍，从而成为多余。
同时，也应当看到，对契约自由的合法干预，并不总是用来调整强者与弱者之间的平衡的。为各种经济目的，如控制通货膨胀而进行的立法现在并不罕见，这些立法对限制契约自由也起了很好的作用。 WriteZhu('60');
六、契约自由原则在现代契约法上的地位
在社会经济急剧变化的今天，契约自由已受到了极大的限制，其在失去了对当事人的权利义务的绝对性的支配后，它在现代契约法上的地位如何?支撑现代契约法的支柱又应是什么?
阿蒂亚指出：“我们应当看到，契约自由这个概念，在任何一种意义上说来，都已由于
社会经济诸条件的变化和法律本身的变化而发生了深刻的变化。” WriteZhu('61'); 在这个时代，与英国历史法学家梅因得出“从身份到契约”这一伟大的结论的时代已迥然有别。梅因所处的时代，正是古典契约理论的形成和发展时期。的确，那时的社会是从身份到契约的发展过程的上升时代。但是，他只看到了历史长河中辉煌的瞬间，如果他的著作《古代法》再晚半个世纪写成，恐怕就难以得出这样的结论。但他在得出这个举世闻名的论断时，使用了“到此处为止”这样的时间限定，也就使得其结论无可厚非了。到1931年克莱顿•垦•亚伦(CarletonKempAllen)在评论梅因的这一历史论断时，就已经发现了与当时社会事实的不合：“梅因在说这个运动到此处为止是进步社会的特征时，是很慎重的。现在有许多人在问，有的是带着怀疑，有的可以看出来是带着礼貌，究竟有没有从契约到身份的相反的运动发生过。我们可以完全地肯定，这个由19世纪放任主义安放在‘契约自由’这种神圣语句的神龛内的个人绝对自决，到了今天已经有了很大的改变;现在，个人在社会中的地位远较著作《古代法》的时候更广泛地受到特别团体，尤其是职业团体的支配，而他进入这个团体并非都是出于他自己的自由选择。很可能，过去一度由家庭这个发源地担任的任务，在将来要由工团这个发源地来担任了。也可能梅因这个著名的原则，将会有一天被简单地认为是社会历史中的一个插曲。如果竟然是这样发生了，这究竟标志着社会的进步”还是退化?” WriteZhu('62'); 亚伦的疑问在今天的确有了深入思考的价值：亚伦看到了缔约当事人之间的不平等，也即看到了契约自由的虚假性。如果我们今天反过来思考一下：对契约自由的限制，是否也意味着从契约到身份的相反运动?美国学者施瓦茨在其著作之“从契约到身份吗?”一节中指出，就本世纪初期的法律而言，契约自由是自由社会的基础，社会进步的基本观念与契约自由的扩大有密切关系。梅因关于从身份到契约的进步这一著名论断，作为一个基本原则被采纳。但是，20世纪以来，发生了一个明显的变化，就是不再过分强调契约自由了。人们开始对“从身份到契约”的运动是代表社会进步的惟一途径提出了异议。福利国家的出现使梅因格言的效力大为减弱。早在本世纪初，戴雪就敏锐地注意到刚刚在英国制定法汇编中取得一席之地的劳工赔偿法，大大限制了工人和工厂主的缔约能力：工人要求赔偿在意外事故中所受损失的权利，已经不是契约问题，而是身份问题了。本世纪20年代到50年代间制定的许多法律都受到了劳工法的影响。到本世纪中期，社会已经在个人自由的概念上加上新的身份条件。无论从哪一方面考察法律，身份具有一种日益增长的重要性，法律后果越来越多地产生于某种特定的职业和处境，而不是独立的个人对自由意志的行使。社会开始根据某种关系而非根据自由意志组织起来。 WriteZhu('63'); 施瓦茨所述的现象已经被许多学者所关注，的确，在现代社会中合同当事人的许多权利义务并非来源于他们的自由意志，而是产生于某种社会关系或法律规定。对此应作如何的解释?柯宾对此解释说，很明显，这种“从身份到契约”的演进，这种日益增长的自由，并非是统一的和恒久不变的。它的前进是靠猛力推动，好像井底之蛙试图跳出的故事一样，每向上跳三尺就要后滑二尺。确实，这并不表明不可能有长期相反的演进，为了每次向“契约的自由”上跳二尺，就要向“身份”后滑三尺。关于限制商业贸易的合同方面的法律，可能表明这种颠倒的演进，第一次世界大战结束后的立法和司法判决已经宣示了这一点。看来很清楚，通过这两种演进，社会正在禁止缔结以前并不禁止的交易，同时也正在拒绝强制执行以前得到强制执行的交易。这些演进都是由主导性的政治经济主张的变化或者有影响的利益集团的压力所决定的。 WriteZhu('64'); 从柯宾的这种解释看，他承认有“从契约到身份的后滑”，但他认为这是猛力推动下前进中的必然“后滑”。但问题是，这种“后滑”到何处为止?是否还有前进趋势?因为人们已经看到了梅因之后社会由契约自由到对这种自由的限制，但迄今为止并未看到前进，相反，这种“后滑”仍在继续。有的学者的解释也许比柯宾的解释更直接和令人心中踏实：从身份到契约只是历史进步的第一台阶，从契约到制度才是第二台阶，目前到了从契约到制度的阶段。 WriteZhu('65'); 制度为何?是否就是变相的身份?在这一阶段契约自由究竟在多大程度上还支配着当事人的权利义务?
在今天，人们谈论契约自由的衰落就像格兰特，吉尔默谈论契约的死亡一样的自然，但是，这是否真正意味着契约自由的衰落?
与“契约自由的衰落”或“契约的死亡”之声不同，沫国的沙丹(CHARDIN)用一种新的理论来解释古典的契约自由原则。她认为，合意和意思自治仍然是契约法的基本概念和原则。意思是自由主义哲学总结出来的基本概念。在这个哲学中，意思就等于自由。所以，尽管有人说契约自由应有所限制，但意思自治还是应当得到承认的。所谓契约正义、法的安全、信赖、诚实信用等原则虽然有用，但它们并不是用来填补意思自治退缩后留下的空隙的。因此，一方面实证主义应批判理想主义和空想主义，但另一方面意思自治原则还应得到遵守。她认为，以往的意思自治理论存在许多弊端：第一，由于没有一个明确的意思自治的定义，因而过去的意思自治理论体现出一种“秘教性”的特点，无法用准确的言词表达出来;第二，过去的理论执迷于幻想，不善于通过自我批判而产生新的观点，而只满足于某些例外或不适用的情况。所以，这样一种理论在新事物来临时就必然会支离破碎。所以，应当对意思自治理论进行重新审视。
沙丹认为，意思的决定过程可以分为四个阶段：意念、熟虑、选择和实行。在意思决定过程的前两个阶段，外力不断地影响个人的思维过程，为意思决定的准备阶段;到了第三个阶段，意思决定最终形成;到了第四个阶段，意思决定便付诸实施。在这个过程中，尽管在意思决定的准备阶段意思是不自由的，受很多外力的影响，但意思决定的最终作出只能依靠本人，即意思的最后决定是自治的。她认为，19世纪的实证主义者只是想当然地认定意志是自由的，意思可以自治，但对意思的合理化过程却没有考虑进去。实际上，意思自治的公式“意思=自治”应改为“合理的意思=自治”。 WriteZhu('66');
对沙丹的理论可以作这样的评价：她企图用新的理论来解释契约自由日益缩小的空间这样一种事实，即将对契约自由的限制看成是“意思的合理化”过程，即非合理的意思不属于 意思自治中的意思。但是，她这种企图复活古典契约自由理论的解释理论并没有令人折服的说明力。笔者认为，用日本学者内田贵对弗利德理论的评价来评价沙丹的理论也谓恰当：与其说她是将古典契约起死回生的救世主，不如说她是给古典契约化了死人妆。 WriteZhu('67');
我认为，对契约自由的必要的限制，并不是契约自由原则的衰落，而是对契约自由原则真实意义的恢复和匡正。当契约自由的原则所赖以产生的基础发生动摇的情况下，契约自由已越来越偏离其自身的价值而徒具形式。在此情况下，对契约自由进行必要的限制，不是契约自由本身的衰落，而是强制其归位，以恢复其本来的价值和地位。所以，在今天强调契约的实质正义，并为实现这一正义而对已偏离自身轨迹的契约自由进行规制，就如古典契约理论创立契约自由原则的意义同样重要———古典契约理论强调契约自由是因信奉“契约即正义”，而今天对滥用的契约自由进行规制也是为了实现正义。二者的方向和手段不同，但目的是一致的，这是深层的经济生活发生变化的结果。
在对“契约自由的衰落”作了这样的澄清之后，就可以看出，契约自由原则在私法领域内对主体的权利义务的支配并未发生根本性的变化，它作为契约法的一般原则依然如故，那些受到法律规制的所谓“契约自由”本身已不是真正意义上的契约自由了。这一点，无论在大陆法系国家，还是英美法系国家都是一样的。在大陆法系，最具典型意义的法国，著名学者弗鲁尔和沃倍尔指出：“在私人之间的关系中，意思自治虽已遭受极大的损害，契约自由受到某些限制，合同强制力受到某些变更，然而，这些限制或变更却只是表现为一般原则的例外。作为一般原则的意思自治原则仍然存在，并在一切依然遵循这一原则的范围内发挥作用。” WriteZhu('68');
在英美法系的英国，从古典合同法极盛时期就已开始而直到现在所发生的大量变化，还不足以改变合同法的原则。这些变化仅对某些合同、某些情况起到了零打碎敲的作用。总的说来，还没有影响到合同法的基本原则。这些原则还像19世纪法官们所实施的那样依然如故……。例如，尽管我们曾经说过，相互之间的协议和意思表示之重要性已大大减弱了，但法官们总是说，他们所面临的大量问题是依据当事人的意思来处理的，这还是确实的……。19世纪合同法的基本原则只有很小的变动这个事实说明合同法没有特别重大的修改，契约神圣仍然占统治地位。 WriteZhu('69');
如果说在世界范围内，契约自由已受到很大的限制(或称“衰落”)，是因为契约自由权利滥用的结果，那么在我国自建国后这种权利的滥用却极少发生过，那是因为我们从来就没有过这种权利。在计划经济体制下，民法仅仅是作为国家管理的工具而发挥作用的，尤其是合同要作为居民的计划物品供应和提供服务的形式而发挥作用。因此，“私法自治”不再有其应有的意义和价值，合同成了计划经济的操纵手段。因为经济在很大程度上已经社会化了，它几乎没有给个人留下为自己的生活关系负责任的空间。 WriteZhu('70'); 我们没有公法和私法划分的传统，我们没有受到过市民文化的熏陶，所以，在今天我们的学者还在不厌其烦地讨论诸如“市民社会”、“私法自治”、“契约自由”等这样的历史陈迹，并不是没有理由和价值的。就如我国著名法学家江平先生所言：“不可否认，在今天再讨论公法和私法的划分，不仅为时过晚，似乎它的局限性也明显了。但在今天的中国讨论这一主题仍有很重要的现实意义，还不仅是因为40年来我们一切以国家为本位的公法精神渗透了整个法学领域，而且也因为中国40年来有文明记载的历史中始终是以刑为主，根本不存在什么私法精神。” WriteZhu('71'); 所以，在我国目前，讨论契约自由原则比在任何其他国家更具有意义。我国1981年的《经济合同法》的第5条，仅仅从字面上看，是对契约自由原则的规定， WriteZhu('72'); 但从整个合同法的内容看，它留给当事人的选择空间是很小的痕迹较浓。新的合同法规定了契约自由的原则，并使其贯彻于整个法律，规定了较多的任意性规范。但是应当特别指出，我国正处在“从身份到契约”的发展阶段，但我们所享有的契约自由却与梅因得出这个论断时的契约自由有极大差别，是受到规制的契约自由，这一点从合同法第4条到第7条的规定就可看出。合同法第4条规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。这显然是对契约自由的规定。但这种契约自由并不是没有限制的，故第5条至第7条规定：当事人应当遵守公平原则、诚实信用原则，应当遵守法律和社会公共道德，不得扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益。这是因为我们从计划经济时代到市场经济时代，均未存在过古典契约理论所假定的“完备自由市场”。所以，我们所享有的“以自己的意志支配自己权利义务”的契约自由也是十分沉重的。所以，在我国契约自由与契约正义的价值结合就更具有复杂性。
原载《比较法研究》(京)，2002.4.1～21
[注释]
WriteZhu('37'); 罗伯特•考特，托马思•尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海人民出版社，1994年12月第1版，第324—325页。
WriteZhu('38'); 同注5，第207页。
WriteZhu('39'); 同注13，第2ll页。
WriteZhu('40'); 同注29。
WriteZhu('41'); 见注32引文，第24页。
WriteZhu('42'); 同注13，第210页。
WriteZhu('43'); 同注33，第47页。
WriteZhu('44'); 同注33，第52页。
WriteZhu('45'); 同注32，第24页。
WriteZhu('46'); 同注6。
WriteZhu('47'); 同注35，第13页。
WriteZhu('48'); 同注2，第29页。
WriteZhu('49'); 同注6。
WriteZhu('50'); 同注2，第36页。
WriteZhu('51'); 同注13，第211页。
WriteZhu('52'); (德)海尔穆特•库勒尔：《德国民法典的过去与现在》，载于《民商法论丛》第1卷，粱慧星主编，法律出版社，1994年12月第1版，第233页。
WriteZhu('53'); (日)宫野耕毅：“诚实信用原则与禁止权利滥用法理的功能”，载于《外国法译评》，1995年第2期第42—43页。
WriteZhu('54'); 同注52，第22页。
WriteZhu('55'); 同注33，第48页。
WriteZhu('56'); 同注2，第30页。
WriteZhu('57'); 同注18，第52页。
WriteZhu('58'); 同注35，第5页。
WriteZhu('59'); 同注35,第23页。
WriteZhu('60'); 同注35，第4页。
WriteZhu('61'); 同注35，第24页。
WriteZhu('62'); 亚伦为《古代法》出版所作的导言。见梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1996年7月第5版，“导言”第18页。
WriteZhu('63'); 同注13，第211—213页。
WriteZhu('64'); (美)A•L.柯宾：《柯宾论合同》，王卫国等译，中国政法大学出版社，1998年版，第728页。
WriteZhu('65'); 张浚浩主编，《民法学原理》，中国政法大学出版社，1991年10月第l版，第25页，
WriteZhu('66'); 转引自傅静坤：同注27，第180—181页。
WriteZhu('67'); 转引自内田贵：《契约的再生》，载于《民商法论丛》第四卷，粱慧星主编，法律出版社，1996年版，第田4页。
WriteZhu('68'); 转引自尹田，同注2，第31页。
WriteZhu('69'); 阿蒂亚，同注4，第25页。
WriteZhu('70'); 同注52，第235页。
WriteZhu('71'); 江平：《罗马法精神在中国的复兴》，载于《罗马法•中国法与民法法典化》，杨振山主编，中国政法大学出版杜，1995年11月第1版，第9页。
WriteZhu('72'); 《中华人民共和国经济合同法》第5条规定：订立经济合同，必须贯彻平等互利、协商一致、等价有偿的原则。任何一方不得将自己的意志强加给对方，任何单位和个人不得非法干涉。
