【内容提要】在现代民法上很难彻底否认物权行为理论。我国民法也不应彻底否认物权行为理论，而应参照瑞士民法的做法，承认物权行为的独立性，但不承担物权行为的无因性。
【关键词】物权行为/独立性/无因性/善意取得/不当得利
【正文】
一、问题的提出
自德国历史法学派的代表人物、德国法学家萨维尼创造了完整的物权行为理论并被德国民法典采用后，在世界法学界引起了巨大的反响。由于其理论的高度抽象及完整的逻辑，为许多法学家所称道，也正是因为其理论抽象及深奥，被认为"脱离生活"而受批判。这种不同的态度在德国民法典之后的各国民事立法中有明显的反映：继承者有之，否认者有之，有条件承认者有之。这些不同立法例之优劣利弊，在各国长期的司法及理论研究中已有比较。一个肯定的结论是：在大陆法系严格的划分债权与物权的框架下，彻底否认物权行为的立法及理论，在体系和逻辑上自相矛盾，不能自圆其说。我国的物权法的制定已经提到议事日程上，于是长期被我国法学界所忽视的物权行为理论成为研究的热点。因为，这是物权法的基本问题，承认或否认物权行为将涉及物权及债权法的许多制度。但是，我国民法学界目前占主导地位的观点是：赞成德国民法典的体系及法律行为制度，但拒绝德国民法典的作为法律行为之一种的物权行为，并否认我国目前的民法通则及相关立法中存在物权行为。笔者对此颇有不同之拙见，故撰此文。
二、我国应否承认物权行为理论
(一)如果彻底否认物权行为理论，整个物权法制度本身则无论在体系上还是在逻辑上都将陷入矛盾。
物权行为理论贯彻于民法物权制度始终，所有权的移转、物权变动的公示与公信、善意取得制度有机地联系在一起，从法律关系的内部构成一个整体，将物权变动与交易安全紧密地结合在一起。物权的变动以物权行为直接发生，而属于物权行为组成部分的交付或登记使物权的变动具有了告知他人的外部标志的作用，而信赖该公示而取得所有权的人受公示之公信力的保护，即可推定其为善意而即时取得标的物的所有权。相反，如果不承认物权行为理论的立法和理论，对于严格区分物权与债权的大陆法系国家，在许多问题上均陷入不能自圆其说的矛盾之中。
首先，以不承认物权行为理论的法国民法典、日本民法典与学理为例，在买卖契约中，由于其法律规定买卖标的物的所有权自债权契约成立时起移转于买受人，即买受人自买卖合同成立之时起就已经取得买卖标的物的所有权，但未经登记或交付不具有对抗第三人的效力。这样在法理上就自相矛盾：既然买受人自买卖合同成立之时起就已经取得了标的物的所有权，但其取得的所有权未经登记或交付却不能对抗第三人，那么，人们不仅要问：买受人取得的是所有权吗?所有权是对世权，不能对抗第三人的所有权是什么样的所有权?要么买受人尚未取得所有权，要么他取得的不是所有权。为了解释这一矛盾，在采取法国立法制度的日本，学者创造了许多学说，主要有：
第一，不完全物权变动说。该说认为，在前一买卖关系中，物权变动只要没有登记或交付，就不具有完全的效力。故出卖人并非为完全的无权利者，因此，后一买受人是基于有权处分而继受所有权的。至于未登记或交付的前一买卖关系的效果，有的主张只发生债权的效果;有的主张发生物权效力，但对第三人不生物权变动的效力。
第二，第三人权利主张说。该说认为，前一物权变动发生完全的效力，但在有正当利益的第三人主张登记或交付欠缺的情况下，对第三人不生物权变动的效力。
第三，诉讼法构成说。该说认为，"对抗"原意是"抗辩"，是程序上的问题。当事人未登记或交付，则法院在认定物权变动的有无及先后顺序上不认为第三人具有"法定证据"。
第四，公信力说。该说认为，第二买受人是基于对公示的信赖而于无权处分人处取得所有权的(孙毅：《物权法公示与公信原则研究》，载于《民商法论丛》，法律出版社1997年版，第482页。)。
但无论哪种学理解释均无法自圆其说。不完全物权说与物权法的一物一权主义、物权排他性原理相矛盾;第三人利益主张说更不能成立，因为在所有权已发生移转的情况下，何来利益正当的第三人?诉讼法构成说是用程序法的理论解释实体法上的问题，无说服力;公信力说则更不符合"意思主义"之公示对抗力的效力，尤其是法国民法典和日本民法典不承认不动产登记的公信力(邓曾甲：《日本民法概论》，法律出版社1995年版，第151页。)，故这一学说也不能有效地解释这一矛盾。
而在承认物权行为理论的国家则不存在这一问题。因为，物权的变动因物权行为而发生，买卖标的物自其被交付或登记时起移转。买卖合同订立后标的物移转前，出卖人再将标的物出卖给第三人系有权处分，理论自然连贯。
其次，如果不承认物权行为理论，物权法上的公示与公信制度也就失去其主要的意义。因为，买卖标的物的所有权自买卖合同成立之日起就已经移转于买受人，交付或登记并不意味着所有权的移转，只是对抗第三人的要件。故所有权的取得无须公示，而且，所有权的移转与公示完全可以不同步进行。在动产交易，既然交付并不意味着所有权的移转的标志，则对这一公示方式的信赖就很难视为善意，其交付的公信力就大打折扣;在不动产，根据《日本不动产法》第49条的规定，对于登记的审查采取形式审查主义，只要登记符合手续而不论其是否与实际权利相符合均可准于登记。在此情况下赋予公示以公信力岂不等同儿戏?故日本学理和判例均不承认登记的公信力(孙毅：《物权法公示与公信原则研究》，载于《民商法论丛》，法律出版社1997年版，第500页。)。而在承认物权行为理论的国家，则不发生此类问题，物权的变动与交付或登记同步，中间无时间上的间隔，所有权的变动以交付或登记作为外部标志，在不动产登记方面实行实质审查主义，使登记与实际权利相符合(当然，在实际生活中，登记与实际权利的不相符合可能也是存在的。但这只能说是例外的情形，是实际操作技术上的问题，而不是制度本身的问题。)，第三人完全可以信赖此标志。信赖此标志取得标的物所有权的人为所有权的正当取得者。也就是说，公示具有公信力。
(二)否认物权行为理论会使债法之不当得利制度大大缩减适用范围
不当得利制度的根本价值在于剥夺无合法根据而取得利益者的非法利益，维护当事人的利益平衡(王泽鉴：《民法债编总论•不当得利》(第二册)，1980年版，第12页。)。但是，在受益人没有合法根据而取得利益时，受害人是基于物上请求权抑或债上请求权请求受益人返还，在大陆法系严格区分物权与债权并赋予其不同效力的法律框架下，具有十分重要的意义。从大陆法系民法理论及民法典看，不当得利制度属于债权的范围(在英美法系，虽然没有物权与债权的区分体系，但不当得利制度是作为合同法上的问题。)。这样，就必然会出现这样一个问题：不当得利制度与物权行为理论是否有必然的内在的联系?对此，学者有不同的认识。有的学者认为，不当得利制度的设立本身就证明了物权行为独立性的存在。因为如果依债权契约即可移转物权，则在债权契约无效的场合，物权仍然属于原物主所有，原主自可基于所有权请求恢复占有，自不生不当得利返还的请求权(王利明：《物权行为若干问题探讨》，《中国法学》1997年第3期，第63页。)。而有的学者认为，不当得利制度的存在与物权行为理论毫不相干，不管是否承认物权行为理论，不当得利返还请求权与所有物返还请求权既可发生竞合，也可发生聚合。
在对上述两种观点进行分析和评述时，我们不得不说，认为"不当得利制度与物权行为理论毫不相干"是没有根据的，从不当得利制度的起源上看，这一制度的确与物权行为有密切的关系。不当得利制度起源于罗马法。在古罗马法上，不当得利制度的形成与物权行为紧密相连(尽管有人认为罗马法上根本不存在法律行为或物权行为的概念，但罗马法上存在法律行为和物权行为是不可否认的。德法学家正是在解释罗马法时，创立了法律行为这一概念，而萨维尼正是在研究罗马法时，发现了物权行为。)。以研究罗马法而著名的意大利学者彼德罗•彭梵得认为，不当得利一般因取得的近因偶然地同一个在法律上不存在或无效的远因相结合而发生，在这种情况下，虽然对物权或债权的取得得到承认，但是，人们允许受害者为从另一方获得对财产增加部分的返还提起诉讼([意]彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第398页。)。显然，彼德罗•彭梵得非常清楚地表明了罗马法上物权行为的存在。故有的学者认为，不承认物权行为理论的立法，似乎也不应当存在罗马法所创立的不当得利制度。对于无合法原因所给付的标的物的返还问题，若不承认物权行为理论，标的物所有权并未发生有效的移转，原所有人可基于所有权而请求返还，而不必适用不当得利制度。这就是所谓的"所有权返还请求权与不当得利返还请求权不能两立"的原则(邹海林：《我国民法上的不当得利》，《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第7页。)。由于法国民法典不承认物权行为，故其民法典第1376条及1377条对不当利益的返还，很难说是基于债上请求权(法国民法典第1376条规定：因为错误或故意而受领不应当受领之物者，对给付人负返还其物的义务;第1377条规定：因为误认为自己对他人负有债务而清偿者，对债权人享有请求返还的义务。)。所以，法国民法典上没有独立的不当得利制度，其不当得利请求权是由学说与判例创立的。在学理上，奥波瑞(AUBRY)与赖奥(RAU)功不可没;而在判例上，法国最高法院1882年所审理的鲍迪埃(BOUDIER)一案，确认了这一制度(王泽鉴：《民法债编总论•不当得利》(第二册)，1980年版，第6页。)。但是，法国学说与判例所创立的不当得利制度在适用上仍然居于较其他请求权次要的地位。不当得利返还请求权只有在没有其他请求权存在的情况下，才能适用。法官在裁判案件时，首先应当适用实定法。只有在实定法没有规定的情况下，才能依据"给付均衡"的自然法原理，适用不当得利返还(王利明：《改革开放中的民法疑难问题》，吉林人民出版社1992年版，第305页;邹海林：《我国民法上的不当得利》，《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第8页。)。 而瑞士民法由于在物权行为理论上采取有条件的限制，故其民法理论一直认为，不当得利请求权为辅助的救济手段。只有在其他请求权不能行使时，才能适用不当得利请求权(王泽鉴：《民法债编总论•不当得利》(第二册)，1980年版，第7页。)。由此可见，对物权行为的限制决定了在不当得利制度上的限制。只有德国民法典上的不当得利制度是体系和逻辑完整的制度。所以，很难说"不当得利制度与物权行为理论毫不相干"。
当然，不能说不承认物权行为理论就完全没有不当得利制度。在各国物权法上关于附合、混合、加工等引起一方所有权的扩大而他方受损的情形，也有不当得利的适用。例如《德国民法典》第946条规定："动产因附合而成为土地的重要组成部分者，土地的所有权扩及该动产。"第947条规定：数动产附合成为一个合成物的重要组成部分者，如其中一物应视为主物者，该主物的所有人取得单独所有权。而第948、950条对混合和加工也规定了相同的原则。而第951条规定："1，因第946至950条的规定而丧失权利的人，得向因权利改变而受利益的人，依关于返还不当得利的规定，请求金钱赔偿;2，不得请求恢复原状。"也就是说，如果不承认物权行为理论，民法之不当得利的规定就仅仅限于物权法上的这些规定以及如德国民法典第816条规定的无权处分但第三人却因受善意保护而取得所有权的情形，即原所有人可依不当得利而请求无权处分人返还善意人的对待给付。这样，不当得利制度就会受到极大的限制。但问题是，我国许多学者一方面对我国的不当得利制度作如同德国法上的解释，而另一方面却否认德国法上的物权行为理论。不可否认，从物权与债权关系的分立上考察，物权行为理论在不当得利请求权与所有物返还请求权既对立又统一的普通法学上，其与不当得利请求权的理论体系具有完全的整合性(广濑稔：《无因性理论的考察》，转引自陈华彬：《基于法律行为的物权变动》，《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第117页。)。我们不能任意割裂这种逻辑体系上的内在联系。
(三)物权行为理论与善意取得制度
物权行为理论的价值之一就是对交易安全的保护，而善意取得制度(对于善意取得制度，各国学理及判例一般主张仅限于动产的取得，虽然不动产取得也有善意适用的余地，但一般是以登记的公信力作为保护手段的。但也有学者主张对不动产取得也适用这一制度。)也是一种保护交易安全的制度，特别是在不承认物权行为理论的法国、日本等国，善意取得制度是保护善意第三人的基本制度。那么，善意取得制度能否替代物权行为理论呢?物权行为理论反对者的一个重要理由就是善意取得制度出现后，物权行为理论已经无存在的必要(梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第123页。王利明：《物权行为若干问题探讨》，《中国法学》1997年第3期。)。甚至有的学者认为，耶林在评价萨维尼创立物权行为理论对交易安全的保护机能时，正值德国普通法不承认善意取得制度之时，而在善意取得制度出现后，物权行为理论自不必要(陈华彬：《基于法律行为的物权变动》，《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第130页。)。但事实上，德国民法典在确定物权行为理论的同时，也承认善意取得制度，故我们就不能不考虑二者之间的可替代性是否可行的问题。
由于善意取得制度是诸如法国民法等不承认物权行为理论的国家为保护交易安全而设立的一种制度，所以在很大程度上与德国民法的物权行为理论在保护功能上有较大的重合，这是显而易见的。但是，物权行为理论与善意取得制度对保护交易安全的机理是完全不同的。物权行为理论是以区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的(孙毅：《物权法公示与公信原则研究》，《民商法论丛》，法律出版社1997年版，第473页。)，即该制度是基于当事人自己关于物权变动的意思表示，所以，德国法学家认为这种对保护第三人制度的解释更合乎私法的本意(孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第70页。)。而善意取得制度是从当事人之法律关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的，即法律基于保护交易安全的需要而对原物主的追及权的强行限制。但是，在不承认物权行为理论的前提下，如何确定善意或恶意却是一个十分困难的问题。因为，不承认物权行为，物权变动的公示、公信制度将大打折扣，在确定受让人是否为善意时，就必然会加重受让人的调查义务。就连反对物权行为理论的学者也不得不承认，在承认善意取得制度以后，物权变动无因构成的交易保护机能绝大部分被善意取得制度所吸收。只是因"重大过失"而未发现前主(第一受让人)取得原因有瑕疵而取得动产的人(第二受让人)，可基于无因构成而得到保护。同时，从对取得者(第一受让人)的调查范围减少、交易容易化上考虑，善意取得制度不可弥补无因构成的机能，因为善意取得之成立以对前主取得原因的调查为必要，此种调查不能免除(陈华彬：《基于法律行为的物权变动》，《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第138页。)。正如主张物权行为理论的学者所言，虽然法律可以明确规定，不采用物权行为理论而通过善意取得制度交易利益至少部分地得到保护，但如果放弃抽象原则而仅仅依靠善意取得制度，那么此时善意如何确定有许多疑难问题，为解决这些问题，法律需要重新确定一系列准则，但是这些准则不能保证问题能够得到解决。但在物权行为理论下，这些问题很容易解决(孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第71页。)。
反对物权行为理论而主张以善意取得制度替代之的学者的另外一个理由是，以物权行为无因性理论，即使第三人为恶意，仍可取得物之所有权，不能体现社会公平和诚实信用原则，不符合国民的法感情(王利明：《物权行为若干问题探讨》，《中国法学》1997年第3期，第67页;陈华彬：《基于法律行为的物权变动》，《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第139页。)。这种看法未免片面。因为：
第一，德国民法与学理虽然主张以物权行为取得的所有权并不必然受到原因行为--债权行为的影响，但是，仍然规定，当债权行为无效或被撤销时，受让人的取得为"无法律上的原因"而有返还的义务。在返还义务人财产状况良好的情况下，以何种名义返还并不是一个十分重要的问题。只是在返还义务人破产等特殊情况下，债权与物权的区别才有显著的不同。而破产或经营不良，毕竟是极少数的情形。
第二，不能以静态的观点去评判一种发展的理论。德国学理及判例对物权行为理论有较大的发展。共同瑕疵理论、一体性理论的具体适用限制了物权行为无因性的绝对。正如德国学者茨威格特指出，德国法也发展了一系列规则和技术，借此物权行为无因性理论已出现松动。法院判决这样承认：在一定前提条件下原因行为中的缺陷可以导致物权契约的无效。在一个判决里帝国法院这样宣称：民法典把一桩买卖中说明出让权利和履行义务的债的法律行为，也就是所谓的要因行为，与抽象的原因行为完全脱离的、其效力只因其自身创设的物权上的履行行为明确区分开来是正确的……但这种区分绝不意味着原因行为的意思表示瑕疵不能影响物权的履行行为。在任何情况下，那些依恶意诈欺出卖人而订立合同的买受人，其目的通常不是通过买卖合同获得债法上的履行请求权，而是要直接地取得出卖物([德]K•茨威格特、H•克茨：《比较法总论》第15章"抽象物权契约"理论--德意志法系的特征，孙宪忠译，载于《外国法译评》1995年第2期。)。在另一个判决中，帝国法院认为，如果原因行为和物权所有权的移转行为是根据同一个意思表示形成的，而且这两个行为的原因有错误时，那么这两个行为可能因其错误的原因而同时否定;在原因行为违背善良风俗而无效时，法院经常抛弃无因性原则而宣布行为无效([德]K•茨威格特、H•克茨：《比较法总论》第15章"抽象物权契约"理论--德意志法系的特征，孙宪忠译，载于《外国法译评》1995年第2期。)。所以，我们在评判德国物权行为理论时，不能无视物权行为理论的这些发展和变化，而一味地以萨维尼时代的物权行为理论为靶子而片面地批判。
第三，德国民法典除承认物权行为理论外，并承认善意取得制度。该法典自第932条至935条明确规定了动产的取得以善意为要件。所以，并不会发生对恶意取得者的保护问题。这样，德国民法典不仅从法律关系的内部体现出对交易安全的保护，而且又从外部入手将善意取得作为限制的条件，避免了物权行为理论绝对化而造成的对恶意取得人保护的法律后果，并且，在承认物权行为理论的前提下，对善意的确定是较为容易的。
(四)小结
通过上述的分析之后，我们不难发现，在现代民法上很难彻底否认物权行为理论(在上面的分析中，我们还没有谈到他物权的问题。在他物权中，物权行为就更加明确了。)。它不是出于个别学者对玄妙理论的嗜好，而是实实在在地存在于现实生活中的东西。特别是在大陆法系严格区分物权与债权的体系下，物权行为不可否认。所以，在大陆法系，除少数国家外，均不彻底地否认物权行为理论。故有的学者主张，瑞士民法典的作法最为妥当，即不否认物权行为与债权行为的区别，但又不承认物权行为的无因性(李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第298页。)，即有条件地承认物权行为理论。我国民法也不应彻底地否认物权行为理论，而应参照瑞士民法的作法。因为瑞士民法典诚如德国学者茨威格特所言，以其内在的优点在国外受到广泛的重视。在私法法典化的诸国家中没有一个立法者不在其新的民法典制定过程中或在其现行法的改革中的许多问题上利用了瑞士的经验([德]K•茨威格特，H•克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第322页。)。另外，如果不承认物权行为理论，现行民法上的许多规定将无法解释，民法本身的逻辑体系也将陷入自相矛盾之中。
三、我国现行法上是否存在物权行为?
对于我国现行民事立法中是否存在物权行为的问题，学者之间有不同的观点。这主要集中在对我国民法通则关于动产移转及其他有关不动产物权移转的立法之有关条文作如何解释的问题上。我国民法通则第72条规定：按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起移转，法律另有规定或当事人另有约定的除外。《中华人民共和国城市房地产管理法》第40条及第60条规定：房地产转让应当签订书面转让合同，并向房地产管理部门申请变更登记，否则不生转让的效力。其他的部门法规及司法判例承认，动产所有权的移转以交付为生效要件，而不动产所有权的移转以登记为生效要件。另外，在他物权设定问题上，也有法律规定，如担保法就对于担保物权的设定作了明确的规定。下面我们就自物权与他物权的不同规定分别作分析。
在自物权问题上，我们仅仅以民法通则第72条的规定为例，分析说明我国民法上是否存在物权行为。
(一)我国民法通则第72条是否承认物权行为理论呢?
对此，我国学理上有两种截然不同的解释：一种观点认为，我国民法通则不自觉地承认了物权行为，因为其规定符合物权行为理论(孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，中国政法大学出版社1993年版，第126页。王利明：《物权行为若干问题探讨》，《中国法学》1997年第3期。陈华彬：《基于法律行为的物权变动》，《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版。)。另一种观点认为，我国民法通则第72条的规定并没有承认物权行为理论(梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第126-127页。)。在这场争论中，否定说占有主导地位。否定说的主要理由是：民法通则第72条所指的"合同"是指债权合同，包括买卖合同、互易合同及赠与合同等，法律不要求在债权合同之外另有移转所有权的合意即物权行为，是以所有权移转是债权行为及其他合法方式的当然结果，但要求以交付作为生效要件。在立法主义上，非采德国民法之物权合意主义，也不是采取法国、日本民法上的纯粹意思主义，而是采取意思主义与交付主义相结合。
对民法通则第72条的争论主要集中在如何理解"交付"，"交付"究竟是一个单纯的作为公示形式的事实，还是一个包括所有权移转的意思合意在内的行为?我们不能不提出这样一个问题：如果不承认物权行为，为什么不像法国民法典和日本民法典规定在债权契约成立时，买卖合同标的物的所有权就移转而等到交付时才移转呢?这显然说明要发生物权的移转仅有债权契约是不够的，在此之外尚需"交付"。那么"，"交付"是什么呢?
萨维尼正是从这里发现物权行为的。因为，在罗马法上，所有权的移转必须遵循严格的形式，无论动产还是不动产，如果仅有当事人单纯的债权合意，则所有权根本不发生移转。在罗马法的历史上，起初存在的为要式买卖和法庭让与两种方式。自优士丁尼以后，所有权移转的程序逐渐简化，但占有的移转却成为代替两种交易方式的新的交易制度。按照这种制度，当事人双方的单纯的债权合意仅仅发生债权关系，而不发生物权移转的效力。要发生所有权的移转必须有转移占有的交付行为。这就是所谓"经由交付与取得时效可使物的所有权发生移转，而基于单纯的合意则不能有此效力"的罗马法物权变动的原则(陈华彬：《基于法律行为的物权变动》，《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第78-79页。)。历史法学派在英国的代表人物梅因在考察罗马法的发展时，也得出了这样的结论："契约"创设"债权"，"让与"移转"财产所有权"([英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第178页。)，亦即，没有交付就没有所有权的移转。那么，"交付"是什么呢?萨维尼认为，"交付"是一个真正的契约，它具备契约概念的全部特征：它包含着双方当事人对占有物和所有权移转的意思表示([德]K•茨威格特、H•克茨：《比较法总论》第15章"抽象物权契约"理论--德意志法系的特征"，孙宪忠译，载于《外国法译评》1995年第2期。)。由此可见，按照萨维尼的观点，并不要求在"交付"之外还存在一个关于所有权移转的合意，这个所谓的合意就包括在"交付"之中。萨维尼正是从"交付"中推定出物权移转的合意的，否则，我们就不能理解萨维尼所说的"交付是一个真正的契约"这句话的正确含义。所以，在界定物权行为的概念时，将物权合意与交付分开论述是不符合物权行为本意的。也极易给反对者以口实：既然交付仅仅是形式，那么物权契约可以利用这一形式，债权契约也可利用这种形式，于是，有人在总结各国立法例的时候就将法国民法典概括为"意思主义";将德国民法典概括为"物权形式主义";将瑞士法等概括为"债权形式主义"。但在我看来，这种所谓"形式主义"的"形式"根本不能与意思表示脱离而独立存在，"交付"本身就是一个含有意思表示的完整的物权行为，又兼有公示的作用。我国有的学者也看到了这一点，认为所谓物权行为的独立性，是说物权行为与债权行为完全分立，独立存在。例如，交付与交付中所包含的转移所有权的合意与作为债权契约的买卖契约分离(李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第297页。)。故有的学者认为"是否承认和采用物权行为的独立性与无因性与是否采取以登记或交付作为物权变动的生效要件的‘形式主义’并无必然联系"的观点是值得商榷的(陈华彬：《基于法律行为的物权变动》，《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第150页。)。
另外，从逻辑上看，以德国民法典为代表的立法主义承认物权行为理论，以法国为代表的立法主义否认物权行为理论，而第三种是什么呢?只能说是既承认又不完全承认或既否认又不完全否认，但还是部分地承认了物权行为理论。我国既不是德国式的，也不是法国式的，那就只能是第三种了，即瑞士民法的方式。
我国有的学者在否认我国民法通则中存在物权行为时，认为我国民法采取的是瑞士民法的立法模式(王利明：《物权行为若干问题探讨》，《中国法学》1997年第3期。)。但是，谁都不能否认，瑞士民法是承认物权行为理论的，只是有条件的承认。正如德国法学家茨威格特所言，对德国法学家的争议了如指掌的胡贝尔在物权行为理论上故意保持沉默。他认为，现实中的各种案子，有不同的外在表现形式，有不同的利害关系，当事人的意思也千差万别，因此法律固定于某个立场的作法是不太妥当的([德]K•茨威格特、H•克茨：《比较法总论》第15章"抽象物权契约"理论--德意志法系的特征"，孙宪忠译，载于《外国法译评》1995年第2期。)。由于胡贝尔是瑞士民法典起草的主持人，并且，后来又作为国民会的成员通过议会亲身把握了法典的命运，所以，总的说来瑞士民法典成了一部个人的作品([德]K•茨威格特、H•克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第311页。)。所以，胡贝尔的上述故意模糊物权行为理论的作法影响了瑞士民法典。虽然法典上没有像德国民法典那样完整的物权行为制度，但对物权行为的影子却始终存在。故民法典生效后，瑞士法学界对该问题的讨论非常活跃，但司法界对这些争议却置之漠然，正如各种判决所表现的那样，法院经常是依照抽象原则(物权行为的无因性)办案的([德]K•茨威格特、H•克茨：《比较法总论》第15章"抽象物权契约"理论--德意志法系的特征，孙宪忠译，载于《外国法译评》1995年第2期。)。所以说，如果认为我国民法采用了瑞士民法的立法主义，就更不能否认我国民法上物权行为的存在。
另外，我们也可以从我国台湾民法典及学理上来检讨大陆民法上是否存在法律行为的问题。根据台湾民法典第758条的规定，不动产物权，依法律行为取得、设定、损失及变更者，非经登记不生效力;根据该法典第761条的规定，动产物权的让与，非将动产交付不生效力。此两条规定是否意味着台湾民法典承认物权行为理论呢?有的学者认为，此规定并没有要求在交付登记或登记之外还有物权合意，故非为承认物权行为的标志(刘得宽：《民法诸问题与新展望》，1980年版，第473页。)。但台湾学者通说认为，此两条的规定承认了物权行为，物权行为为该法的一项基本原则(王泽鉴：《民法物权》第一册：通则•所有权，1992年版第67页;史尚宽：《物权法论》，1979年版，第22页;郑玉波：《民法物权》三民书局印行1988年版，第37页。)。台湾民法典之此两条规定与我国民法通则及相关立法并无不同，为何在台湾物权行为肯定说为通说，而在大陆物权行为否定说则成为通说?
从我国民法通则的总体上看，不能说它不承认物权行为理论(孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第77页。)。但是，承认物权行为的独立性，并不一定意味着承认物权行为的无因性。不承认物权行为理论的全部而只承认其中一项的情形也是存在的(陈华彬：《基于法律行为的物权变动》，载于《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第149页。)。可以说，我国民法承认物权行为独立性，但尚不承认其无因性。采取的是瑞士民法的立法例。
(二)我国有关他物权法的立法上是否承认物权行为理论?
在有关他物权设立中的物权行为问题上，我国台湾学者有两种不同的观点：其一是认为限制物权的设立契约直接就是典型的物权行为，除此之外并无债权行为(史尚宽：《物权法论》，1996年版，第212、173、243页。);其二认为限制物权的设立契约是债权契约，而随后当事人在登记时所为的意思表示是物权契约(王泽鉴：《民法学说与判例研究》，1991年版，第140-141页。)。从我国《担保法》第41条的规定看，当事人以该法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，第一种观点更适合立法本旨。但不管哪种观点，学者均准确地看到了这一点：限定物权的设立契约是创设物权的行为，将一个尚不存在的物权创设出来，必须根据物权公示原则及物权法定原则，而不能根据债权法中的契约自由原则，即根本不可能把创设物权的契约归纳为债法上的合同行为，并且用债法的合同规范予以调整(孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第74页。)。对于这一点，即使是物权行为的否定者也不得不承认，抵押合同等虽然也适用合同法的一般原则，但主要在物权法中规定，受物权法调整。所以，可以将债权合同所不能包括的抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同等在学理上统称为"物权合同"(王利明：《物权行为若干问题探讨》，《中国法学》1997年第3期。)。这实际上就是承认了物权行为的存在。
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