在一些民法学家关于民法典的意识形态式的断言当中，有一条十 分要紧，那就是民法典与市民社会的关系。根据一位学者的说法，民法 典戎日市民法典乃是“市民社会的宪章”，舍此则市民社会无以立。另 一位学者更认为，广大民众“正是通过民法典……才能了解体现市民社 套要求的理念与规范”。如此说来，民法典或日市民法典对市民社会有 一造之功。
什么是市民社会?学者们语焉不详。不过照这些学者的意思，中国 既然没有市民法典，自然不存在市民社会。中国究竟有没有市民社会? 这个问题很复杂，也不在讨论之列。但是中国有“社会”，这一点应无疑 人，因此，讨论中国的社会以及法律与社会的关系，就是可能的和必要 的了。
关于法律尤其是民法典与社会的关系，最著名的学说出自19世纪 的德意志法学家萨维尼，而且恰巧与近代一
徒法不足以自行
新的《民法草案》包含了若干“制度创新”，而最大的“创新”莫过于 把“人格权法”和“侵权责任法”分别列为独立的一编。这一创新改变了 传统民法典的结构，因此对近代以来的民法理论和实践构成挑战。
对于如此大胆的创新，好奇的读者多半会问：这两部分内容在传统 的民法典里如何安排，原来的安排有什么不足?实践中有何补救，应当 如何补救使之独立成编在学理上有何依据，实践中是否有势所必至之 理?传统民法典的结构已经千锤百炼、精雕细琢，新民法如何做到后来 居上、更上层楼，而无弄巧成拙之虞?对这些问题，想必我们的民法学 家和立法者都已经深思熟虑，胸有成竹。
这篇小文不欲讨论任何专门和深奥的学理，只想就一些产生于常识的疑问作一点探究。
据参与立法的民法学家说，大陆法系的民法典中，人格权法和侵权 行为法都没有独立成编，民法草案将此二者分别独立，充分体现了我国 对公民和法人权益的保护。民法学家在论证人格权制度独立成编的必 要性时又说，我们正在制定的民法典是要适应21世纪需要的法典，其 所面临的挑战远非法、德民法典制定时的情形可比。如此说来，比之世 界上其他国家的民法典，我们的民法草案不但时间上更新，而且在时代 上更前，在理念上更高，在制度上更完备。
这种说法固然令人鼓舞，但也让人有点疑惑。印象中，发达国家不拘有无法典或有什么样的法典，其对于人格权一类权利的保护也可称 “发达”，这是不是说，法典结构上的改变没有那么重要?甚至，有没有 法典也没有那么重要?进一步说，“充分体现”云云是什么意思?是说我 们社会里的人格权等权利因此便得到比在其他国家(比如没有法典或 者法典里人格权没有单列为一编的国家)里更好的保护?或者，它不过 说明我们有了一部充分体现权利意识但跟社会现实关系不大的法典? 如果是前一种情况，那就不啻是说，只要制定更好的法律就可以解决棘 手的问题。倘如此，那这世界上还会有什么问题?如果是后一种情况， 则漂亮的法律又有何益?
最近读到一篇讨论名誉权问题的文章，其中的分析正与这里的问题有关。
近十数年，名誉权诉讼大 增，其中的一类，即权势人物如 党政官员等(最近更增加许多 工商企业等)状告媒体和公民 个人侵犯其名誉权的案件，尤 其引人注意。因为这类案件涉 及的，往往不是公民个人之间 的权利义务关系，而是一部分 公民作为政府官员身负的职责 和另一部分公民作为个人或者 媒体所享有的政治权利之间的 关系。为在名誉权与言论自由、 官员职责与公民政治权利之间 求得平衡，有许多学者主张在 名誉权诉讼中把官员、明星等 所谓“公众人物”区分出来，适 用特殊的法律规则。不过，这篇 文章的作者注意到，新近公布 的民法草案“人格权篇”中并无 相关规定，“可见起草工作不太顺利”(或者说可见这刚刚起草的法律本 身仍未完善)。
问题出在哪里呢?作者接着追溯了名誉权保护中“公众人物”这样 一个法律概念和原则的来由。大体上说，“公众人物”的法律学说产生 于美国。在1964年的“萨利文诉纽约时报公司案”中，经美国联邦最高 法院判决，“公众人物”请求侵权赔偿的举证标准被大幅提高，此种举证 责任也被“宪法化”。此案所确立的原则因使“官告民”有所忌讳，令对 公民名誉权和言论自由的保护两不相碍，而备受今人称道。有趣的是， 这个在人格权保护和侵权责任方面如此重要的法律学说，虽然被“宪法 化”了，在美国宪法上却没有明确的依据。这正好应了霍姆斯大法官的 那句名言：“法律的生命不在逻辑，而在经验。”所谓逻辑，就是写在纸 上的法条、规则，而经验则是无形但却远为丰富的社会实践。
所以，作者最后的结论是，中国民法要引进“公众人物”学说，其障 碍不在法律知识的匮乏或者权利意识的不足(我们还可以补充说也不 在于法典结构之安排)，而在于官员承担之政治责任的淡化。因此，这 不是学者争论不休的《民法》起草问题，而涉及“一场艰巨的社会政治生 态的重建”。诚哉斯言。
民法草案甫经公布，便被一些媒体欢呼为“民事权利的宣言书和保 障书”。对于“宣言书”的说法，已经有民法学家提出异议。据说《民法通 则》就被西方学者称作“一部民事权利宣言书”，以其过于原则化故也。 新的民法草案正是要补其不足，以切实保障公民之民事权利，怎么能还 是一个宣言书呢?因此，重点就落在“保障(书)”上面。不过，引申一句 古训：“徒法不足以自行。”新民法的保障(书)又在哪里呢?
法官与法律
按一般的说法，法官的首要职责就是要忠实于法律，这至少包含两 层意思：第一，他必须严格地依据法律进行审判;第二，他必须公平地适 用法律。而这两点都要求先有规则完备的法律，否则，依法审判无从谈 起，一些人利用职权浑水摸鱼、以权谋私的事倒先发生了。据说，制定一部相对完善的民法典正是为了弥补现有民事法律规范的不完备，进 而杜绝造成司法不公正的漏洞。
配合民法草案的公布，也为了呼应上述观点，有记者在一篇相关报 道中引述了北京一位法官的话说：“《民法通则》确实太过于原则了，表 面看起来给了我们法官很大的自由裁量权，但其实让我们的工作很被 动。因为你难以让当事人服气。法律的细化是对法官的一种保护，能让 法官的执法更加透明，更加具有权威。”同一篇报道还记述了这位法官 处理的两个案子，用以证明其所言不虚。不过，这两桩案子让人想到的 更多。
在第一个案子里，法官在“缺乏明确的法律依据”的情况下，为充分 保护案件当事人的权利，根据案件的特殊性，判令侵权方对其予以超出 普通赔偿标准的补偿。两天后看到公布的民法草案，这位法官才知道 她的这种做法暗合草案的精神。另一个案件的情形相反。法官因为受 法律的限制，未能使被侵权的一方当事人得到根据《民法草案》的规定 为适当的赔偿，所以这位法官在接受记者采访时说，如果《民法通则》或 者过去的司法解释里就有这样的规定，这个案子可能就会是另一个结 果。
这两个案子说明的情形并不相同。在后一个案子里，法官似乎倾 向于“另一个结果”(一个可能更公平合理的结果)，而这“另一个结果” 之所以没有出现，并不是因为一般地“缺乏明确的法律依据”，而是因为 缺乏有利于这种结果的法律依据。换言之，这里涉及的与其说是“法律 依据”之有无，毋宁说是已有的“法律依据”的合理与否。从法官的言论 中我们还可以得出一个结论，即通过改变某个法律来改变结果其实与 要不要制定民法典无关，通过司法解释或修改现行法律或者其他办法 也能够做到这一点。
比较起来，前一个案子似乎更切题。因为法官做出的判决不但超 出常例，而且“缺乏明确的法律依据”。但有意思的是，“缺乏明确的法 律依据”并没有妨碍法官最终作出一个好的判决。我所谓“好”的判决， 指的是(至少相对而言)公正的、健全的、合乎常识的判决，而这判决显 然并不违反法律。因为法官所根据的虽然不是“明确的法律依据”，却 可能是常识、健全的判断、法律的原则或者相关学理等。
自然，这样说并不意味着有没有“明确的法律依据”在立法和司法 方面全都无关紧要。大家都同意说，完备的法律比不完备的法律好，有 明确的法律依据比缺乏明确的法律依据好。但什么算是“完备的法 律”，“明确的法律依据”指的又是什么?
典型的近代法典如法国和德国的民法典，都称得上是“完备的法 律”。它们的制定者都想用一部包罗万象的法典去规范社会生活，希望 事事都有“明确的法律依据”，这样既可以把整个社会纳入法律的框架， 也可以约束法官的行为，确保其履行适用法律的职责。不过，这种期许 很快就落了空。首先，法典一旦制成，便或早或晚、或多或少地脱离于 实际的社会生活，而造成“缺乏明确的法律依据”的问题。其次，生活无 片刻止息，法律也不能停止运作。在通过立法填补法律上的空白之前， 法官必须运用其专业知识和实践智慧拾遗补阙，履行裁判职责。只不过，这时法官之所为便不只是机械、被动地适用法律，而是对法律的创 造性解释和运用了。最后，法典通常都包含有一般性条款，这些条款没 有内容上的具体指涉，就此而言不能算是“明确的法律依据”，但它们为 法官的自由裁量活动提供了“明确的法律依据”。
可见，“完备的法律”和“明确的法律依据”都是相对的概念，通过制 定“完备的法律”和提供“明确的法律依据”来指导和控制法官的活动， 堵塞法律漏洞进而减少司法不公正现象等，其意义也十分有限。要改 善法律制度，提高司法活动的质量，加强司法公正，必须注意立法(更不 必说法典)以外的许多因素和环节，否则，我们就可能不只是夸大了制 定法典的意义，而且忽略了一些同样重要甚至更加重要的问题和问题 的方面。
部最著名的法典《德国民法 典》的制定有关。萨维尼身为一代法学宗师，尤精于罗马法，却对当时 编篡《德国民法典》的主张极表反对。其主要理由是，法律是各民族历 史演进的产物，与时俱进，生生不息，而一旦编篡为法典，即成固定，时 到面临与社会生活隔绝不通的危险。历史经验证明，萨维尼的担心并 非多余。后世的民法典虽多，能够成功应对这一难题的却不多。归根到 底，法律与社会生活息息相关，大有不能为立法者所穷尽、支配者。
萨维尼之后，生活在法典时代的奥地利法学家埃里希也强调法律 是在社会之中，并且随着社会发展而变化。在埃里希看来，国家制定的法律不仅只是法的一种形式，而且是产生较晚的一种形式。比如在婚 姻法、家庭法、财产法和契约法出现之前，有关婚姻、家庭、财产和契约 的制度和实践早已经存在。它们是“活的法”，是国家制定法的活水源 头。
这些关于法律与社会的议论固然都是一家之言，但肯定不是没有 根据的空言。近代的法典编篡虽然表明了一种面向未来的进步历史 观，并且在某种意义上可以被视为革命性事件，但在根本上都是推陈出 新，而非与传统决裂。须知，早在第一部近代式样的法典面世之前，罗 马法已经被欧洲各大学的学者们仔细研习、发展达900年之久，不仅如 此，罗马法还成为大半个欧洲的普通法，而许多地方的习惯法也已经被 人们仔细地研究、分析甚至编篡成典。没有如此长期的准备、经验和制 度资源，学者们奉为楷模的《法国民法典》或者《德国民法典》根本就无 从谈起。因此，当我们听《法国民法典》起草委员会中最杰出的成员波 塔利斯说，这部划时代的法典“并非全新规则的汇集，而是以往经验的 产物，体现过去世代的精神”，就不应感到讶异了。
写到这里，我们的民法学家会说：且住，你讲的故事都发生在欧洲， 与我们有什么相干?“中国根本没有民法的传统，就连‘民法’这个词也 是舶来品。至于人格独立、人格平等、意思自治等精神，在我们民族的 精神中更是无立锥之地!”对啊，中国社会与欧洲社会不同，其政制与 法律也大异其趣，我们不能忘记这一点。问题是，这种不同并不能改变 法律与社会息息相关的性质。因此，我们要问：既然法律植根于社会， 无根的法律如何立足;既然法律的生命来源于生活，法律如何凭空去创 造社会?有人可能会说：“法律移植。”
自西法东渐以来，法律移植便成为中国法上一个无法更改的事 实。因此，我们无需去讨论其应当与否，而是问如何“移植”，以及“移 植”之效果怎样。
在已有的关于法律移植的大量文献里，干脆否定法律移植之可能 性者有之，认为法律移植虽然可能但是困难重重成效有限的更是不乏 其人。这首先是因为，法律移植确是一件极为艰难和不易成功的事情。 之所以如此，正是因为法律无法脱离社会而独立，这就好比植物不能离开适宜的水土而生长一样。当然，适宜的水土也可以慢慢培养，移植的 法律对此也可以有所贡献。但此过程甚长，而且没有必然成功的把握。 所以，造法之初，立法者就须慎之又慎，尽可能多地了解社会情态，并且 工于筹划，务令法律与社会融洽协和。
中国之民法移植始于清末的法律改革。当时，为制定合乎国情的 民律，光绪、宣统两朝修律大臣先后奏请派员分赴各地调查民商事习 惯，其奏折云：“中国幅员广远，各省地大物博，习尚不同，使非人情风俗 洞澈无遗，恐创定法规必多窒碍。”奏准之后，专司法律制定的“修订法 伟馆”制定了“调查民事习惯章程”十条，对调查的程序和范围等加以规 定。稍晚制成的“调查民事习惯问题”213条更列举了内容广泛的调查 细目。
发端于清末的法典制定和习惯调查均延至民国时期。北京政府司 法行政部于1930年编定印行的《民商事习惯调查报告录》，收当时19 个省、区的民事习惯约3500则，是这类调查的集大成者。不数年，民国 民法典编成。
对中国历史上这第一部民法典，当时人就有截然不同的评价。批 评者认为，新法与历史脱节，与社会格格不入，徒具形式。辩护者则说， 民法虽然大半抄袭他国，但抄得十分巧妙，以至中国国情与最新法理 竟能够配合得天衣无缝。实际情形如何，本文不欲置评，但有一点应当 指出，即争论双方都把法律与社会的关系视为关键，都把法律对社会的 这应性当作衡量其成功与否的一个重要标准。
比较之下，现下一些民法学家和法典起草者对社会的轻忽令人吃 惊。这种轻忽既表现在他们想要用法律去改造乃至再造社会的雄心大 志上面，也表现在他们对社会现实的不屑态度上。一个明显的事实是， 他们很少表现出对民间习惯一类社会实践的“同情和了解”，遑论重视 和尊重;也不曾组织和进行类似清末和民国时期规模可观的习惯调 查。这里，问题的关键不在于是否应当重复当年的习惯调查，而在于如 何认识法律与社会的关系。毕竟，无论中国今日之社会情态与当年的 情形有多么不同，法律依然是在社会之中，国家制定之法的力量和生命 最终来源于生生不息的社会生活本身。
其买，对立法中轻忽社会倾向的批评也来自民法学界内部。批评 者以时效、不动产交易登记、农村承包等制度为例，说明立法者对国内 情况了解不够，更指出民法典应“与中国实际接轨”，而不是与“各国民 法接轨”。的确，国内民商事立法，正如批评者所言，辄以与“外国”之比 较论证其妥当性。与之相关，我们还不妨指出，法学家们通常只重视 (比较的)规范性研究，很少去观察(更不必说迁就)社会现实。原因之 一大概如上面提到的一位学者所见，民法的一应原则、精神和传统根本 非我民族所有，既如此，制定民法自不必考虑久已存在但是落后过时的 社会。问题是，凭一部法典去创造一个社会如何可能?
