内容提要：本文以我国刑事诉讼法修改为着眼点，针对我国现行刑事证明责任制度的特点和问题，指出我国立法应当明确规定检察机关在公诉案件中承担证明责任。在检察官承担证明责任的前提下，法官所承担的证据上的责任具有补充性、核实性以及加强性的特点。同时，还注意到，法官完全被动，只判定而不主动调查的制度安排不符合追求实体真实这一我国刑事诉讼的目的与精神。而过分地赋予法官查证责任则将损害审判的中立、独立，损害司法公正，也不符合我国诉讼制度改革的要求。
关键词：证明责任 司法改革 刑事诉讼法
证明责任是一个可以做出多种解释的概念。按一般理解，证明责任是指提出证据证明案件事实的责任。根据这个定义，证明责任的实质是不利后果的承受，即承担证明责任的主体未能有效履行其证明责任则承担对其不利的诉讼后果。刑事诉讼中的证明责任是根据“谁主张，谁举证”这一最古老也是最基本的证明责任分配法则，确认提出控诉主张的一方承担证明责任。然而，在诉讼的实际运行中，虽然控方承担证明责任这一法理会一般地发挥责任分配的作用并影响诉讼结果，但这一基本的分配原则并不能解决一切证明责任问题，如果缺乏明确而比较精细的证明责任规范，在某些情况下，我们甚至不能推动诉讼程序合理而有效地进行。因此，我们必须划定控方承担证明责任的边界，这样做即可以防止控诉方推脱自己的责任，又承认国家控诉资源和控诉能力的有限，避免让控方无限制地承担证明责任;同时，我们需要确定辩护方在某些具体的情况下承担证明责任，否则某些案件实际上无法证明。在证明责任制度中，似乎法官可以相对超脱，然而，只要在刑事司法中还徘徊着“司法能动主义”的影子，法官不是完全被动地听审和裁判，那么，法官运用职权查明事实的过程，也就暗含着某种证据上的责任，这种责任，应当是国家职权行为的“题中应有之义”。本文拟以刑事诉讼法修改为着眼点，对我国刑事诉讼中的证明责任制度及其完善问题发表几点意见。
一、我国现行刑事诉讼证明责任制度的特点与问题
我国现行《刑事诉讼法》关于证明责任的规定有以下三个主要的特点和问题：
(一)无明示性专门条款，而只有一般法理指导与某些散在规定约束。刑事证明制度中，最为重要的是三项法理，其一是根据“谁主张，谁举证”，要求提出控诉主张者举证;其二是刑事案件的控方对控诉事实承担证明责任，这一要求已经成为通行的原则;其三是“无罪推定”原则。由于这三项法理的强有力支持，控方承担刑事案件证明责任已经成为公理性要求，甚至法律不作专门规定人们也能认可。我国现行刑事诉讼制度及其运行过程中，控方承担证明责任这一基本法理已经获得一般的确认，然而法律并未确立证明责任承担的一般规范，亦即缺乏关于证明责任基本分配原则的明确法律规定。
(二)受“司法一体化”趋势的影响，证明责任与“客观义务”交织，未能明确区分当事人责任与法官责任。《刑事诉讼法》第43条的规定没有区分当事人责任、辅助性当事人责任与法官责任的不同性质，因此可能模糊证明责任的性质与边界。对侦查、检察、审判人员在证据上的责任做出统一的规定，是我国法律所确立的“公、检、法三机关在刑事诉讼中分工负责，互相配合，互相制约”这一原则及其所内含的“刑事司法一体化”趋势的体现。然而，对当事人责任与法官责任不能混淆，审判人员承担审理职责与判定责任，是裁判员而非运动员，因此一般不承担收集证据的责任，只是在某些情况下担负某种补充性的证据职责。法律规定上的这种混淆，可能对证明责任制度的适当确立并保证刑事诉讼的有序而合理的展开产生不利的影响。
(三)关于证明责任的规定过于简略，在证明问题上各诉讼主体具体的责任分配不清楚，承担证明责任的内容与边界不清晰。由于法律的相关规定比较简略，不够精密细致，导致了三个不够清楚：(1)检察机关承担证明责任的程度和范围不够清楚。(2)被告人承担证明责任即责任倒置的情况不够清楚。(3)法院是否承担及如何承担证据上的责任不够清楚。
二 明确和适当强化控诉方的证明责任
在完善控诉方证明责任规范问题上，应当考虑三个方面的因素：一是从制度法理分析我国《刑事诉讼法》就控方证明责任问题的规定有何缺陷需要克服;二是从实践层面探讨，目前在制度的实际运行中存在哪些问题需要通过完善相关法律规范来解决;三是从我国刑事诉讼制度的改革及发展方向看，控诉方承担证明责任的制度需要随之作哪些方面的调整。就控诉方承担证明责任的法律规范看，需要从以下方面予以强化和完善：
我国法律未设专门条款规定控方证明责任，而是依靠一般法理的要求以及相关的一些具体规定来确定诉讼主体的证明责任。这种非明示性规定方式应当说也是确定证明责任的一种有效方式，但是，对控方证明责任以专门法条做出明示性规定较之非明示性规定利大于弊。
首先，从我国刑事诉讼中承担证明责任的诉讼主体本身情况及相互关系看。我国检察机关作为公诉机关兼法律监督机关，是所谓“一岗双责”，在监督法律关系的意义上，它超越当事人地位而与法院具有监督中的上下位关系。加之“公、检、法三机关分工负责，互相配合，互相制约”的原则与制度，使检察机关处于一种特殊的法律地位，与辩护方尚未形成平等的法律地位与关系，同时检察行为不能诉诸有效的司法审查。从总体上看，检察权力较为强大，而责任约束尤其是外部约束、制度性约束不充分，这种情况下，似有必要进一步明确检察机关在指控犯罪中的责任。同时考虑到在我国目前刑事诉讼中，辩护主体包括被告人诉讼地位较低，对公诉指控的抗制能力不足，在诉讼中可能会承受某些难以承担的责任。对控方证明责任做出明确规定，有利于平衡控辩关系，强化公诉效能。
其次，从我国刑事诉讼制度发展完善的趋势看，我国近年刑事诉讼制度的变革具有借鉴当事人主义的趋势，这种借鉴集中体现在庭审方式的变革，即控辩式庭审的确立，同时相应调整案件移送制度，适当增强庭前程序中的对抗性。但在法理探讨及立法研究时，我们多多少少忽略了一个前提性条件，即控诉方举证责任的强化。在职权主义的诉讼结构中，由于法官有权力同时有责任利用一切法律允许的手段调查证据查明案件事实，相应的，检察机关证明责任的门槛较低，它所承担的证明责任，有学者称为“形式的证明责任”，即对所指控的案件达到基本能够证明要件事实，使法官产生初步的心证即可。然后由法官实施职权调查确立心证。但在当事人主义条件下，检察机关承担实质的证明责任，它必须通过举证和说服，使事实裁判者(法官或陪审团)建立完全的心证。我国的刑事诉讼构架已经逐步地具有了当事人主义的重要特征，法官的中立性、被动性和判断性被强调，其职权调查范围已经在很大程度上被压缩，这种情况下，必须强化检察机关的证明责任，否则，改革的目的就难以实现。有鉴于此，我国台湾地区的学者和实务专家们，在刑事诉讼结构转化时，就强化检察机关证明责任有明确的认识并采取了相应的调整措施。我们对此可以借鉴。【1】
再次，从我国刑事诉讼实际运作情况看，也有必要进一步明确检察机关的证明责任。在对实务运作的调查中，笔者听到部分刑事法官的反映，公诉机关在公诉活动中，往往重视犯罪构成要件事实，而不太重视影响量刑的情节，因此一部分案件的事实清楚，只是定罪事实清楚，而情节事实却不太清楚。这一问题在某些地区，尤其是案发率较高的地区具有一定的普遍性。检察机关从上到下的考核指标，只看定罪率，只要法院判有罪，就认为侦查起诉成功。至于量刑如何，本身难以考核，一般也不以此论成败，即使量刑畸轻，也被认为是法院认定事实适用法律不当。另一方面，即使量刑情节证明不足，但只要定罪定性的事实清楚，法院就只能做出有罪判决;如果量刑情节不够清楚，法院还可以依职权调查，这实际上转移了部分证明责任，减轻了控诉方的负担。这种做法实际上是检察机关未充分履行其证明责任的一种表现，它导致部分案件量刑情节证明不足。而由于我国实行定罪量刑一体化的审判方式，量刑情节证明不足，常常使法院感到判决困难，影响了“量刑适当”任务的完成。强化和明确检察机关的证明责任，有利于解决实践中的类似问题。
此外，主要是指公诉机关有责任证明侦查起诉机关调查取证行为的合法性。也就是说，当辩护方指出控方取证不合法时，在一般情况下，不应当由不合法主张的提出者承担证明责任，而应当由辩称其行为合法的控诉方承担证明责任。这是因为其一，国家机关对其职务行为的合法性承担证明责任，是权力与责任相统一原则的要求，是公共权力行使机关的职责所在，也是《行政法》和《行政诉讼法》的一项基本规则。其二，被告方一般不具备必要的取证条件，因此按照证明责任分配的一般原理，不宜由被告方承担证明控诉方行为违法的责任。受到刑事追究的被告，其取证能力有限，尤其是在被羁押而丧失人身自由的情况下。加之目前我国的刑事审讯过程还具有“密室审讯”的特点，一没有全程录像(即使录像也不由被告方掌握)，二没有律师在场，这种情况下如果将合法性证明责任赋予辩护方，显然更有失公正。
明确规定控方承担行为合法性证明责任的现实必要性在于只有做出这种明确规定，才能完善并切实贯彻违法证据排除规则，并在一定程度上遏制刑讯逼供等非法取证行为。
正如有的学者指出：“刑事程序中控诉证据合法性的举证责任主要由控方承担既是法治国家理念和程序正义原则的必然结论，又是举证责任规则及刑事程序自身特点的内在要求。”【2】因此，在《刑事诉讼法》修改完善违法证据排除规则，将有关司法解释的内容纳入立法中时，有必要进一步明确检察机关承担公诉证据合法性的证明责任。应当规定：如果被告人或者法院对检察机关提交法庭的证据合法性提出异议，检察机关应当对该证据的合法性予以证明。或者以一种更为简略的式规定：检察机关对所提交证据的合法性承担证明责任。
三 被告人的证明责任与证明责任倒置规则
刑事案件由控诉方承担证明责任，被告人不承担证明自己有罪或无罪的责任。然而，这条原则是相对的，由控方所承担的证明责任，基于特定理由在特定情况下可以“转移”或“倒置”给被告方。【3】这里，需要探讨证明责任倒置的理由与根据，并依此而确定证明责任倒置的特定情形。将控诉方承担的证明责任转移至被告方，涉及刑事诉讼证明中的证明责任分配问题。在我国民事诉讼比较认可法律要件分类的证明责任分配理论的同时，我国刑事诉讼证明责任分配，即根据何种理由在立法和司法活动中确定证明责任在控方与辩方的分配问题并不清晰。无论是立法与司法机关，还是法学家，都未对我国刑事诉讼中证明责任的分配提出一个妥当和适用的分配原则。然而为了促进刑事
诉讼中证明责任制度的完善，应当首先确定一个合理的证明责任分配原则。
我们可以将目前证明责任分配学说概括为两种基本的类型，一种是事实分类的证明责任分配学说，另一种是综合考量(利益衡量)的证明责任分配学说。前者是大陆法系的代表性学说，后者是英美法系的代表性学说。由于综合考量学说更适应司法主导而非立法主导的诉讼制度，因此在具有大陆法系成文法特点的我国诉讼制度中，似乎更应当引入事实分类学说。【4】然而，事实分类学说包括的法律要件分类说，却不太适合于我国的刑事诉讼。这是因为，将案件事实分为权利发生事实与权利妨碍、消灭的事实，或者作类似的事实分类，并在此分类基础上确定证明责任的分别承担，是一种以当事人地位平等以及手段对等为前提的责任分配方式，因此也可以说类似的事实分类学说是一种平等分配证明责任的学说。然而，在刑事公诉案件中，控诉与辩护方实际上并不对等，因此法律规定被告人不负证明责任，特殊情况除外。而在我国目前的刑事诉讼中，普通被告人难以获得免费的法律帮助，而且即使有律师辩护，其辩护手段也有较大限制，加之公诉机关兼法律监督机关，控辩双方的平等地位难以确立，在这种情况下，平等分配证明责任的法理显然不适用。有的学者借用国外的理论，认为我国刑事诉讼中证明责任分配，应当是由控诉方承担证明被告人有罪的责任，而被告方则应当对自己提出的阻却违法的事由承担证明责任，这种以法律要件分类为基础的分配原则，忽略了控辩双方的不平等，尤其是我国刑事诉讼中控辩不平等的现实，以此作为我国刑事诉讼中证明责任的分配原则是不妥当的。
综合考量(利益衡量)的证明责任分配学说，更适合于刑事诉讼尤其是中国的刑事诉讼。根据我国实际情况，应当着重注意以下几项因素：
首先应考虑的因素是公平性。控方提出控诉主张，当然也应承担证明责任，否则是不公平的。尤其是考虑到在中国目前的刑事诉讼中，被告方缺乏有效承担证明责任的实际条件，不应当不适当地将控告方应当承担的证明责任转移给被告方承担。不过，在某些情况，人们的公平感倾向于让被告承担证明责任，亦应按照公平原则的要求转移证明责任给被告方承担。例如，当事人的行为使合法利益受到侵害或者面临现实危险，又有证明条件，则应当承担证明责任，否则会造成明显的不公平。
其次是政策需要。政策需要可以作为转移证明责任的理由，但是应当注意，政策需要不能作为充分理由，还应当同时考虑公平性与证据距离因素。因此，除财产来源不明的犯罪外，我们通常不能将其他职务犯罪以政策需要为由转移证明责任至被告方。
最后应考虑的因素是方便性与证据距离(包括证据所持)。如果被告方持有该证据，或者被告方易于举证而控诉方很难举证，可以考虑将证明责任分配给被告方承担。例如将持有毒品或持有被盗物品的行为规定为犯罪，除非被告方对其不知情作了合理的证明，否则，被告方应承担证明责任，这是因为往往只有持有者才能说明为何持有这些物品。不过应注意，“证据距离”的分配原则可能受到被告有权不自证其罪原则的限制。因此，只有在少数例外的情况下，“证据距离”才能成为被告承担证明责任的根据。
此外，盖然性、经验规则等，在一定情况下，也应作为确定证明责任所应考虑的因素。
根据以上原则，可以考虑在下述情况之下，由辩护方承担证明责任：
其一，在持有(占有)型犯罪中，由刑事实体法规定被告人应当承担证明责任的。如现行法规定的巨额财产来源不明罪和非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪。实际上这些罪名是因被告人巨额财产来源不明或者非法持有国家秘密文件、资料、物品而推定其有罪，从而要求被告人证明其无罪。由于这种推定允许反驳，即允许被告证明其无罪，因此发生了转移证明的行为责任并确定结果责任(不能证明合法即推定非法而成立有罪)的效果。《牛津法律大辞典》就指出：“在某些情况下，法律规定某些特定行为可由一定事实(如占有毒品)推定有罪，并赋予被告人申辩无罪的义务”。【5】
其二，被告人的行为已经使法律保护的利益受到威胁，被告人以阻却刑事违法性和有责性的特定事由辩护。这种情况有一个前提，是被告方可能证明其行为不构成犯罪，而控诉方难以证明其犯罪。例如，被告人采用虚报冒领等非法的财务处理方式转移了公共财产的所有权，但被告人提出并未据为己有，而是作为公用开支，如请客送礼等，对这种公款开支去向，控方难以证明，被告人应当承担一定的证明责任。【6】
其三，被告方主张的某些程序性事实。如申请回避理由的证明、申请取保候审理由的证明等。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第27条规定：“依照《刑事诉讼法》第29条规定提出回避申请的，申请人应当提供证明材料。”这一条款已经要求被告人对回避这一程序性事实承担证明责任。
其四，被告人主张的、独知的事实。如果根据经验法则，被告人提出的某一关键性的辩护理由只可能是其独知的事实，由控方举证难度太大，从证据收集和举证难易程度考虑，应当由被告人对其独知的事实承担证明责任。
同时，根据实践和法理，就证明责任倒置于被告方，还应注意进一步明确被告人承担证明责任的条件以及证明责任承担的限度：
第一，只有在控方对被告人构成犯罪的基本事实进行证明之后，被告方才需要对法定的应由其证明的辩护事实承担证明责任。既然控方指控被告人构成犯罪，自然应当首先对其据以提起指控的基本事实进行证明并达到法定的证明程度。在控方就基本事实履行完证明责任后，被告方才需要对法律规定应由其进行证明的辩护事由承担证明责任，从而动摇控方主张的可成立性。否则被告方可以直接申请法官做出无罪判决而无需对其辩护事由承担证明责任。
第二，应当注意，被告方承担的证明责任，在证明程度上应当有别于控诉方所承担的责任，因为在刑事诉讼中被告不具备控诉方的证明条件，因此一般情况下无法达到排除合理怀疑的证明标准。从国外立法来看，被告方承担证明责任只需要达到“优势证明”的程度，即该辩护理由存在的可能性大于不存在的可能性即可视为证明责任完成，而控诉方承担证明责任必须达到排除合理怀疑的程度。被告方证明责任的性质，应当说是一种合理说明并在可能的情况下提出适当证据予以证明的责任。忽略这一点，就会使被告方承受他所无法承受的证明负担。
第三，即使是法定的应由被告方承担证明责任的辩护理由，在被告方履行证明责任后，反驳该辩护理由存在的证明责任最终仍然由控方承担。在辩方举证已经对事实裁判者产生合理怀疑的情况下，控方要继续支持其指控，就必须否定被告方的辩护理由，并达到排除合理怀疑的程度，否则，就将承担未尽证明责任，辩方辩护理由被推定成立的法律后果。
四 法官的查证责任及其与检察官证明责任的边界
对于法院在刑事诉讼中是否承担证明责任，学界有不同看法。有的学者认为：法院负有调查核实证据，运用证据认定案件事实真相的证明责任。【7】但有的学者则主张：法院作为中立的裁判者，在诉讼中不应当承担证明责任。应当说，后一种意见反映了学界主流看法。笔者认为，证明责任是对诉讼主张的支持责任，因此是一种当事人责任，法院作为裁判者不应当承担证明责任。其具体理由，一是法院无诉讼主张。证明责任的承担是以提出诉讼主张为前提的，而法院在诉讼中并无独立的诉讼请求和主张，而只是对抗辩双方的诉讼主张进行审定与裁决。二是法院无诉讼利益。控辩双方参与诉讼是以追求某种诉讼利益的实现为目的，而法院只是决定利益的归属即哪一方的诉讼利益应当得到保护的裁判者，其本身在诉讼中并无利益追求，对诉讼结果也无利害关系。因此，法院不应当承担证明责任。
法院不承担证明责任，并不意味着它在诉讼证明的问题上无任何责任。法院作为社会纠纷与冲突的裁决者，承担着查明案件事实正确适用法律的审判义务，由此在证据事实方面承担着“查证”的责任。根据法官查证责任的不同内容，这种责任可以区分为两种类型。一种是可称为消极的“判定责任”，即法官根据控辩双方的举证，在“听证”以后，运用经验与逻辑法则对证据的证据能力和证明力进行判定(包括对证据的客观性、相关性与合法性的判定)，从而确定案件事实;另一种则可称为积极的“调查查明责任”。这是指法官不仅应当对控辩双方的举证进行判定，在必要时还应当运用职权直接调查证据，查明案件情况。
在完全的当事人主义诉讼中，法官只承担消极的判定责任，不承担运用职权积极查明案件事实的责任。而在法官职权主义诉讼中，法官固然要行使其判定权，但在必要时还需积极调查，查明案情。即行使积极的“查证责任”。
我国刑事诉讼并非完全的当事人主义诉讼，为了有效查明事实真相，实现案件的实体真实，在必要时法官仍然应当运用职权调查证据查明案情。为此，现行《刑事诉讼法》第158条仍然赋予了法官的庭外调查手段。
就法官在证明问题上的责任，有两个问题需要研究。第一个问题是，立法是否还应保留法院查明真相，对证据进行调查核实尤其是庭外调查的查证义务?法院必须依法判决，即对案件做出实体性裁判，以确定实体权利义务的归属。这是法院设置的意义所在，也是法院义不容辞的责任。而法院的判决前提是查明案件事实真相，因此法院依法判决义务中当然包含查证事实的责任。问题的关键是法院查证的方式，尤其是现行《刑事诉讼法》第158条关于法官“庭外调查权”的规定是否具有诉讼合理性，学界存在较大的争议。不少学者主张取消法官的庭外调查权，认为法官进行证据调查违背了中立原则，与法官的身份和职责不相容，有损法官的公正形象和司法的权威。【8】我们认为，法官的查证责任应当肯定，为了发现案件实体真实，甚至应当保留法官的庭外调查权，但可以作适当的制度完善。理由如下：
1.法官对证据进行必要的调查核实是发现案件实体真实的客观要求。在实现公正的基础上发现案件的实体真实，实体真实应当是我国刑事诉讼不懈的追求。我国审判方式改革的方向是借鉴当事人主义审判模式，但这种借鉴是“取长补短”，并非全盘照搬，彻底的当事人主义诉讼中法官完全被动，仅仅追求“法院的真实”或“形式真实”，即仅仅限于控辩双方的举证与辩论范围内去发现真实，这不符合我国刑事诉讼的价值追求。为了发现真实，我们应当保留法院进行补充性调查的职权，包括庭外调查权。
2.法官对证据进行必要的调查核实是加强心证，从而做出正确裁判的客观要求。无论是英美法系的“排除合理怀疑”还是大陆法系的“内心确信”，都是要求法官必须在形成完全的、确定的心证的情况下才能做出裁判。庭审过程中，法官对控辩双方提交法庭的证据发生疑问，产生了合理怀疑，这就动摇了法官做出裁判的心证基础。正如有学者指出：法官进行查证活动的一个主要原因在于“法官的内心确信度不足”。【9】
在控辩双方对证据出现重大争议的情况下，不让法官对证据进行调查核实从而解决争议，势必要求法官在未形成心证的情况下做出裁判，这无疑会增大出现冤假错案的几率，也不符合诉讼逻辑。应当看到，完全将诉讼的控制权交付于控辩双方，未必就有助于正义的实现。法官在对证据出现疑问时进行必要的调查核实，其目的并不是为了帮助哪一方获得诉讼利益而是为了解除心中的疑问，加强其做出裁判心证的一种必要手段。虽然客观上必然有控辩一方要从法官的证据调查核实活动中受益，但不能因此而否定法官进行证据调查核实的必要性。当然，这并不意味着现行法官证据调查制度就没有应当改革的余地。现行法存在的主要问题是控辩双方不能积极参与法官的查证活动，也不能对其调查结果提出意见。最高人民法院《解释》第154条虽然规定法官庭外证据调查核实，“必要时，可以通知检察人员、辩护人到场”，但实践中往往都是法官的单方调查，并不通知控辩双方到场，而法官查证的结果往往成为判决的主要依据，控辩双方不能对其进行质证辩论，法官也极少听取控辩双方对其查证结果的意见。因此，《刑事诉讼法》必须在否定法院的证明责任，保留法院的查证义务的同时，加强控辩双方对法院查证活动的有效参与。立法应当明确规定：人民法院调查核实证据时“应当通知检察人员、辩护人到场”，并规定法院应当听取控辩双方对其调查核实证据的情况及其结果的意见后再做出裁判。
法官在证据问题上承担责任的第二个问题，是法官的查证责任与检察官证明责任的界限如何划分。如前所述，在我国刑事诉讼中，法官在证据上的责任与检察机关在证据方面的责任边界不够清楚。这种情况对司法实务形成一定影响)))如果检察机关举证不足，何种情况下法院应当以事实不清证据不足判决无罪，何种情况下法院应当主动依职权调查而获得心证，需要通过法律和司法解释进一步明确，以解决实践中存在的问题。
从我国刑事诉讼制度所设置的控方与审判方的角色及其相互关系看，似可将以下三点作为确定法官在证据上责任的标准：
其一，通过控方举证，案件事实获得基本证明，加强心证达到证明标准需要法官调查。这是指举证证明案件事实的基本责任必须由控诉方担当，在事实获得基本证明的情况下，法官需要进一步巩固心证时，有必要依职权进行调查，以使法官获得确定心证，达到证明标准的要求。
其二，通过控方举证，案件事实获得形式证明，核实某些证据需要法官调查。这里的形式证明，是指案件证据能够形成锁链，能够相互印证，从证据的综合证明作用看，已经能够证明案件事实，但就某个或某些证据的真实可靠性及合法性存在一定疑义，为保证证据的确实性，法官应当依职权调查证据。
其三，通过控方举证，主要事实包括基本量刑情节获得证明，影响量刑的某些情节需要法官调查。检察官证明责任中，包括证明犯罪构成要件事实，即谁犯了什么罪的事实，同时也应包括对基本的量刑情节的证明，包括证明应适用法律的哪一款项作为量刑依据。在检察官证明的基础上，如果某一量刑情节不清楚，法官应当依职权进行调查，以保证“量刑适当”。
【1】见林山田等：《刑事诉讼法改革对案》,元照出版公司2000年版，第27-77页。
【2】樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社，第284页。
【3】有些学者区别“倒置”与“转移”，前者被认为是证明责任法定“分配”的概念，而后者则被认为是动态的诉讼过程中当一方已完成一定的证明任务并卸除证明责任后，证明责任转换至另一方。本文对这两个词不作区分，允许互换使用。
【4】见黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第318页。
【5】[英]戴维.M.沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第715页。
【6】详见翁晓斌、龙宗智：“罪错推定与举证责任倒置”，《人民检察》1999年第4期。
【7】参见陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，1999年版，第174页。
【8】参见徐静村：“21世纪中国刑事程序改革展望”，载《诉讼法学研究》(第2卷)，中国检察出版社2002年版，第12页。
【9】张素莲：“法院查证与控辩双方举证的问题研究”，载何家弘主编：《证据学论坛》(第六卷)，中国检察出版社2003年版，第153页。
