七、行政诉讼范围与公安机关“刑事侦查行为”
我国公安机关具有双重职能，不仅具有行政职能，还具有刑事侦查职能。公安机关在行政管理过程中实施的行为是一种行政行为，这类公安行政行为是指公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》等行政法律、法规或规章，针对特定公民、法人或其他组织权利、义务所作的特定行为。行政诉讼法第2条规定："公民、法人或者其他认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。"第5条规定："人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。"由此可见，公安机关的行政行为是可诉的。刑事侦查行为是指侦查机关(主要是公安机关)根据刑事诉讼法的规定，在刑事案件的侦查过程中，进行的专门调查工作和采取有关的强制性措施的行为。按照最高人民法院关于行政诉讼法的司法解释的规定，公安机关根据刑事诉讼法的明确授权实施的行为不属于行政诉讼的范围。所以公安机关在刑事侦查过程中所采取的扣押、查封、冻结、追缴、没收财产、限制人身自由等强制措施不具有可诉性。这种规定的理论依据是，根据我国现行的司法体制，刑事侦查行为被视为司法行为，在习惯上不作为一般行政行为对待。《刑事诉讼法》已经授权检察机关对刑事司法行为进行监督，而且因为刑事侦查行为致人损害的，可以依照《国家赔偿法》获得救济。 将刑事侦查行为排除在行政诉讼之外，可以避免行政诉讼对刑事侦查行为的干扰，也符合监督、维护行政机关依法行使职权的行政诉讼宗旨。而且行政诉讼法也没有规定对刑事强制措施诸如监视居住、取保候审可以提起行政诉讼，说明这类措施不属于行政诉讼调整范围。由于刑事侦查行为不可诉，于是，在实践中很自然就出现了公安机关实施了违法行政行为后，假借刑事侦查之名规避行政诉讼的现象。
例如，公安机关既可以根据行政管理职权扣押相对人的财产，也可以根据刑事侦查的需要扣押与犯罪有关的财产。按照最高人民法院的司法解释的规定，公安机关根据刑事诉讼法的明确授权实施的刑事侦查行为或采取的强制措施，法院不能作为行政诉讼案件受理。也就是说，对于公安机关扣押财产的行为，相对人能否起诉，关键就要看该行为是否属于刑事诉讼法明确授权的行为。从目前刑事诉讼程序的规定来看，在刑事侦查阶段，公安机关享有完整的立案、刑事拘留、取保候审、监视居住、物证扣押、搜查等权力，不受任何实质性的控制，即使公安机关最初以行政上的理由对相对人采取了上述强制措施，仍然可以在此后的抗辩中将其更改为刑事程序的相应种类，因为从立案到采取强制措施都由公安机关一家说了算，相对人和其他机关无法参与其中，更难以发挥任何有效的制约作用。于是，在很多情况下，一个明显违法的行政行为摇身一变就成了有刑事诉讼法明确授权的刑事侦查行为，从而很容易就达到了规避行政诉讼的目的。鉴于公安机关对相对人享有从人身到财产的广泛的限制权力，同时又存在上述法律障碍，所以，公安机关违法行为的可诉性问题，始终是困扰行政诉讼实务界的难题之一。尽管理论界就此提出了很多建议和设想，但只是对已经发生的案件的经验总结，不具有普遍性，难以从根本上解决公安机关违法行为的可诉性问题。
那么，究竟如何解决这一问题呢?我们认为，无论是行使行政管理职权还是刑事侦查职权，其内容在很大程度上是重合在一起的。也就是说，两种“不同性质”的权力对公民、法人或者其他组织的人身权和财产权造成的结果往往是一样的。在现行法律和司法解释修改之前，暂时可以从诉权入手，即从理论上区分起诉权和胜诉权，从保护当事人诉权角度出发，尽可能将所有违法行为纳入行政诉讼的范围。只要当事人提起的诉讼符合行政诉讼的形式要件，人民法院就应该受理当事人对公安机关所有行为提起的行政诉讼。一方面，诉权是宪法和法律赋予公民、法人或其他组织的一项重要权利。对诉权的保护是法律规定的人民法院的职责。我国宪法第41条规定："中华人民共和国公民对于任何国家机关及国家机关工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举权利。"我国行政诉讼法也作了相应的规定。因此，对起诉权的保护，人民法院负有最直接的、不可替代的职责和义务。最大限度地为公民、法人或者其他组织诉权的行使提供充分的保护，是人民法院的神圣职责。另一方面，起诉权是全部诉权中至关重要的一项，是行使其他诉权的前提和基础。保护起诉权是通过司法程序保护公民其他诉讼权利和实体权利的前提。具体到公安机关的行为，公民在起诉阶段可能分辨不清究竟是行政行为还是刑事侦查行为，以及是否具有行政可诉性。这时，人民法院应该先行受理，至于被告是否合格、是否是行政案件，待法院审理后才能确定。只有法院经过诉讼程序审查核实，才能够区分被诉行为是行政行为还是刑事侦查行为。经审查如被告提供的证据足以证明该行为属于依照刑事诉讼法采取的司法行为，那么法院可以采取驳回原告起诉的方式结案。法院受理此类案件并不意味着必须公开审理此类案件，更不意味随意中止或撤销合法必要的刑事强制措施。法院受案的意义只在于区分被诉行为的性质，保证把每一项侵犯公民、法人合法权益的公安具体行政行为纳入行政诉讼范围。因此，如果被诉行为确系刑事司法行为，法院通过行政诉讼程序不仅不会妨碍公安机关行使职权，而且还能够维护公安机关的刑事司法职权，打消犯罪嫌疑人规避法律的企图。如果是公安机关借刑事强制措施之名对公民、法人人身或财产权利加以剥夺限制，而实际上属于越权或滥用职权的行政行为时，法院可依照行政诉讼法作出判决。在此类案件的审查中，法院首先应当审查被诉行为的程序。公安机关如果要证明自己的行为属于刑事侦查行为，应当提供充分的证据证明其行为是依照刑事诉讼法及有关刑事案件侦查的法律进行的。如：刑事立案的理由，立案履行的程序，适当的管辖权，依法采取的刑事侦查手段、措施等。如果能够向法院提供合法履行以上程序的证明，并说明该程序与行政行为的程序有何区别等，就可以初步认定公安机关行使的是司法职能而非行政职能。其次法院还应当鉴别被告所适用的法律法规。通常公安行政行为的依据是有关行政管理法律、法规，如：《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《中华人民共和国道路交通管理条例》、《中华人民共和国公民出入境管理法》等等。而刑事侦查行为的依据是《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》以及国家有关刑事方面的法律和司法解释。最后，法院还应该审查被诉行为的事实依据，确定其是否属于可诉的行政行为。
但是，上述保障诉权的方式只是权宜之计。因为在法院审查公安机关的行为时，如果仅就公安机关行为的表现形式判断其行为的性质是非常困难的，公安机关很容易利用司法解释的规定，将其所有被诉行为称之为有刑事诉讼法明确授权的行为，从而躲避行政诉讼。如果从公安机关的行为目的来判断，则在很大程度上取决于法院的裁量权。也就是说，如果法院认为公安机关的行为是行政行为，那么就可能受理此案，如果法院不这样认为，那么相对人就很难取得司法救济。由于法院享有公安机关行为性质的单方面认定权，即使作出错误的认定，也很难纠正，因为刑事诉讼立法本身就赋予了公安机关很大的不受实质制约的权力，同时又没有赋予相对人对此类人身财产强制措施的救济权，加之行政诉讼法和司法解释均没有将此类强制措施全部纳入行政诉讼的范围，所以，才会出现权利救济的真空。
从长远看，对于公安机关实施的剥夺和限制人身权和财产权的行为，均应加以有效的司法监督和救济。因为公安机关双重职能的特殊性在短期内无法改变，这种一身兼二职的体制也许要长期保留下去。为了实施对公安机关的有效监督，向公安机关的行为相对人提供有效救济，可以考虑采取两种途径解决我们现在的两难问题。一是扩大行政诉讼的救济范围，允许相对人对所有公安机关的行为提起行政诉讼，法院根据不同标准对公安机关的行为加以审查并作出判断。为了避免此种方案可能对公安机关实施的合法的刑事侦查行为造成的干扰，可以考虑简化此类行政诉讼的程序，允许公安机关向法院申请采取各类保全措施以保证刑事侦查行为的顺利进行。另一方案是行政诉讼的范围仍限于公安机关的行政行为，对于公安机关采取的刑事强制措施加以彻底改造，即从刑事诉讼程序的重新设置入手，合理配置刑事侦查权，支解公安机关的完整侦查权，使得所有限制和剥夺公民人身权和财产权的侦查行为置于法院的监督之下，公安机关对相对人采取任何强制措施之前，必须向有关法院申请令状，如拘捕令、搜查令、扣押令等，未经法院许可和批准，公安机关不得采取取保候审和监视居住等强制措施。虽然这一方案排除了法院通过行政诉讼方式对公安机关刑事侦查行为予以监督的可能，但通过获得法院令状的方式同样可以达到司法监督和救济的目的。
八、行政诉讼范围与抽象行政行为的可诉性
在我国，抽象行政行为是一个学理概念，是指行政机关针对非特定主体制定的，对后发生法律效力并具有反复适用力的规范性文件的行为。从特征上说，非特定人是相对特定人而言的;对后发生法律效力是指其效力及于未来;可以反复适用是指可以不止一次地适用该规范性文件，符合上述三个条件才能称为抽象行政行为。关于抽象行政行为的范围，理论界普遍认为，抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。上至国务院，下至乡政府，各级行政机关都有权依据宪法和组织法实施抽象行政行为。
按照我国现行的行政诉讼法的规定，相对人对抽象行政行为不得提起诉讼，其原因是：第一，现行体制中已经存在对抽象行政行为的监督和救济制度，不必通过法院诉讼的方式解决抽象行政行为的问题。现行体制下对抽象行政行为的监督途径有三种。1、人大和上级行政机关的监督。从宪法、组织法的规定来看，首先，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;其次，县以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令;再次，国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定、规章;最后，县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。2、备案审查、法规清理和间接的诉讼监督。从具体做法上看，国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案，国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题，从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外，国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。人民法院通过行政诉讼也可以间接解决一部分抽象行政行为存在的问题。3、行政复议中对抽象行政行为的审查。《行政复议法》第七条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。”如果增加司法监督的环节，既不符合我国现行宪法确定的政体，又非我们现在的法院所能完全胜任。 第二，抽象行为具有较多政策性成分和自由裁量因素，不适于法院审查。法院是解决法律问题的，不宜解决政策问题。 第三，抽象行为针对的都是较大范围的广泛的对象，如果抽象行为符合大多数人的利益，则表明该行为是正确的，个别人的利益要服从多数人的公共利益;如果抽象行为侵犯了大多数人的利益，也不宜由每一个对象通过提起一个个具体行政行为诉讼的方式来解决，合适的方式是由国家权力机关和上级行政机关撤销或者改变抽象行政行为，进行全面解决。
但是，从实际情况来看，目前其他的监督机制很难有效地发挥作用。权力机关的监督由于缺乏启动机制而始终无法真正发挥作用。上级机关的监督也往往流于形式，备案审查制度由于属于事先监督，作用也很有限。尽管行政复议法在监督抽象行政行为的问题上有一定突破，但由于复议监督是一种伴随具体行政行为的审查监督，相对人不能直接对抽象行政行为提起复议申请，所以，通过行政复议对抽象行政行为的监督的范围也很窄。随着抽象行政行为的数量逐渐增多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重，越来越多的学者主张通过行政诉讼的方式对抽象行为加以监督，理由有以下几方面：1、抽象行政行为本身性质的需要。因为具体行政行为毕竟是针对个别人的，即使违法，对相对人造成的损失也是局部的。但抽象行政行为则不同，它是针对普遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性、加之层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法，将会给众多人造成损失，如果人民法院不能受理对违法抽象行政行为提起的诉讼并予以撤销，那么就有可能导致违法不当的抽象行政行为造成的侵害在一定范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力，因此更有理由将抽象行政行为纳入行政诉讼范围。2、改变抽象行政行为违法现状的需要。由于现行的行政诉讼法排除了对抽象行政行为的诉讼监督，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关，特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致规章打架、冲突、重复和管理失控。要改变这一现状，首先要将抽象行政行为纳入诉讼范围。3、依法行政原则的要求。行政机关在制定规范、实施立法活动等抽象行政行为时应做到依法行政，即符合法律优先的要求。法律优先从狭义上说，指法律在效力上高于任何其他法律规范;从广义上说，是指上一层次的法律规范的效力，高于下一层次的法律规范。这是因为法律规范在效力上是有位阶层次的，而法律优先可以保障法制的统一。我国的行政机关权力十分广泛，行政机关对公民的管理从其出生前至其死亡后，在胎儿时期即有计划生育管理，死亡后还有火葬管理，无处不在。可见，行政机关的权力对行政相对人的影响是相当大的，如果对行政机关这么大的权力不加以约束，极易造成对行政相对人权利的侵犯。而法律优先要求行政机关在制定行政规范时就应遵守法律规定，在法律规定的范围内进行。现在很多行政机关违法乱纪的问题即出在行政机关的“红头文件”上，它已不是某个具体工作人员的违法，而是整个部门的违法，是一级政府的违法。政府通过制定“红头文件”的方式来剥夺、限制行政相对人的人身权、财产权，从而达到为私利、部门利益之违法目的。行政机关侵犯行政相对人权益通常所使用的手段就是制定规范性文件。这些违法行为具有隐蔽性，行政相对人认为政府发布的文件肯定是有依据的，政府是不会做错事的，行政相对人相信政府的领导，一旦出现这种违法行为，行政相对人也不会指责政府。另外，抽象行政行为违法所造成的损害并不是单个相对人的损失，而是整个管辖范围内的行政相对人的损失。这不同于具体行政行为违法所造成的损害，后者只对单个行政相对人造成侵害。所以，行政机关在进行抽象行政行为的制定过程中必须做到依法行政，符合法律优先的要求。4、司法机关性质决定了对行政机关的监督应当是全面监督。司法机关是裁决所有法律争议的国家机关，由于抽象行政行为同样可能导致争议，所以，法院裁决抽象行政行为引发的争议是实施司法职能的必然结果，也是解决此类争议的必要途径。 现行行政诉讼法禁止对抽象行政行为提起诉讼，事实上只能放纵违法和不当的抽象行政行为，只能增加受到侵害的当事人纠正违法抽象行政行为的成本，因为要求所有人在适用了抽象行政行为并且等到损害结果发生后再通过行政诉讼的方式寻求救济是不公平的，而且这种救济只能是个别的，无法改变违法抽象行政行为对普遍人的侵害事实。所以，只有将所有抽象行政行为全都纳入行政诉讼的范围，并且赋予法院撤销、确认违法抽象行政行为的权力，才能从根本上扭转抽象行政行为违法，损害大众利益的混乱局面，才能维护法制统一，保障相对人的合法权益。
将抽象行政行为纳入行政诉讼范围的可行性。1、作为解决行政争议的行政机关内部程序，行政复议制度的实践为审查抽象行政行为积累了经验。《行政复议法》实施以来，已经在审查抽象行政行为方面积累了一定的经验，为今后诉讼审查抽象行政行为奠定了基础。2、将抽象行政行为纳入行政诉讼范围，可以在更大范围内保护相对人合法权益，督促行政机关依法行政。3、国外对抽象行政行为的司法审查制度为我们提供了有益的经验。根据美国《联邦行政程序法》第704条的规定，法院不仅审查法律规定的可审查的行政行为，而且审查在法院没有其他充分救济的行政机关的最终行为。第551条第13项规定，这里的行为是指包括机关规章、命令、许可、制裁、救济、以及相应的拒绝和不作为等各种行为的一部分和全部。所以，在美国，规章是法院有权审查的一种行政行为之一。至于何时对规章进行审查，由于美国司法审查中有成熟原则，所以在1967年Abbott Laboratories v.Gardner一案后，最高法院确立了对尚未开始实施的规章进行审查的两项标准，即该规章是适于审查的;如果法院不予审查，将给申请审查的相对人造成不利结果。例如，行政机关发布一个规章，要求所有药品生产厂家都必须在其产品包装上标明药品的全称，而在此之前法律并没有作如此要求，如果药品生产厂家认为该规章违法，就有权向法院提出司法审查的要求。因为尽管该规章尚未具体适用于该厂家，但厂家如果不遵守该规章，就会受到处罚，而要按照规章的要求制造药品，就会遭受一定的财产损失。所以，这种规章符合最高法院确定的两项标准，是法院可以审查的规章，尽管它尚未具体适用于原告。
将抽象行政行为纳入行政诉讼范围，首先要解决可以被诉的抽象行政行为的范围问题。从我国抽象行政行为的范围看，有必要对包括行政法规在内的所有抽象行政行为加以监督和规范，但从我国的法制现状及法规、规章在执法过程中所起的作用看，将所有抽象行政行为纳入诉讼范围不太现实。权衡现行体制下抽象行政行为对行政管理发挥的作用及存在的问题两方面关系，笔者认为将纳入行政诉讼范围的抽象行政行为界定为规章及规章以下规范性文件为宜。此处抽象行政行为的概念除特别说明外，均指规章及规章以下规范性文件。从接受审查的时间上看，无论抽象行政行为是否已经适用于具体相对人，都应当接受法院的审查。其次要解决起诉的条件。原告必须是抽象行政行为的相对人。每项抽象行政行为都是针对一定范围的人作出的，只有可能受到该抽象行政行为影响的人才是抽象行政行为的相对人。因此，在确定起诉条件时，不能随意扩大抽象行政行为相对人的范围，而应当严格以该抽象行政行为直接作用的对象为相对人的范围。例如，市公安交通管理局发布文件，要求排气量一升以下的机动车按车牌未尾数分单双号驶入市区，该文件并不对所有人产生效力，而仅限于一定的范围的机动车车主。此范围内的人均可称为该抽象行政行为的相对人，即享有申请复议的权利，此范围以外的人则不能成为复议申请人。此外，相对人提起诉讼，必须以合法权利受到影响为前提条件。至于可种权利受到影响才能提起诉讼，则应参照现行与复议制度的规定而定。现行行政诉讼法将提起行政诉讼的条件确定为公民法人或其他组织人身权财产权受到侵害，至于公民的其他权利，如政治权利、言论、出版、结社、集会、游行、示威、宗教信仰等权利受到侵犯能否提起诉讼，则取决于单行法特别法的具体规定。而行政复议法规定，行政机关侵犯相对人的包括受教育权在内的所有合法权益的，相对人均可以提出行政复议申请。所以，对抽象行政行为提起诉讼，也应以公民法人或其他组织的合法权益受到侵犯为前提条件。抽象行政行为不同于具体行政行为，它是对未来发生法律效力的行为，作出之后并不立即对相对人产生直接的法律效力，但会在将来某一时间可能发生效力。因此，提起诉讼的条件应不同于对具体行政行为提起诉讼的条件，即不能以相对人权利已经受到不利影响为条件,而应当以相对人权利可能受到影响为前提。例如，市政府发布一项交纳城市增容费的规定，要求凡于文件发布之日起落户该市的个人均需向市政府交纳一定数额的增容费。该文件发布后，虽然对可能落户北京的人产生效力，但不一定立即对相人的权利产生实际的影响。所以，在相对人申请复议时，不能以其人身、财产权已经受到实际影响为前提条件，而应当允许所有可能受到不利影响的人申请复议。由于抽象行政行为可以分为不同的层次，所以，法院的管辖制度也应作相应的调整，尽可能使所有抽象行政行为都能得到公正客观的审查，为此，有必要提高抽象行政行为的法院管辖级别。
关于法院对抽象行政行为的审查的方式，在美国，采用的是独立审查方式。也就是说，相对人认为规章违法的，可以直接向法院提出审查申请，这与审查具体行政决定的方式并无二致。唯一的区别在于对于抽象行政行为而言，原告起应当具备的条件可能比较特别，即从“争议问题是否适宜于司法裁判，以及推迟法院审查对当事人造成的困难”两方面来理解司法审查的成熟原则。 而在我国台湾地区，行政法院对行政命令(抽象行为)的审查，并非直接进行，当事人或者利害关系人必须等到“该行政命令具体地适用于行政处分或其他行政行为后，方得以该行政处分或其他行政行为为标的，提起行政争讼，主张该行政处分或其他行政行为所依据的行政命令为违法。” 也就是说，台湾法院对于抽象行政行为的审查必须附着于具体行政行为之上。我们认为，鉴于我国抽象行为数量大，范围广，违法频率高，加之具体与抽象行为的区分标准不明确，所以，应当允许相对人直接对抽象行政行为提起行政诉讼，而不宜采取“附着”的方法。
法院对于抽象行为的审查标准应如何掌握呢?美国根据作成行政行为的不同程序确定法院对规章审查的具体标准。例如，如果该规章是根据正式程序作出的，那么，法院就采用实质性证据标准(substantial evidence test)进行审查。 如果规章是依据非正式程序作出的，法院采用专断与恣意标准(arbitrary and capricious test)进行审查。 德国对于规章的审查则采用三个程度不同的审查标准，依照审查程度的最弱到最强分别为：明显性审查、可支持性审查、以及强烈的内容审查。
可以设想，法院对抽象行政行为的审查，通常有两种处理结果：第一，抽象行政行为事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法的，予以维持;第二，抽象行政行为违法或不当的，予以改变或撤销。后一种结果涉及较多法律问题，如抽象行政行为被撤销或改变后，是否具有溯及既往的效力，据此作出的具体行政行为效力如何等问题，值得认真研究。笔者认为，抽象行政行为被法院撤销后，不产生溯及既往的效力。据此作出的具体行政行为效力也以不变为宜。理由是行政行为具有先定力，一旦作出又无争议，不可变更，加之具体行政行为数量大，涉及面广，如因此而动，必然造成大量争议，行政机关无法应付。即使抽象行政行为被撤销，也不必重新处理据此作出的具体行政行为。当然，考虑到当事人对抽象行政行为提起诉讼的目的是维护自己的合法权益，所以如果当事人曾因适用违法不当的抽象行政行为而受到影响，可以在提起诉讼的有效期限内，以抽象行政行为被撤销为由提起行政诉讼，通过具体行政行为的诉讼制度解决问题。如果当事人因适用被撤销的抽象行政行为遭受损失的，可以在追索期限内要求国家赔偿，但索赔时效自作出具体行政行为之日起算。至于在抽象行象行政行为生效期间未适用该抽象行政行为的当事人,则无权提出赔偿的请求。因为未适用抽象行政行为，就意味着他不是抽象行政行为的相对人，自然无权提起诉讼，也无权获得赔偿。当然，除上述两种情形外，还存在一类曾适用过已被撤销的抽象行政行为，权利也因此遭受了损害，但未提出赔偿请求的当事人。他们有权提出赔偿请求，但应当在有效的索赔期内提出该要求，如果在有效索赔期未提出的，视同放弃了赔偿请求权。出现上述不同结果，并不意味着法制的不统一。也不意味着法律适用的不统一。它恰恰反映了请求国家赔偿的一个特点，即"国家被动提供救济"的特点，国家赔偿程序因当事人提出请求而开始，凡未提出赔偿请求或放弃请求的，国家不可能也不必主动给予赔偿。
九、行政诉讼范围与准行政行为
(一)准行政行为与行政法律行为
准行政行为，是指符合行政行为的特征，包含行政行为的某些基本构成要素，但又因欠缺某些或某个要素，而不同于一般行政行为的一类行为。日本和我国台湾行政法学有准行政法律行为的概念。有的学者将民法上法律行为和意思表示的概念引入行政法领域，把行政机关的行为划分为“以意思表示与观念表示为要素之行政行为”和“事实行为”;并进而将前者划分为“法律行为之行政行为”和“准法律行为之行政行为”。“法律行为之行政行为”以意思表示为要素，相当于民法上的法律行为，即典型的行政处分; “准法律行为之行政行为”就具体事实以观念表示为要素，通常包括确认行为、公证行为、通知行为与受理行为。 “此种观念表示，并非从新创设公法上之权义关系，而系仅就已存在或形成之权义关系，予以观念上之认识或澄清而已，虽有加强法律效果之作用，要与创制权义关系之行为本身有别。” 简言之，准行政行为就是欠缺行政法律行为的个别要素的行为。关于行政法律行为的要素，大体上可以概括为4项：主体要素、法律依据要素、意思表示要素和效果要素。主体要素是指作出行政行为的主体是行政主体。法律依据要素是指行政行为的权限、实体和程序依据是行政法律规范。准行政行为与行政法律行为的区别，主要表现在意思表示要素和效果要素两方面的不同。
1、意思表示要素是指行政主体通过行动(如交通警察以手势指挥交通)、语言文字、符号(如人行横道线、交通禁行标志)、信号等行为对外表示其意志，对相对人进行某种规制。凡是没有意思表示要素的行为，象气象部门的天气预报、交通部门埋设道路界碑、环保部门清理垃圾等，都不具备规制的性质，一般不构成行政法律行为，是事实行为。行政机关所做的带有“通知”、“评价”、“解释”性质的行为。例如，行政机关对某个事实的叙述或理由说明 、事件办理进度的告知、研究或鉴定报告的提出、对上级机关指示或其他行政机关意思的转达、对相对人提出疑问的规范性文件、规则的解释、法律救济途径的告知、税务机关催促办理纳税申报的通知等，其意图一般仅是告诉相对人关于某种事实或状态的信息，并不涉及相对人权利义务的取得、丧失或变更。因而，在性质上不是行政法律行为的意思表示。
2.效果要素是指行政法律行为通过行政主体的意思表示，对外直接发生法律效果。如果对内发生法律效果或间接发生法律效果，或者不发生法律效果，就不具备行政法律行为的效果要素，因而不构成行政法律行为。
这种关于效果的意思表示不仅在“事实上”对外发生效力，或者可以发生效力，而且必须在“法律上”发生这种效力时，才算对外发生法律效果。一般行政行为的法律效果不仅仅表现为公法上的法律效果，有时也直接发生私法上的法律效果。 例如，行政机关实施的房屋产权登记、机动车买卖过户登记等行为均发生私法上的法律效果，在德国行政法上称为“私法形成的行政行为”，台湾学者称为“私法形成之行政处分”。
效果意思有直接和间接之分。一般行政行为的效果意思是一种直接的效果意思，即行为依照行政主体的意思表示(而不是法律的具体规定，或者依赖于新的事实出现)，对相对人权利、义务(产生、变更或消灭)发生直接的法律效果。相反，准行政行为的效果意思是一种间接的效果意思，即该行政行为虽然由行政主体作出，但是要依照法律的具体规定，或者依赖于新的事实出现(而不是行政主体的意思表示)，才能对相对方的权利、义务发生法律效果，而且该法律效果是间接的法律效果。换句话说，准行政行为本身并不产生必然的、确定的、即刻的法律效果，只有当新的事实出现时，或者其他主体作出与该事实相关的行为时，处于休眠状态的的效果意思才表现出其“对外”的法律效果特性。
根据上面的分析，如果包含行政法律行为的全部要素行为就是一般的行政行为;如果欠缺行政法律行为的个别要素，它就可能是事实行为或者准行政行为。由于有些准行政行为并不对相对方的权利义务的产生、变更和消灭发生直接的法律效果，也就是说不直接对权利义务产生实质性影响，因而它不具有可诉性。但是，当它可能以“间接的形式”加强了新的主体对相关事实处分的效果，或者对抗该效果时，就意味着开始对权利义务产生直接的、实质性影响，这时它就具有了可诉性。
(二)证明性行政行为的可诉性
可诉的准行政行为主要包括两大类：行政证明行为和预备行政行为。行政证明指行政机关证实相对人的权利或者具有法律意义的资格以及事实的行为，是行政机关依职权或应申请，对法律上的事实、性质、权利、资格或者关系进行的甄别和认定。包括鉴定、认定、鉴证、公证、证明等。 例如工商行政管理机关对民事合同进行的鉴证行为与公证处进行的公证行为都是比较典型的准行政行为。此类行为的特点是并不直接创设对相对人发生法律效果的权利和义务，而是对已经形成的权利和义务加以某种形式的认可，增强该行为的确定性。由于这种证明来源于国家授权，所以不同与民间的证明，是能够间接产生行政法效果的行为。如果行政机关违法或者滥用证明权，必然给相对人带来利益上的损害。基于信赖行政行为合法而取得的利益应当受到保护的原则，行政机关对于错误的证明行为应当承担法律责任。从这个意义上来说，行政证明行为是可诉的。那么，这类行为与一般具体行政行为的区别何在呢?为什么要将其归入“准行政行为”范围呢?我认为，两类行为承担责任的范围和方式存在较大的区别。由于这种准行政行为并不直接创设权利和义务，而是对已经存在的某一权利义务关系或者事实加以确认，所以，当该证明行为发生错误后，不一定必然产生损害后果，是否产生损害后果，仍取决于原来的行为和事实，只不过是该证明行为构成了导致损害后果的多种原因之一。正因如此，证明行为违法造成损害的，一般情况下，行政机关并不需要承担全部责任，而是一部分责任。在承担责任的方式上，也不是与真正加害方承担连带责任，充其量是一种补充责任。也就是说，当真正加害方无力承担的情况下才承担不足的部分。而一般的行政行为则不同，它们直接设定、变更和消灭实体权利义务，对相对人的合法权益产生直接法律效力，并不取决于其他的行为和事实的效力和后果。一般的行政行为违法或者造成损害的，行政机关应当单独承担该行为的全部法律责任。
证明性行政行为的种类很多，大体上可以分为以下几种：认可、认定、公证、鉴证、证明、鉴定、检验审核等。实践中常见的主要有公证、鉴定、责任认定。由于理论上对准行政行为缺乏比较准确的定性，所以实践中产生较大的争议。例如，对于公证行为是否属于行政诉讼范围的问题就存在争议。有些法院拒绝受理对公证提起的行政诉讼案件，其理论依据是：一是公证机关不具有行政主体资格，因为《公证暂行条例》并未规定公证处为行政机关。二是公证机关作出的公证行为是国家证明机关行使国家证明权的行为，国家证明行为不能被视为具体行政行为。三是公证并未改变当事人的权利义务关系。四是公证行为不具有具体行政行为的拘束力。五是公证行为的可调解性与具体行为不同。六是对公证行为可以提起行政复议不等于可以提起诉讼。 此外，也有人通过公证行为与具体行政行为的对比说明公证行为不是具体行政行为，因而不可诉。 事实上，这些理由都值得商榷。尽管各国公证体制不同，但无论是政府机关的公证还是司法公证，都具有国家公权行使的特征。我国《公证暂行条例》第3条规定“公证处是国家公证机关”也说明了公证权的公权属性。所以，不管我国的公证机关是行政机关还是法律法规授权组织，都是行政主体，具备行政行为的主体要素。公证行为的国家证明性，恰恰说明了有必要通过行政诉讼的方式解决公证行为引发的公法争议。而公证行为并不改变当事人的权利义务关系的特性也正是公证行为属于准行政行为的特点之一。此外，公证行为的拘束力也是显而易见的。既然能够提起行政复议，为什么不能提起行政诉讼。总之，既然目前我国公证机关尚未完全摆脱行政控制，而且在很大程度上依赖国家的公权力实施公证行为，所以，通过民事诉讼解决公证机关与相对人之间的纠纷是不妥的。因此，至少在新的法律出现以前，公证行为仍是可诉的准行政行为，法院应当受理。
同样，交通事故责任认定行为也是典型的准行政行为。主张交通事故责任认定行为不可诉的主要依据是1992年《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》。《通知》规定，“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定及伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。”其理论依据是责任认定行为“仅具有证明某一行为、物质、事物的性质、质量、责任程度等作用，属于证据的一种，可以作为行政主体认定和处理问题的依据，但不属于具体行政行为。” 很显然，这一规定及其理由都值得商榷。首先，交通事故的责任认定行为包含了行政行为的主体和效果要素，是证明性质的准行政行为。尽管它本身并没有为交通事故的当事人直接设定权利和义务，但对交通事故责任大小的划分进行了确认和证实，对当事人此后的实体权利和义务间接产生了影响。也就是说，当法院以此为依据裁判当事人的交通事故纠纷时，交通事故责任的认定就产生了一定的法律效果，加上现行制度中公安机关的交通事故责任认定往往作为法院民事案件处理的前提，所以，法院不可能无视它的存在。既然交通事故责任认定并不是一般意义上的证据，而是具有行政法效力的行政行为，同时也是当事人取得法律救济的必经阶段，故交通事故责任认定行为是可诉的行为。
关于医疗事故鉴定行为的可诉性也是长久以来争论不休的问题。争论的焦点是“医疗事故鉴定委员会是否为行政主体”以及“鉴定行为是否行使国家行政职权”。1987年国务院《医疗事故处理办法》规定：“病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，由卫生行政部门处理。对医疗事故技术鉴定委员会所作结论或者对卫生行政部门所作的处理不服的，病员及其家属和医疗单位均可以在接到结论或者处理通知书之日起15日内，向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定或者向上一级卫生行政部门申请复议;也可以直接向当地人民法院起诉。”1989年最高人民法院《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》称：“病员及其家属如果对医疗鉴定结论有异议，可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，如因对医疗鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。”从以上两个规定的内容看，(1)医疗事故技术鉴定委员会是法规授权组织，是行政主体，它代表国家行使医疗鉴定的行政职权，其结论具有法律约束力，其他机构的鉴定行为没有这个特点。(2)医疗事故鉴定职权与其他行政职权相比，有不同的特点。它的技术性、专业性较强。但是，由于公证、鉴定机关均属于授权组织，其行为属于行政证明行为，虽然此类行为并不直接创设对相对人发生法律效果的权利和义务，而是对已经形成的权利和义务加以某种形式的认可，增强该行为的确定性，所以，会间接影响当事人的法律地位，应该具有可诉性。当然，鉴定行为的技术性、学术性、专业性、知识性较强，不宜由法院进行事实方面的审查，而应该进行法律审查。对于违反法定程序或合法要件的鉴定行为，法院可以依法进行必要的审查，并作出相应的裁判。
(二)预备或者阶段性行政行为的可诉性
另外一类准行政行为是行政机关作出最终行政行为前的预先准备行为或阶段性行为。 此类行为之所以属于准行政行为，是因为缺乏完整行政法律行为的效果要素。由于它不是行政机关的最终行为，所以对相对人不产生确定的法律规制效果，因而一般不可诉。预备性行为主要有通知和受理行为，如对相对人许可证申请的受理、行政处罚前的传唤通知、听证通知、成绩通知、录取前的面试通知等。此外还包括下列形式：(1)许诺。指行政机关作出的采取或不采取特定措施的具有法律约束力的承诺。德国联邦行政法院称许诺为“行政机关以约束的意思对将来的作为或不作为自我设定主权性义务的行为”。如许诺发放营业执照、许诺采取特定措施关闭企业等。一般认为，许诺只对行政机关有约束力，不具有对外直接法律效果，因而也不是普通的行政法律行为，一般不可诉。但从信赖保护的原则出发，行政机关违背许诺应当承担相应的责任。(2)答复。与许诺相反，答复只是应相对人的请求单纯地告知某一事实状况或法律状态。不具备行政行为的意思要素和效果要素，也是不可诉的具体行政行为。预备性或者阶段性行政行为主要包括以下两种：
1、通知。通知行为是指行政机关见个已经作出的行政决定告知相对人。从通知所起的作用及其在整个具体行政行为中所处的阶段可以把通知分为三种：(1)行政行为预备阶段的通知，如听证时间和地点的通知等不是具体行政行为。(2)使相对人了解行政行为内容的通知。这种通知与送达相似。未经通知的行政行为不是行政行为，通知是行政行为必不可少的程序要件，也是行政行为的合法要件和成立要件，它标志着行政行为的生效、“法治国家要求任何人不得因未通知自己的行政行为而被施加义务。” 但是，这种通知本身并非具体行政行为。(3)规定明确受领期限的授益行为通知。如入学通知、入伍通知、就业录取通知、公务员录取通知、附期限的领取补助的通知等。此类通知有三个特点：一是授益性，即对相对人授予某种利益：二是附明确受领期限;三是实体性。所谓“授益性”，是指该通知的内容涉及授予相对人以某种利益。所谓“附明确受领期限”，是指该通知对所授权益，规定有明确的受领期限，超过此期限，赋予相对人的实体权益将被取消。所谓“实体性”是指该通知是授益行政行为的“实体部分”，而不仅是“形式部分”。也就是说，行政机关的行政决定本身就包含“通知”这个环节，如果欠缺了这个环节，行政行为不能成立，不会发生行政机关所期待的任何法律效果。在这一点上，它不同于一般行政行为中作为“形式部分”的通知，是典型的要式行政行为。虽然该行政行为的最终效果有赖于相对人的意思表示，但该行政行为一经作出，就对行政机关有约束力，不得随意更改，是行政机关完整意思表示不可分割的一部分。“录取或授益通知”实际上扮演双重角色，一是形式上的告知角色，二是行政行为效果意思表示的一部分。由此可见，此类通知是可诉的准行政行为。传递通知的方式有自行通知(表现形式包括口头、书面、电报、标志、公告等)、邮政通知、代为转交等。如果在传递过程中，出现丢失、毁坏、误写、误投，致使相对人蒙受损失的，应当由通知者承担责任。行政机关自行通知错误，使行政行为无法生效的，自己承担责任;邮政通知、代为转交是行政委托，由委托机关承担责任。
2.受理。是指行政机关接受相对人的申请，并启动行政程序的行为。受理行为一般可以视为是预备性行为，不包含确定的效果意思，因而不构成完整的行政法律行为，是“未完成的行为”，一般不可诉。但是，不受理行为或者逾期不予答复则属于拒绝行为或者不作为行为，它包含具体行政行为的主体、法律依据、意思表示、对外直接产生法律效果四个要素，应当是可诉的。(全文完)
(作者系中国政法大学教授、博士生导师，本文转自正义网)
