[摘要]我国编纂民法典时应赋予合伙组织民事主体地位,明确国家特殊的民事主体地位,对法人进行科学的分类;将集体所有权作为一种单独的所有权形式予以规定,允许农村土地使用权流转;不设债法总则、设立财产法总则;人格权、侵权行为法独立成编。
自法国1804年颁布《法国民法典》、德国1900年实施《德国民法典》以来,大陆法系国家的民法典均是以法国和德国的民法典为基础构建的,虽说此后各国民法典各有特色,但在民法理论、民法典构建技术和民法典体例等方面都不过是在法国和德国民法典基础上的改进。
从我国近代以来的法律传统来看,我国属于大陆法系国家,尤其是以德国模式为主要参照对象,就民法而言,我们所接受的民法思维、民法原则、民法概念、民法具体制度等大部分来自德国或以之为基础,我们在制定民法典的时候应在此基础上进行,这也是本文标题中所谓“守成”的一面;但民法典作为调整现实社会生活的基本法律,又应该随社会的发展而发展,应该与所服务的社会的具体环境相适应,因此,没有哪几个国家的民法典是完全一致的,均是在继承的基础上,又适应本国具体情况的需要,进行了一定程度的变革,这就是本文标题中所谓的“创新”的一面。所以我们制定民法典时,在基本原则、概念、制度等方面,要坚持传统民法的合理成分,如法律行为制度、物权与债权的区分、法典制定中的总则———分则的立法技术等,这些在我国民法典的制定中已取得一定的共识。对于民法典的创新而言,由于民法典所涉理念深邃、内容庞杂,人们看问题的视角可能有所不同,因此在具体编纂之中产生不同意见是非常正常的,这恰恰表明我国立法趋于民主、趋于科学,法律界的整体素质在提高。这次民法典在编纂和审议过程中确有一些问题存在不同意见和争议。争论最为激烈、分歧最大的主要是在民事主体方面、财产权整体立法方面、集体所有权问题、人格权能否独立成编、是否保留债总、侵权行为法在民法典中如何定位等方面,本文主要想就以上问题谈一下自己的看法。
一、民事主体的重构
我国现行民事主体制度是以1986年通过的《民法通则》为基础的,是自然人、法人二元立法模式,未把合伙作为独立的主体规定;对于法人的分类,我国《民法通则》中主要是基于主体的身份不同进行的分类,而这种分类模式在我国发展社会主义市场经济的背景下已经不适应法人制度的发展;同时明确国家的民事主体地位既有利于实现民事主体的地位平等,也有利于以国家为民事主体的法律关系的顺利展开,在此拟着重对以上三个问题作些探讨。
1.应该赋予合伙组织民事主体地位。早在上个世纪80年代制定《民法通则》时,参与制定工作的专家之间曾就合伙的民事主体地位问题展开过激烈地争论,双方各持己见,都没有能够说服对方,结果形成了《民法通则》的折衷立法模式,即一方面将合伙分别规定在第二章公民(自然人)的第五节“个人合伙”和第三章法人部分的第四节“联营”中;另一方面在“个人合伙”和“联营”的规定中又没有明确合伙是民事主体。此后,在民商法学界,逐渐有越来越多的学者开始赞成将合伙列入民事主体的范畴①。
合伙应该成为民事主体是多数学者的共识,主要有以下几点理由:其一,现代合伙在人格、财产、利益结构和责任承担等方面已经具有了相对的独立性,具有了团体的属性。团体性的取得使合伙完成了对它固有契约性的超越,使它成为集契约性与团体性于一身的组织体。可以说,合伙的契约性仅是一种合伙人之间关系的粘合剂,是构成合伙内部凝聚作用的手段,而真正的目的在于通过内部的凝聚形式,共同对外发生民事法律关系,以聚合后的组织体从事对外活动。合伙的上述属性为它取得民事主体地位提供了法理上的根据。同时,作为合伙成立的必经过程———签订合同,它的有关规则可以在合同法中加以规定,这并未与传统民法体系发生冲突。其二,以不能独立承担民事责任为由否认合伙的主体地位欠缺说服力。从本质上讲,某种社会组织是否能够独立承担民事责任,是立法者在权衡“交易效率”与“交易安全”两方面的利益得失之后,实行特定立法政策的结果。因此,是否能够独立承担民事责任并不是社会组织取得民事主体资格的决定性条件,况且合伙对外承担民事责任并非没有相对的独立性。正如有的学者认为:“人被完全抽象化了,个人和组织在交易关系中没有必然界限,只要能成为财产载体,完成交易的使命,就可以是法律确认的主体。”〔1〕因此现实中的合伙作为财产的载体当然应该能够成为独立的民事主体。其三,合伙能否取得独立的民事主体资格最终取决于它在社会经济生活中的地位和作用。在现代商品社会,商事主体集资和经营的基本形态有三种:独资企业、合伙和公司。大陆法系还有无限公司,无限公司在本质上也是合伙。现在,我国法律已经根据人们从事经济活动的需要赋予独资企业和公司以民事主体地位,唯独否定合伙成为第三民事主体,这种立法模式已不适应社会经济的发展和自然人从事商事活动的需要。(当然,那些临时性的简易合伙,特别是非经营性的合伙也可以用合伙合同规则去调整。)虽然在《民法通则》中未承认合伙独立的民事主体地位,但我国基于社会经济发展的需要,已制定了《合伙企业法》,其第2条明确规定“本法所称合伙企业,是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”实际上,我国在具体的民商事立法中,也包括在理论上早已把合伙看作是民事主体了。即使在德国,从有关合伙的司法判例和相关立法规定的发展来看,其对于合伙的性质的认识也发生了变化。德国现行司法判例承认从事营利性企业经营、并没有内部机关、对外从事大量交易的合伙企业享有独立的权利与义务能力,并能以合伙财产对外承担责任;1999年的《支付不能程序法》也规定民法上的合伙的财产亦可以进行独立的支付不能程序。〔2〕由此可见,德国司法实践和立法也是朝着赋予合伙独立民事主体地位的方向发展的。
2.关于法人的分类问题。由《德国民法典》确立的将法人在性质上区分为公法人与私法人,然后将私法人划分为社团与财团,继而又将社团细化为营利法人和公益法人的分类方法,得到了大多数大陆法系国家的认可。即使在未采纳上述法人分类的俄罗斯和英美国家,其立法也均不同程度地吸收了上述划分理念。在我国,理论界缺乏对法人分类问题的深入探讨,而目前《民法通则》对法人分类的规定则与各国通行的立法模式存在明显的不同。《民法通则》把法人分为企业法人、国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人。现在看来,这种划分方法有着明显的缺陷。首先,由于缺少公、私法人的严格划分,致使民法无法实现描绘市民社会界域、制约公权力对私权利不当侵夺的社会功能。公法人与私法人承担的社会责任是不同的,它们享有权利的类型是不同的,法律给予保护的方式也是不同的。特别应该指出,公法人不能享有和私法人一样的人格权。其次,《民法通则》未采用财团法人的概念,因而限缩了法人制度的功能,同时又因基金会等财团法人形态被归入社会团体法人或合伙,结果带来了理论上的混乱。按照大陆法系学者的认识,财团法人只是财产的组合,虽然它没有组织成员,但同样可以成为主体,它可以享有权利,可以独立对外承担责任,这是财产性人格的重要体现。可见,一项财产在符合创设人设立目的和经济秩序之下,是可以成为法人的,这是由商品经济的规律和逻辑决定的。财团法人是按照财产捐赠人的意愿设立的,所以财团法人制度附载着个人意志自由的价值取向,是法律尊重个人权利和人本意识的重要体现。如果能将这项制度引入我国民法典,将为解决一些现实的社会问题提供一种新的制度工具。再次,我国现有的法人分类的方法存在逻辑缺陷。这种基于经济功利考虑的分类方式,忽视了法人自身发展规律在法人类型化过程中的意义。由于在每种分类内部的具体类型之间往往不具有共性,致使法律无法完成对亚分类层面具体类型共同特征的再次抽象,而使分类本身丧失了意义。比如《民法通则》中的事业单位法人包含的类型就过宽,其中既有国家拨款成立的兼有部分行政职能的准公法人,又有依国家行政命令组建的公益法人,还有基于自然人、法人自愿组建并办理登记的法人等等。由于在这些具体的法人类型之间不具有再抽象的基础,所以法律又要分别对其设立、组织机构、责任承担等事项作出规定。这既浪费了有限的立法资源,又造成了体系上的混乱。因此,我们应该考虑采纳大陆法系的通行分类方法,即以公、私法人二元论为基础,以社团、财团两分法为主体,同时对社团法人辅之以营利、公益和中间法人的立法模式。特别应该指出,承认中间法人的存在和合法地位,是国家政治开明和民主的一种体现。另外,对一人公司、合作社等特殊法人形式应作单独规定,这样来全面重构我国的法人分类可能是一种较好的立法选择。
3 应该明确国家的特殊民事主体地位。实际上,现代国家享有广泛的民事权利,如国家所有权、知识产权、投资者的权利等,还要独立地参加相关的民事活动。在现代法治国家中,国家只有以民事主体的身份才能享有上述民事权利和进行相关的民事活动。从法律的角度看,国家既是公权力的主体,又是私权利的主体,而我们往往忽视国家作为私权利主体的身份。确立国家的民事主体地位,是改变国家管理模式的重要基础,是保障民事权利实现的基本前提。我们从法律上明确国家的特殊民事主体地位,有利于国家公权力与其私权利的适当分离,实现现代法治国家的行为模式,树立权利是基础,权力是保障,权力为权利服务的观念,使国家的行为受到规范和约束,使自然人、法人和其他民事主体的民事权利得到进一步保障和发展。在一定意义上讲,公有制国家确立国家的特殊民事主体地位显得更为重要,当国家代表全国人民的利益进行民事活动时,它必定是民事权利的享有者和民事义务的承担者。国家以民事主体的资格参加民事活动时,是以国库作为保证的,例如以国家的名义发行公债和国库券,或在国际上进行对外贸易的某些场合,等等。可见,国家有独立的民事权利能力,具有独立承担民事责任的财产基础,它在参加民事活动时,与国有企业法人(私法人)和国家机关法人(公法人),也包括与自然人的法律地位是平等的。当然,国家是一个特殊的法律主体,它除了可以以民事主体的身份与自然人和其他民事主体签订民事合同外,还可能以自己特殊的地位和权力与其他民事主体签订所谓的“行政合同”(公法合同),这种合同表现为其合同的成立、变更和终止,以及合同的履行或执行均具有明显的公法性质。总之,国家立法机关应该重视这个问题,因为它涉及到民法理念的培养和各项民法制度的完善,涉及到民法结构上的逻辑性和实用性。这次,我们制定民法典不应该忽视这个问题,否则它将使我国民事法律关系系统的大厦失去一根有力的支柱。
二、集体所有权与农村土地使用权
1 集体所有权应做为一种单独的所有权形式在《民法典》中加以规定。近年来,我国学术界对集体所有权问题始终存在着不同意见,在这次制定民法典的过程中这个问题再次成为讨论的焦点。其主要争议在于两个方面:其一,在民法典中是否规定集体所有权;其二,如何理解集体所有权的概念,特别是集体所有权的主体是谁?关于在民法典中是否规定集体所有权?有学者持否定说,其中又分为两种见解:一是完全否定集体所有权的存在,二是虽然承认集体所有权,但不主张在民法典中区分国家所有权、集体所有权以及个人所有权。第一种见解中又包括两种观点:一种观点认为,集体所有权其实是不存在的,现有的集体所有权其实就是国家所有权。有学者认为“国家依然是土地的真正所有者,乡村集体只是最低一级的代理人”。〔3〕另一种观点是,一些法学界和经济学界的学者主张借助制定民法典的机会,实现土地所有权制度的非集体化改革。至于第二种见解,即不主张在民法典中区分国家所有权、集体所有权和个人所有权[2]。他们认为,现在是多种所有制经济形式并存,各种所有制经济形式并无高低贵贱之分,这当然要求法律给予平等的保护,在物权法中,确定所有权分类的标准应依立法目的为本。就笔者的看法,第二种见解并无不当之处,关键是民法典中要不要单独规定集体所有权。
比较而言,主张在民法典中规定集体所有权的学者相对多些[3]。综观众学者的著作或论文,可以看出,赞成规定集体所有权的理由主要有这样两个方面:一是认为,我国有大量的集体财产存在,而且又有大量的正在日益增长的私人财产存在,如果只是笼统讲财产所有权,很难体现出我们国家的基本经济制度;二是认为,规定集体所有权是确认和巩固集体经济成果、实现商品流通和集体经济组织建设的需要,是完善所有权法制的需要,是解决集体所有财产遭到侵犯之严峻现实问题的需要。笔者同意上述观点,认为应该在民法典中规定集体所有权。第一,中国现实中存在大量集体所有财产,除了土地之外,还有其他财产的集体所有,集体所有权将长期存在。在民法典中规定集体所有权,是为了明确集体所有权的性质、主体、构成、行使方式,这是由集体所有权具有不同于其他形式所有权的特点决定的。民法典主要针对其特点做出规定,并不表示其效力优于或劣于其他形式的所有权,各种形式的所有权具有同等效力。第二,如果不在民法典中规定集体所有权,则其地位就无法在法律关系中得到体现,实际上是忽视了集体所有权的现实存在。我国《宪法》中明确了集体所有的财产,2003年3月1日施行的《中华人民共和国农村土地承包法》也是以土地集体所有权为基础的。如果不规定集体所有权,则宪法的精神就无法在民法典中得到具体的体现,则《农村土地承包法》(尽管对这个法可能有学者还存有疑义)也会成为无本之木。第三,改变过去对国有、集体财产优先保护的理念和实践,强调各种所有权形式的平等性无疑是正确的,但是如果仅以不做规定或回避集体所有权来实现这一原则,让人难免有矫枉过正之嫌。另外,在区分国家所有权、集体所有权以及个人所有权的同时,我们并不排除采用其他的所有权分类方式,如动产所有权与不动产所有权以及有学者所提到的社团法人所有权等。〔4〕
第二个应该讨论的问题是,如果在民法典中规定集体所有权,如何界定集体所有权的概念,其关键又在于确定集体所有权的主体。曾有学者认为:“要想在物权法中规定集体所有权,就必须按照法律自身的逻辑对劳动群众集体经济组织进行重新构造。”〔5〕我同意这种看法。长期以来,除少数学者外[4],人们对集体所有权理论没有进行过深入的研究,没有形成较为完整的理论体系。现在,关于集体所有权主体的理论主要有以下几种观点:(1)组织体说,认为集体所有权是由集体经济组织享有的单独所有权;(2)新型总有说,认为集体所有权是一个集体组织内的全体成员享有所有权,类似古日耳曼法上的总有;(3)法人所有说,认为集体所有权是个人化与法人化的契合,集体财产应当为集体组织法人所有,而集体组织成员对集体财产享有股权或社员权;〔6〕(4)社区成员说,认为农村社区集体所有制表现为农村集体所有权,它是一种农村社区全体成员所有的形式。城镇社区集体所有权,其主体应该是城镇社区居民的自治组织,主要指城镇街道和居民委员会。各类专业集体组织范围的集体所有制表现为专业集体组织所有权,其主体是各类专业集体经济组织;〔7〕(5)创办人所有说,认为集体所有权的主体是创办人本人,这实际上是否认了集体所有权;(6)集体成员共同所有说,认为其主体是劳动群体集体组织成员。〔8〕(P280-282)笔者认为,集体所有权是一种单独类型的所有权,它不同于按份共有和共同共有,也不同于成员间的分别所有。集体所有权的主体是集体经济组织,该集体经济组织是由所有集体成员组成,遵循成员平等的组织原则,由其成员大会或者成员代表大会通过民主的方式形成集体意思,选举出集体经济组织的执行机构,由其直接行使集体所有权,而这种形式恰恰是典型合作社的组织结构和财产构成的模式。所以,我们应当按照世界通行的合作社规则和合作社基本的构成理论与实践,逐步建立和完善我国的集体经济组织,在此基础上形成集体所有权。物权法应该对集体所有权制度做出规定,为促进我国集体所有权的健康发展做出贡献。
2.农村土地使用权的流转问题。民法典中关于用益物权的规定,主要涉及城镇国有土地和农村集体土地问题。在我国,土地所有权不可能进入市场,但土地使用权可以在法律规定的范围内参与流转。一般来说,城镇国有土地使用权的出让、转让、抵押、出租等问题,我们已经有了比较完善的法律规范,也积累了较多的实践经验。但农村集体土地使用权的流转问题,我国现行立法还没有很好地适应现实经济发展的需要,总体上看,是一种趋于保守的态势。在市场经济的大背景下,土地作为一种特殊的商品,虽然其使用目的必须遵守国家的土地规划和用途管制,但是其价值的实现和一般商品并没有本质的区别,它也必须通过市场机制来实现自己的价值,这就不可避免地涉及土地使用权的流转问题,即使是农村集体土地也不例外。在我国,农地使用权因其用途的不同可以分为农村建设用地使用权和农业用地使用权(我国《农村土地承包法》称土地承包经营权),这两种土地使用权的流转问题是值得我们关注的。
农村建设用地使用权。它包括农村居民宅基地和其他建设用地。依据现行法律的规定,农村建设用地的使用权原则上禁止转让。我国《土地管理法》第43条规定:“任何单位和个人进行建设,需要建设用地的,必须依法申请使用国有土地;但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。”该法第63条规定:“农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设,但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”可见,农村建设用地使用权的流转几乎成为不可能。居民宅基地使用权由于是村民基于其身份而无偿取得的,因而不具有可交易性,当然不能参与市场流转。从法律对农村其他建设用地的规定来看,实际上排除了使用权人自主转让其土地使用权的可能性。按照有关立法背景资料的解释,法律之所以作出这这种禁止性规定,其本意就是为了防止农村集体建设用地进入市场冲击房地产市场。其所谓的“冲击房地产市场”,实质上就是打破政府对房地产一级市场的垄断,直接危及到政府有关部门的既得利益,而这种利益习惯性地被称之为“国家利益”。近年来,在沿海地区,乡镇企业的集体建设用地使用权的流转已成为较为普遍的现象,因为它符合市场经济发展的客观要求。在我国大力提高城市化程度的过程中,城市因规模的扩大而占用农村集体土地的数量会急剧增加,国家企图通过征收的方式将这部分农村土地变为国有土地后再进入土地市场的作法是不切实际的,而且这种作法实际上是将本应由集体获得的土地的市场价值由国家剥去了一层,然后再分给集体,而集体再分配到农民手中的已经所剩无几。此外还有学者从经济和法理的角度分析,认为集体经济组织有权以出让和出租的方式设立农业建设用地使用权,其理由是:(1)集体经济组织作为土地所有人,应当拥有平等的所有者权利。(2)集体经济组织所有的土地当中,也包括法律许可为基地的土地,在集体所有的土地上设立基地使用权,是充分利用土地资源的需要。(3)当前在集体所有的土地上也存在建设用地的土地使用权,如农民对其宅基地的使用权,乡镇企业对其建设用地的使用权。既然这些土地使用权可以设立,为何不准许以出让方式设立土地使用权?(4)现在基地使用权的出让为国家所垄断,国家得到的是市场决定的基地使用权出让金,而集体经济组织得到的却是非市场决定的补偿费和安置费,这种先由国家征收集体土地,再由国家出让的做法,实际是对集体利益的无偿剥夺。(5)国家实行了严格的土地用途管制制度。如果土地用途管制制度得到严格有效的实施,即使允许集体经济组织出让基地使用权,也不会导致土地资源的浪费;如果土地用途管制制度得不到有效的实施,即使是国家垄断基地使用权的出让,照样会导致土地资源的极大浪费。〔9〕(P464-465)因此集体经济组织对其土地应该享有和国家平等的所有权,国家可以对其土地以出让方式设立建设用地使用权,集体经济组织同样也享有这样的权利,国家只能作为公共利益的代表者对土地的合理使用实行土地管制,但这不是民法上的权利,而是基于公法享有的行政权。所以笔者认为:对于农村的商业性用地,国家不便对农村集体土地实行征收,在符合国家土地规划和用途情况下,农村建设用地可以自主进入土地市场。当然这需要对我国现行的有关集体土地的法律、法规进行系统的修订或清理。
农业用地使用权。它包括按农业人口均分取得的家庭承包经营权和通过招标、拍卖或协议等方式取得的“四荒”等土地承包经营权。依据现行国家政策,在坚持土地集体所有和不改变土地农业用途的前提下,经发包方同意,允许承包方在承包期内依法转让。根据《农村土地承包法》第32条、34条、36条和37条的规定,通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。作为土地承包经营权主体的承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。土地承包经营权流转的收益归承包方所有,任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。而且承包方除采取转让方式流转应当经发包方同意外,其他方式流转的,只需要报发包方备案即可。这与梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》关于农地使用权流转的规定(农地使用权可以出租、继承、可以作为出资,但禁止转让和抵押)相比较,《农村土地承包法》的开放程度又有了进一步的发展。
既然我们将农地使用权作为一种物权来规范,就应该在法定范围内允许农地使用权人享有一定的处分权,但人们对处分权的内容则存在不同的意见,如是否允许转让、出租或抵押等。应该指出,禁止农地使用权转让的态度并不可取,认为允许农地使用权转让会导致社会问题的理由难以成立。在这里,农业用地使用权(土地承包经营权)能否进行抵押?《农村土地承包法》没有明确,笔者认为应该允许,因为我国根据前述《农村土地承包法》第32条规定,通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法转让,转让的结果是承包人失去承包经营权,而土地承包经营权的抵押不仅适应承包人融资的需要,且抵押权人是否实行抵押还取决于债务人能否及时偿还债务,即使因债务未及时清偿而实现抵押权,对农地承包经营权人来说,也仅是发生和转让土地承包经营权同样的后果,因此根据举重以明轻的原则,实在是没有理由禁止用土地承包经营权抵押;至于农业用地使用权的出租问题,台湾地区民法修正草案是禁止的,其立法理由是防止出租人从中得利,并且这种做法违背设立该项权利的愿意。〔10〕(P66)
笔者认为此种理由是不充分的。我国城市化飞速发展,数千万农民涌进城市,而城镇的大批投资者又在瞄准农业用地这块肥田,这些人愿意到农村投资,农业又需要有人投资,当然他们的投资要以取得土地使用权为前提,对此,我们又为什么不通过立法去适应、推进、主导这一经济发展的形势呢?反对农地使用权自由流转的强有力的理由是,如果允许农地使用权的自由流转,会使农民失去农地使用权而没有生活保障。应该认识到,我国农民的纯农业收入在农民的总收入中的比重逐年下降已成客观趋势,而且目前我国农村户均耕地面积非常有限,许多地方单靠务农本身已经不足以维持农业的简单再生产,普遍存在的农村耕地抛荒现象也足以说明种田往往不能为农民提供生活保障。同时对这个问题还应作具体分析,首先,农地使用权分为农民因集体经济组织成员身份而无偿获得的土地承包经营权和通过招标、拍卖等形式有偿取得的土地承包经营权,生活保障的问题只涉及到前一种土地承包经营权。其次,即使是允许农民自由处分其土地承包经营权,如出让、出租和抵押等,也并不一定会产生很多社会问题,农民作为一个思维正常的人,他会根据自身利益的需要来决定是否处分其土地承包经营权,如果他没有其他的收入来源,他不会轻易处分;如果他从事其他经营,不需要靠土地承包经营权来保障,他既可以出让其权利,也可以在拥有土地承包经营权的情况下,以出让之外的其他方式处分其权利,如出租。现在我国正在进行社会保障制度的改革,国家社会保障基金不断的得到充实,城市居民的社会生活保障问题已在很大程度上得到解决,对农民社会生活保障的问题是下一步要着力解决的问题,有些较发达的省份已将社会生活保障的范围扩及到农民,如浙江省。因此,我们应该在较宽泛的范围内允许农地使用权流转,应该为农村土地承包经营权的顺利流转提供多种形式,使农民能够根据自身利益的需要采取其认为最合适的方式处分其土地承包经营权,这样既符合农民的意愿,也有利于通过土地使用权自由流转实现土地资源的合理配置,因此在此次民法典中,我们应将农地使用权的流转问题在民法典物权编作为一项重要制度来规定。
三、债法总则的存废
在民法典的起草过程中,学界对是否设立债法总则产生很大的分歧,争论非常激烈。总体上讲,赞成其独立成编的学者是多数。梁慧星教授认为,民法典中应当规定债法总则,由债法总则来统领合同法和侵权行为法,并将不当得利和无因管理规定在债法总则中。〔11〕(P14)王利明教授也认为应当规定债法总则,但要重点突出合同总则的内容,另外,主张侵权行为法独立成编,并在民法典总则中规定统一的民事责任一章[5]。魏振瀛教授也认为应当设立债法总则,但主张侵权行为法应独立成编。持相反意见的是江平教授、费宗?教授,他们认为债法总则的内容可以规定在合同法总则中,我们没有必要迷信德国法的体系[6]。笔者认为,只要民法典总则部分还要规定民事法律行为,合同法部分还要规定合同总则,又要承认侵权行为法独立成编,那么就没有必要再设债法总则一编。因此笔者同意第二种观点,民法典中可以不规定债法总则。
在德国民法体系中,债法是其最核心部分。传统民法把民事法律关系分为绝对法律关系和相对法律关系,民事权利分为绝对权和相对权,与此相对应民事权利又可分为支配权和请求权。在财产权中,以支配权和请求权为基本的划分方法,认为物权是支配权、债权是请求权(民法除债法编外,其他各编也有请求权的规定,如物上请求权、抚养请求权、继承回复请求权等),进而形成德国财产权体系的物权———债权的二元结构,并且在抽象、归纳、总结这两大财产权体系的二元结构的基础上,形成了富有特色的民事法律行为制度,在此基础上构成了德国民法典的总则编。这一结构的确立是对罗马法财产权制度的重大发展,是概念法学为德国民法典的制定作出的突出贡献,它使德国民法典富于体系性和逻辑性,具有了韦伯(MaxWeber1864-1920年)所称的“形式理性”的特征,进而使德国民法典成为其他国家进行法律移植的对象,这由它产生以后对20世纪各国民法的制定和修订产生的重要影响可以作为佐证。我国近现代民法均为直接或间接继受德国民法典的产物。所以,我们现在讨论民法典的体系问题,无论学者、专家之间存在何种的不同意见,都还没有否认债在民法中的重要地位,毕竟它对于规范人们之间的债权债务关系以及进行民法的理论研究有着重要的意义。
但是,这并不妨碍我们对债的内涵和外延进行重新思考。在学界,历来对债的理解就有广义和狭义之分,广义的债往往包含多项权利和义务,比如一项买卖关系中,双方当事人所享有的权利和承担义务就是多项的,实际上它是由多个狭义之债组成的。债(包括债权)的含义的这种不确定性,使得德国、法国、日本、意大利等国民法都未能给它下一个明确的概念。我们知道,依不同的发生根据,债可以分为两大类:一是因法律行为发生的债,包括单方法律行为和合同行为,而合同行为发生的债是最普通、最重要的债;二是因法律规定发生的债,包括缔约过失、侵权行为、不当得利、无因管理以及因物权关系、亲属关系、继承关系而产生的各种债。传统民法认为,因以上原因产生的法律关系均具备两个最重要的特点:一是在这类关系中,一方享有请求权,即请求对方为一定行为或不为一定行为的权利;二是这类关系具有相对性,即是在特定的当事人之间发生的权利义务关系。由此,法学家们就从上述如此之多的各类法律关系中,抽象出债的概念,形成较为严密的债法体系。但我们应该认识到,债法体系不是一个封闭的体系,它是在适应当时社会环境的基础上产生的,随着社会生活的发展,债法体系也要不断调整来适应社会环境的变化。关于债的第一个特点,债权为请求权,但请求权并非皆为债权。实际上,有几类请求权已经逐渐脱离了债的体系,在民法典中已经有了自己的独立地位,如物权法上的物上请求权。笔者认为,这完全取决于立法者的价值判断和对法典体系逻辑的认识,立法者在权衡利弊之后对各种请求权都可以在民法典中进行合理的安排。现在“侵权行为”的类型、内容随着社会的发展而不断扩张,其于债法的联系仅具有形式上的意义,侵权行为法独立成编更有利于侵权行为法的发展,因此侵权行为法脱离债法就将可能成为现实。关于侵权行为法独立成编的问题,随后我们再作专题讨论。至于债的第二个特点,债属于相对法律关系,债权为相对权,这一原则正在受到越来越多的现实的冲击,债权物权化的各种形式相继出现,如第三人侵害债权,租赁权的物权化等,各国民法针对相对权的例外情形均及时地作出修订和补充。这些事态的发展,都说明债的凝聚力已大大消弱,实际上它已经不足以维持原有债法体系的完整统一了,如有学者指出合同之债与因侵权行为而产生的请求权存在极大的区别,〔12〕债除了保留它最核心的以及与其核心密切相关的部分(这一部分显然指的是合同和缔约过失、不当得利、无因管理等)外,没有必要再维护原有的债的体系,也没有必要再设置债法总则。
有学者从债法总则的体系化功能和制度整合功能的角度对债法总则的存在必要性进行了较有力的论述,认为总则———分则的模式不仅是构建债法结构的技术,也是构建整个民法典的技术,它使得法律具有可接近性和为普通人所理解;就其制度整合功能而言,指的是总则来自于对具体制度的概括和提升,对各种制度有提纲挈领的作用,一个债法总则的存在有助于维持各项具体制度之体系上的统一。〔13〕体系化功能和制度整合功能的实现都要靠总则对分则具体内容的抽象概括和归纳,在总则与分则之间应该存在着实质的联系和总则对分则的广泛适用性。上述观点,笔者也表示赞同,但是对于债法总则-分则体系的建构而言,它主要是依据债的发生原因来建立的,即契约、无因管理、不当得利和侵权行为,同时在契约和侵权行为项下又有大量具体的有名契约和各种侵权行为,“各种债的关系几乎囊括绝大多数民事关系,从而使债的体系表面上看富有逻辑性,实际上是极为杂乱的,………”〔12〕(P340)因此债法体系的建立,只是基于各种债的发生原因在形式上产生了相同的法律效果,即债是一方当事人依据约定或法定原因请求另一方当事人为特定行为而形成的特定当事人之间的法律关系。各种债的发生原因除了形式上产生特定的法律关系这一共同性外,在价值取向、构成要件等实质方面均有不同,因此债法总则与分则之间主要存在形式上的联系,没有或很少有实质的关连。而且债法总则的构建主要是以合同法为中心的,对于其他债的发生原因而言,适用的并不多。同时在民法典的体例安排中,如德国民法典将物权法和债权法各作为独立一编,并不是因为物权与债权是并立的两种权利,实际上它们分别属于对物权和对人权的一部分,只是因为它们在对物权和对人权中占有重要的地位,才使它们独立成编,因此物权编与债权编之间并不存在多大的逻辑关连性,同样不要债总而分别规定合同和侵权并不妨碍民法典的构建和适用。
民法典中不设债总,并不等于废弃债权、债务的概念或用语,因为债权、债务不仅是法律体系与法律思维的产物,更是商品经济社会人人知晓而又不可缺少的交易目的和内容。通常情况下,债权、债务主要发生在合同关系或与其密切相联的关系之中。一般来讲,债权法的核心内容就是合同问题,债权法的一般规则就是合同法的一般规则,债权、债务的有关规则均可在合同总则中加以规范。至于侵权行为所产生的法律效果与合同之债之间存在的共性规则完全可以在侵权行为法的相关部分作出准用性规定,不当得利和无因管理则可以分别规定在合同总则或合同分则中,这在立法技术上是较容易解决的问题。这样,合同总则的内容就要作适当调整,关于合同的一般原则如平等原则、诚信原则等为民法的一般原则,应放在民法总则中规定。从逻辑上看,合同总则为债法总则所涵盖,它不可能包揽债总的所有内容,但从立法的实际情况来看,二者绝大多数的内容是吻合的。关于债的概述性内容,如债的概念和要素、债的分类和原因,均没有从法律上加以规范的意义,它们只存在于民法学的著作之中。当然合同的订立与侵权行为的发生、违约责任与侵权行为的成立等均无共性可言,有关的内容应由侵权行为法作专门规定。以上就是笔者就不设债总的粗略思考。
注释：
[1]最早是《民法新论》(王利明、方流芳、郭明瑞、吴汉东等著,中国政法大学出版社1988年版)首次将合伙列为民事主体;随后在《中国民法》(佟柔主编,王利明、马俊驹副主编,法律出版社1990年版)又一次将合伙列为民事主体,并进一步作了较为系统的论述。不过,在最近出版的《民法》(王利明主编,中国人民大学出版社2000年版)一书,则没有再承认合伙的民事主体地位,不知当时又作何种考虑了。最近,据笔者统计手头的十余年来中国大陆出版的35部民法教材(包括少数几部民法总论的专著)中(当然现在出版的民法教材已远远不止35部),其中将合伙作为一种民事主体加以阐述的19部,按照《民法通则》二元主体(自然人、法人)划分阐述的14部,其他阐述方法的2部。可见,在这个问题上,合伙作为第三民事主体的存在已为学界较多的学者所承认,而且其内容也逐步形成了完整的学理体系。去年9月,在笔者参加法工委召开的一次《民法典草案》的讨论会上,几乎一个上午与会的大部分专家都在讨论并表示要确认合伙的民事主体地位,甚至没有什么相反的论辩。当然也应该承认,还有相当多的学者是不同意将合伙直接规定为民事主体的。可能正是由于这种原因,这次《民法典草案》没有将合伙作为独立的民事主体加以规定,而且也没有采取《民法通则》的折衷路线,而是完全回避和否定了合伙的民事主体地位,这种立法方案有些让人遗憾。不过,在顾昂然主任所作《民法典草案》的说明报告中,表示对此问题并未作定论,显然还有讨论的余地。
②这主要是梁慧星教授的观点,由他所主持的物权法研究课题组的《物权法草案建议稿》就是采用了这种见解。在这个建议稿的说明中写道:“本法原则上不采依主体性质对所有权的分类。但关于土地应就国家所有权与农村土地集体所有权作特别规定。”可见,梁教授并没有否定集体所有权。另外,中国政法大学物权法课题组《关于 (征求意见稿)的修改意见》中,还提出其他一些理由,认为所有权主体的多样化已经非可以由所有制性质来对应,公有制也有多种表现形式,公有并不仅仅是国家所有和集体所有。
[3]有关学者及其相关著作有:韩松:《集体所有权研究》;韩松:《农民集体所有权的实现机制》,《法律科学》1994年第5期、《论集体所有权的主体形式》,《法制与社会发展》2000年第5期;王利明:《物权法专题研究》,吉林人民出版社2002年版;(由他所主持的《物权法草案建议稿》中对集体所有权做了规定)王卫国:《中国土地权利研究》,中国政法大学出版社1997年版;马俊驹教授著《发展合作社的若干法律问题》,《中国法学》1991年第3期;马俊驹:《论合作制和集体所有权》,《吉林大学学报》1993年第5期;韩松:马俊驹、宋刚著:《合作制与集体所有权》,《法学研究》2001年第6期;陈小君:《物权法制订的若干问题研究》,载于王利明主编:《物权法专题研究》(上);高富平:《土地使用权和用益权———我国不动产物权体系研究》,法律出版社2001年版。
[4]主要是孙宪忠教授、史际春教授、韩松教授等人。
[5]参见王利明于2002年11月8日在中国政法大学题为《中国民法典的立法思路和立法体例》中的发言,文字内容源于法律思想网。
[6]江平老师的观点也可参见其于2002年11月8日在中国政法大学题为《中国民法典的立法思路和立法体例》中的发言,文字内容源于法律思想网。
(原载于《法律科学》2003年第5期)
