主持人：马俊驹 清华大学法学院教授、博士生导师

　　参与人：张鹤 清华大学法学院2003级博士生

　　蓝蓝 清华大学法学院2003级博士生

　　赵克祥 清华大学法学院2003级博士生

　　张翔 清华大学法学院2003级博士生

　　记录人：张翔

　　地点：清华大学明理楼

　　时间：2003年12月1日

　　以下是清华大学法学院马俊驹教授与名下的2003级博士研究生，就“人格、人格权”问题进行讨论的记录整理，兹予发表仅作一家之言。其中不周之处，欢迎学界各位老师、同学指正。

　　这次讨论课所涉及的问题，经归纳后罗列如下：

　　一、从“人格”的历史演进，看“人之所以为人”的原因

　　1、传统民法中“生物人”与“法律人格”的分离模式与“适格判断技术”

　　2、法国民法典中的法律人格基础

　　3、德国民法典中的法律人格基础

　　(1)“权利能力”概念产生的原因分析

　　(2)“权利能力”与“法律人格”的关系

　　(3)“行为能力”在法律人格塑造中的意义

　　4、关于“无财产，就无人格”

　　二、“人格权”概念辨析

　　1、德国民法典与瑞士民法典中，有人格权吗?

　　2、“人格权”等于“法律保护”?

　　3、“人格权”的客体，是“人格利益”吗?

　　4、什么是“人格权”?

　　5、传统民法中，“人的伦理价值”与“人”的关系

　　三、现代社会中，“人格权”概念兴起的原因

　　1、人的“基本伦理价值”与“扩张伦理价值”

　　2、德国“一般人格权”为什么是“权利”?

　　3、“人格商化”与“人格权”的概念

　　四、我国民法典人格权立法的模式选择

　　1、现代大陆法系民法人格保护的“二元模式”评析

　　2、建立统一的人格权制度所需要回答的理论问题

　　3、人格的可支配性：对于“自杀”、“安乐死”及“色情交易”的法律理解

　　4、人格权是“宪法权利”，还是“民法权利”?

　　5、法人的“人格权”问题

　　6、我国民法典的人格权立法体例和内容

　　马俊驹：这个学期，我们2003级博士生把“人格与人格权”作为一个讨论的重要议题。目前，我国在制定民法典的过程中，人们对于人格权的立法体例，产生了很大的分歧，学界也出现了激烈的争论。我国民法中的人格权到底怎样来规定?是规定于总则的民事主体制度当中，还是规定于分则的侵权行为法制度当中，抑或是独立成编，这涉及到人格与民事主体、权利能力以及人格权之间方方面面的关系。所以，存在于学界的这些争议，实际上为我们研究人格、人格权这一民法学上的重要课题，提供了一个很好的契机。现在有许多基础性的工作要做，首先就是对于人格问题所涉及的一系列范畴加以梳理，认识它们各自的来龙去脉，理清它们彼此之间的关系。要做到这一点，需要对人格概念的产生、演化和发展有一个总体的把握。

　　大家在讨论中，应当从动态的、发展的角度来把握这个问题。人格问题如果追根溯源，可以一直追溯到古代罗马法的制度之上。在民法长期的发展过程中，人格的制度始终伴随着民法的演进而演进。民法的首要问题是人的问题，这是民法一系列原则、制度的出发点和归宿点。从这个意义上讲，人格制度的演变直接地反映了整个民法观念、价值的发展。由于特定时期中民法的观念和价值的形成，取决于当时的社会经济条件，因此民法人格的发展过程，是一个在社会经济发展的驱动下历史发展的产物。同时，人的问题在民法中，并不仅仅是法律关系的参加者以及法律后果的承受者的问题，人，尤其是自然人，作为万物之灵，始终面临着一个“人应当怎样被看待、怎样被对待”的问题，这就涉及到关于人的哲理。对于人的哲理性的思考，是影响民法的原则和制度的又一个重要的因素，因此人格的发展过程，同时也是人的伦理哲学发展的产物。

　　下面，我们就开始讨论。相信大家也对于今天的讨论，作了一些准备。讨论中同学们要畅所欲言，对于一个人所提出的认识，其他人可以质疑，也可以发表自己的观点。这次讨论由张翔负责记录和整理。

　　张翔：刚才马老师讲过，民法中的人格问题，存在着一个历史的发展、演进的过程。如果站在今天的角度来看待人格这个概念，正如许多学者所指出的，这个概念有着多重含义。它既意味着民事主体，即法律人格，还意味着民事主体的依据，即“人之所以为人”的那些原因，同时还意味着人格权的客体。由于今天的民法理论赋予了人格概念太多的内涵，所以为了在历史的考察中梳理人格概念之下各个范畴之间的关系，我们先从人格的第一层含义，即法律人格的概念入手。因为这个意义上的人格，应该是人格概念的固有含义，民法上人格一词的源头，古罗马法中的“persona”概念，指的就是法律上的人。

　　我们知道，罗马法中的法律人格，具有鲜明的对立于生物上的人的特性。在罗马法中，一个生物人要取得人的资格，即具有“persona”，除了他是生物人之外，还要具备其他基本条件：他必须是自由的，如果他要成为市民法上的人，他还必须是市民。另外，在“persona”的层面之上，法律人格又存在诸如“婚姻资格”与“交易资格”的进一步的细化，就是说罗马法上具有法律人格的人，他们各自人格享有的状况又是有差异的，这种差异来自于具体的人的家族血缘、性别、国籍以及是否为被解放的奴隶等身份要素。由此可见，在罗马法中，从生物人意义上讲毫无差异的人，在法律人格的角度上则被划分为“人与非人”、“高等的人与低等的人”。罗马法上生物人与法律人格之间的差异，是极其明显的。

　　赵克祥：虽然我同意张翔所讲的罗马法上，存在着生物人与法律人的差异，但是可否将罗马法上的“persona”一词，即与“民事主体资格”等同，看来还需要进一步的明确。因为“persona”一词不仅具有“人格”之意，而且具有“面具”之意。因此，罗马法上的人，就可以形象地比喻为“一个带着面具的生物人”，而不应当是那个“面具”本身。在罗马法上，有“面具”，就能成为法律上的人，无“面具”则不行。因此面具并不是法律上的人，而是法律上的人的前提。这样看来，罗马法上的“persona”，应当是人格一词的第二层含义，即“人之所以为人”的条件。

　　蓝蓝：这个比喻很有意思，也非常贴切。如果仅仅将“persona”看成法律人格，就有可能忽略法律人格在现实世界中的基础。事实上，法律人格的塑造是在生物人的基础之上完成的。但是同时，我还是认为，罗马法上的“persona”一词，作为“取得法律人格的前提”，即赵克祥所讲的“有面具者有人格、无面具者无人格”，仅仅具有形式上的意义。事实上，在罗马法中，取得法律人格的条件，或者说戴上那个“面具”的条件，归根到底是人的身份，而不是“persona”本身。正是由于人在古代罗马社会中这样或者那样的身份，才导致了罗马法上生物人与法律人的二元对立以及法律人之间法律人格的相异性。

　　马俊驹：罗马法所奠定的生物人与法律人的分立，进一步讲，是现实存在与法律存在之间的分立，对于后世民法的主体制度，包括自然人制度，也包括法人制度的构建，具有深远的影响。这种来自于生物人与法律人相互分离的立法观念的影响，并不仅仅意味着法律人是法律在生物人之中选择适格者的结果，而且意味着生物人要成为法律上的人，必须具备“适格”的条件。这就是说，在采取生物人与法律人相互分离的立法模式之下，符合怎样条件的生物人才可以成为法律人这个“适格判断”问题，是一个法律技术必然要面临，也是一定要回答的问题。显然，在罗马法中，这个问题的答案，就是人的身份。

　　蓝蓝：我非常同意马老师的看法。将生物人与法律人的分立上升为现实存在与法律存在的分立之后，就可以将近、现代民法中的法人制度包容进去，而那个“适格者的条件”问题，自然就表现为“法人的条件”。但是，我还是有一点疑虑。罗马法所开创的“生物人与法律人的分立”，是以罗马法上奴隶的存在为社会背景的。进入到近代以来，以法国民法典为先驱，在民法上实现了人与人之间平等，所有的生物人均成为了法律上的人，罗马法上的生物人与法律人相互分离的社会背景，似乎不存在了。那么，我们还可以说在自然人的领域里，近现代民法仍然沿袭罗马法的生物人与法律人相分立的立法观念吗?

　　张鹤：我认为这是一个需要谨慎对待的问题。自近代民法以来，在自然人的领域中，是否仍然沿袭罗马法的生物人与法律人的分立模式，其判断的标准，似乎不应该是有无“非法律主体的生物人”的存在，即是否有奴隶的存在。刚才马老师说，这种分立模式必然会面临“适格者条件”的判断问题，那么反过来，在法律技术上是否存在“适格判断”，就应当成为是否存在这种分立模式的标志。因此，我们应当考察的，是在近代民法之下，生物人法律人格的具备，是否也是基于某种“适格条件”，这种条件介于生物人与法律人之间，起着沟通生物人与法律人的桥梁的作用?

　　张翔：这是一条非常重要的思路。如果要回答近代民法的人格塑造中，到底有没有“适格判断”问题，恐怕仍然离不开历史的考察。罗马法以身份为基础的法律人格不平等，一直延续到中世纪。虽然自古希腊开始，西方社会就产生了主张人人平等的自然法思想，这种思想对于罗马法以及后来的中世纪教会法都产生过一定的影响，但是它并没有强大到足以改变法律上人格不平等的地步，这里的原因恐怕在于社会经济生活对法律制度有着更强大的说服力。当新兴的资本主义经济关系，开始提出人人平等的要求时，它对于法律的影响，则主要是通过有关人的伦理思想来发挥作用的，这就是近代的自然法思想。近代自然法思想宣扬基于自然法则所生的人的理性，主张理性基础之上的人人平等，强调政府的权力来自于人民。这种思想对于法国民法典的制定，具有极其重要的影响力。据资料显示，法国民法典的立法草案曾经明确宣称，自然法具有法律渊源的效力。

　　赵克祥：我还想从另外一个角度来说明这个问题。在今天看来，人人平等的观念似乎是不言而喻的，但是在制定法国民法典当时的历史背景之下，或者再远一点，在西方思想启蒙运动的背景之下，来自于身份的人格不平等在已经长期存在，平等观念的主张意味着对于当时社会现状的重大改变。因此，要让这种观念为人所接受，没有充足的理论支撑是不可能的。显然，近代自然法的思想在此充当了这一角色。那么，法国民法典既然把自然法思想看成是重要的立法依据，是否可以这样讲，当时在伦理思想上支撑起人人平等观念的自然法思想，同时也是法国民法典上“法国人均享有私权”这一规定的依据?

　　张翔：我认为这个推论是成立的。按照这个推论，我们就能够解读法国民法典上“法国人均享有私权”的规定。这一规定的逻辑并不在于“因为某甲是生物人，所以某甲是法律人”，它完整的逻辑应该是“因为某甲是生物人，而生物人具有自然法上的人的理性，依照自然法应当按照法律人来对待，因此某甲是法律人。”可见，在作为近代民法代表的法国民法典上，显然是存在法律人的“适格判断”问题的。由此可以看出，近代民法在自然人法律人格问题上，源自于罗马法的生物人与法律人相互分离的观念，在近代民法中被沿袭下来，并且成为了近代民法构建法律人格制度的基石。

　　将罗马法与法国法进行比较，可以发现，罗马法上的生物人与法律人的分立，是现实的、外在的。而法国法上的这种分离，则是观念上的、逻辑上的。由此可以得出的结论，就是罗马法上生物人与法律人存在着“外延”上的分立，而在法国法上它们两者的分立则表现在“内涵”之上，虽然它们的外延已经重合。

　　马俊驹：刚才你们分析的结果，我基本上赞同。但是大家所得出法国民法或者说近代民法，沿袭了罗马法的分立模式的这一结论，它的重要性倒还在其次。这里关键的问题在于，法国民法或者说近代民法上，的确存在着法律主体的“适格判断”，这一点非常重要。以此为基础，就可以分析这样一个问题：法国民法的法律人格，是建立在自然法观念的基础上，那么从民法这个实在法的角度来看，自然法所强调的理性，对于人来讲到底意味着什么?也就是说，根据自然法，一个理性的人，到底具有那些特质，才使得实在法必须要把他当成一个人来看待，使他成为法律主体?

　　理性的观念，意味着对人的价值的强调。强调人的价值，不仅能够在作为“群体”的人彼此之间的关系中，引申出人人平等的观念。同时，这种价值还包含了作为“个体”的人的安全、自由和尊严——从民法的角度来讲，就是人的生命、健康、身体、名誉等“伦理价值”。回到刚才讨论的问题上，如果说法国民法的法律人格，是建立在自然法观念的基础之上，那么这个基础在民法上，就意味着人的生命、健康、身体、名誉等价值，成为了“适格判断”的标准，构成了人之所以为人的条件。显然，这里又涉及到人格概念的第二层含义了。

　　赵克祥：人格概念的第二层次的含义，即民事主体的条件，这与马老师刚才将“生命、健康、身体、名誉”等人的价值，作为法律人的基础的总结，是相符的。但是，我也看到了一些著述，有学者将上述人格的第二层面的含义，与“权利能力”等价起来。权利能力作为人的权利、承担义务的载体，也是可以看成是法律人格的前提条件的。然而，现在如果我们把法律上的人的基础，定位为人的伦理价值，那么就必须正面回答这些价值与权利能力之间的关系。也就是说，在德国民法上，暂且将法人的问题放在一边，自然人人格的基础，到底是人的权利能力，还是人的伦理价值?

　　张翔：对于这个问题，我的认识是，权利能力的概念，并不是凭空产生的，它有其法律思想上的背景。确切地讲，权利能力的概念，是德国民法典的主体制度扬弃法国民法典的结果。法国民法典民事主体塑造中的“适格判断”，立足于自然法的思想，将人的自然理性作为人之所以为人的原因。但是这个观念，看来并未得到被德国民法典的立法者的赞许。

　　在德国民法典的制定过程中，康德哲学与萨维尼的历史法学发挥了重要的影响作用。针对自然法所强调的基于自然所生的人类理性，康德哲学反对把人的理性系于自然法则之上，而是主张它来自于人的内心意志。同时，萨维尼的历史法学则强调法律是民族精神的产物，而反对把自然法看成是民法的法源。在这些思想的影响之下，继德国历史法学之后的学说汇纂学派，开始立足于逻辑，来诠释罗马法的技术。于是，实在法各个概念范畴之间的逻辑联系体系，备受重视。这在民事主体的制度构建上，就表现为德国民法典用一个人之所以为人的“实在法”依据，来替代法国民法的民事主体的“自然法”依据。这个实在法上的法律人的依据，就是权利能力。

　　张鹤：把德国民法的权利能力概念的产生，与学说汇纂学派联系起来进行认识的思路，很有意思。现在似乎可以转换一个角度，对这一思路进行拓展。如果将权利能力看成是德国民法上，用于取代法国民法人的自然法依据的替代物，那么就可以认为，权利能力的概念，其实具有与法国民法中人的自然理性相同的法律技术意义：权利能力也是一种法律人的“适格判断”标准，它标志着德国民法在自然人的民事主体塑造观念上，仍然是沿袭了罗马法的生物人与法律人相互分离的立法观念。

　　从这个角度来讲，我们就可以回答“人格与权利能力的关系”这个老问题了。如果把人格看成是民事主体的话，那么权利能力就应该是人格的前提，即人之所以为人的依据，在于他具备权利能力。这样看来，权利能力与民事主体的关系，似乎也不像我国学界通常认为的，“权利能力是民事主体的结果”。恰恰相反，这里的逻辑应该是，“因为他具有权利能力，所以他才是民事主体”。正如我们刚才讨论到的，这个逻辑其实是和源自于罗马法的生物人与法律人相分离的模式，以及“适格判断”思维相联系的。

　　张翔：我同意这个结论。学界一直有观点认为，当所有的生物人都成为法律人之后，权利能力的概念就没有存在的必要了。甚至有学者主张直接用“民事主体”的概念来取代“权利能力”的概念。这种观点所忽略的，就是在生物人与法律人这两个分离的概念之间，权利能力恰恰起到了沟通其二者的桥梁作用。

　　蓝蓝：从生物人与法律人相互分离的立法观念来看，虽然可以认为德国民法上的权利能力概念，在法律逻辑上充当了“适格判断”标准的角色。但是，如果将权利能力的法律意义就此与法国民法的人的价值相提并论，并且认为前者是后者的替代品的话，这是不是在说，德国民法上的主体，已经脱离了人在哲理上的价值，而仅仅依靠这个实在法上的权利能力概念，而得以存在了呢?在我看来，得出这个结论似乎为时尚早。在德国民法上，权利能力概念的出现，客观上并没有丝毫改变法国民法生物人均得平等地成为法律主体的效果。自然法所主张的“生而平等、生而为人”的思想，难道与德国民法中“生而具有权利能力”的规定之间，没有某种内在的联系吗?

　　张翔：这的确是一个需要认真思考的问题。在我看来，对于德国民法典产生过深刻影响的德国先验唯心主义与历史法学，它们所反对的，仅仅是自然法学派的论证方法，而并不排斥其论证的结果。它们虽然不同意自然法学把法律的基础、人的价值归因于那么一种叫做“自然”的天道伦常，但是当它们用自己的理论和角度来解读法律和人的价值时，还是得出了与自然法思想相同的结论，那就是人人平等。比如康德仍旧在强调人的“目的性”，而拒绝将人看成一种手段;黑格尔的那句名言“作为一个人，并尊重他人为人”，其实也就是对于人的价值的肯定。因此，与其说德国先验唯心主义哲学和近代自然法学，在对于人的认识上是殊途同归的，倒不如说它们其实是对同一个人文主义的价值观念，各自提供了一套理论解释罢了。同样，德国近代的历史法学所主张的民族精神，也不是以背离人文主义思想为代价的。正因为如此，德国民法典第一立法草案说明中，就有了这样的宣示：承认人人都具有权利能力，是理性和伦理的戒律。因此，从法律逻辑技术的层面上看，权利能力是法律人的条件，即具有权利能力，才能成为民事主体;但是从法律思想的层面上看，人的伦理价值则是权利能力的基础，进而是法律人的基础。正是由于在法律思想上，存在着对于人的价值的认同，所以生物人才能基于这种价值，平等地享有权利能力，成为民事主体。

　　马俊驹：关于近代民法中，法律人格的基础问题，我们应该认识到，法律制度的构建，一定有它的经济、文化思想等方面的基础。在民事主体制度的形成上，与经济因素的影响力相比较，哲理思想的影响力表现的更为直接，它直接地影响着法律的观念。如果我们不能够把民事主体制度的构建，放置在这一基础或者背景之下去观察，有些问题是无法得到解决的，比如讨论中提到的权利能力这一概念在法律人格构造中的作用。

　　通过上面的讨论，大家似乎已经得出了这样一个论点，那就是在近代民法中，无论是法国民法，还是德国民法，其民事主体的地位，都是以人的理性为基点，建立在人的伦理价值的基础上面。由此出发，需要考虑的问题有二：一是如何解释事实上不具有理性的人的法律主体资格?婴儿不具有理性，为什么也会成为民事主体?二是人的伦理价值，是不是法律人格唯一的基础?这个问题之所以会提出来，原因在于梅夏英博士提出的一个观点。按照他的看法，法律人格的基础，应当区分人身关系中的人格与财产关系中的人格来看待。在前者中，人格的基础就是所谓的伦理价值，而在后者中，人格的基础则是财产。

　　张翔：对于前一个问题，我的理解，人的价值伦理中所称的理性，是指作为整体的“人类理性”。近代民法在此的逻辑推论，就是将人类一般的、普遍的理性属性，反过来看成是每一个具体的、特殊的人的法律人格的取得依据。这样，民法才将具有千差万别的具体的人，在整体的“人类理性”的基础之上，统一起来，进而建立了平等的法律人格制度。

　　事实上，民法在主体的构建中，并不是对具体的人在理性能力上存在的客观差异视而不见。只不过基于平等的伦理观念，民法不能将这种差异体现在法律人格的构成当中，而只能将这种差异的法律意义，局限在法律人格“通过行为取得权利、义务”的过程之中。基于此，民法在“权利取得”这一环节约束不具有完全理性的人自主的设权行为，同时通过监护制度，以监护人完整的理性能力弥补其理性之不足，从而使其最终获得与他人平等的取得权利的机会与能力。

　　由此可见，近代民法中“权利能力”与“行为能力”这两个概念，其实都与“人的理性”密切相关。只不过前者着眼于人类整体，追求人与人之间的平等;后者则着眼于人的个体，体现着人与人之间的差异。在人格平等的观念之下，法律赋予前者以“人格基础”的意义，而后者则必须与“法律人格”绝缘，仅仅在“权利的现实取得”上，发挥作用。

　　张鹤：我来谈一下马老师所提的后一个问题。梅博士的那个讲演记录，我已经拜读了。他的确很深刻地揭示出了商品经济关系对于近代民法上人的塑造的影响。面对商品经济的发展，近代民法主体制度设计的出发点之一，就是塑造出商品经济的参与者，通过他来实现商品生产与交换。梅博士透过商品经济关系中的人的活动，指出其归根到底就是财产的活动，而人不过是活动中的财产的“监护人”。在近代民法的抽象法律人格技术之下，人在财产关系中的法律意义，不过是为特定范围的财产充当一个归属意义的载体，自然人如此，法人亦然。这些观点都是深刻而且独到的。

　　但是，梅博士最后将商品经济关系中，财产对于人格的意义，置于了决定性的地位，提出了商品经济关系中“无财产，就无人格”的观点，对此我心存疑虑。对于法人来讲，“无财产，就无人格”的论点，无疑是成立的。问题在于自然人那里。自然人的作为法律主体的人格，能不能二分为财产关系中的人格与人身关系中的人格?

　　蓝蓝：我认为可以。理由是财产关系与人身关系，对于参与者的要求是不同的。就前者而言，其本质就是商品交换关系。因而参与者必须拥有可以与他人进行交换的财产。反之，没有财产，就无法参加这种关系，也就无从成为这种关系的主体。显然，财产的拥有，是成为财产关系主体的前提。比较而言，人身关系就不同，它的产生或者是基于出生的事实，或者是基于不以财产为内容的法律行为。人是否拥有财产，对于人身关系的参与，并无影响。既然人通向财产关系，与通向人身关系，事实上具有高度不同的“门槛”，那么为什么不可以认为，他成为这两类不同法律关系的主体，是建立在不同的基础之上呢?

　　赵克祥：在我看来，“无财产，就无人格”的观点，是对社会生活的一个大胆的揭示。在商品经济关系已经席卷了社会生活的方方面面的今天，民法上法律人格的实现，越来越依赖于财产的拥有，这是显而易见的。如果把人的主体性地位的实现，单纯地依托于人的伦理价值，而对于商品经济的发展与蔓延视而不见的话，那么势必会产生法律上的道德哲理与现实生活的冲突。现代民法对于近代民法抽象人格的反思，以及社会“弱者”对于法律保护的呼唤，其实正是这种冲突的表现，同时也正是对于现实生活中“无财产，即无人格”这一命题的有力诠释。

　　马俊驹：刚才赵克祥的发言，向我们提出了一个问题，即在法律人格的基础上，如何认识伦理价值与财产之间的关系。我倒是认为，这两者之间，并不是非此即彼的关系，而是一个问题的两个方面。人的伦理观念对于法律人格的塑造的意义，在于从立法思想上明确“人应该怎样被对待”，由此衍生出“民法的目的”问题。同时，财产的拥有则是“人之为人”不可或缺的条件，它涉及到“民法目的的实现条件”。我们知道，民法有“人格法”之称。人，尤其是自然人，是民法的目的所在。把人看成是民法的目的，是离不开法律思想对于人的价值的承认的。同时也应该看到，民法中的人本主义，决不是单纯的道德说教。法律的使命，必定是将自身的价值贯彻到现实生活之中，形成社会行为模式。因此，法律的价值观念确定之后，必须要考虑其目的在社会生活当中的实现条件，并有针对性地设计制度，以确保法律目的、法律价值的实现。

　　好了，关于梅夏英博士所提出的观点，我们就先讨论到这里。下面开始人格权问题的讨论。在人格权的问题上，我们应该从“权利”的角度，来对它予以把握。按照学界的观点，人格权的概念，通常从两个方面来加以阐述。一是从逻辑上，认为人格权是把人的伦理价值，如生命、健康、姓名、肖像等，看成是权利的客体;二是从法律的效果上，认为人格权是受到法律保护的人的伦理价值。那么，这里的问题在于，法律的保护，能否与权利划等号?是不是只要是“法律保护的对象”，就一定是“权利的客体”?

　　张鹤：马老师所提出的问题，正是我所疑惑的。目前关于我国人格权立法体例的论著中，有观点主张人格权应当规定于侵权行为法之中。其依据之一，就是德国民法典的立法体例。但是，我发现在德国民法典上，那些被我国许多学者认为是“人格权”规定的内容，实际上并没有被按照“权利”来对待。德国民法典第823条第1款的规定：“故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康和自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿责任。”从这一条规定可以看出，一方面，在法典用语上，德国民法所规定的“生命、身体、健康和自由”，它们的后面并没有被附加一个“权”字。另一方面，在逻辑上，与人的“生命、身体、健康和自由”处于并列地位的，是“所有权或者其他权利”。由于前者 “并列于”权利，而非“从属于”权利，因此可以得出结论：德国民法典中的“生命、身体、健康和自由”，在逻辑上是不属于“权利”的范畴的。

　　与“生命、身体、健康和自由”的非权利化规定形成鲜明对照的是，德国民法典第12条，却明确规定了人的姓名上权利的存在，即“姓名权”。对于这个现象，我的疑问就是，既然德国民法典已经给予人的“生命、身体、健康和自由”以法律保护，那么为什么还要将它们与“所有权或者其他权利”区别规定，而不是直接把前者规定为权利?同时，“生命、身体、健康和自由”之于人的意义，要比姓名重要得多，为什么德国民法典认可了人对于自己姓名的权利存在，反而要将“生命、身体、健康和自由”放置在权利的范畴之外呢?

　　蓝蓝：在瑞士民法典中，刚才张鹤所说的现象，同样存在。瑞士民法典在开篇的自然人一章，就规定了“人格的保护”。其核心的条款是第28条第1款：“人格受到不法侵害时，为了寻求保护，可以向法官起诉任何加害人”。在这里，立法仍然是将法律的保护，依托在“人格”，即那些人的伦理价值之上，而没有明确在这些价值上，人的权利的存在。而且，与德国民法典如出一辙，瑞士民法典也是仅仅规定了“姓名权”，而对其他的人的价值未做出权利化的宣示。

　　马俊驹：这个现象非常有意思，也非常有说服力。它首先告诉我们的是，“法律保护的对象”，并不能简单地与“权利客体”划上等号。同时，这个现象把一个问题，推到了我们的面前，那就是“权利的标准问题”。在大陆法系民法中，怎样的“法律保护对象”，可以成为“权利的客体”?这是我们确立科学的“人格权”概念的前提。对于这一问题，应该从“权利的客体”作为切入点，来比较民法中那些典型的民事权利，如物权、债权，它们在客体上与人格权有什么不同之处。

　　张翔：马老师所提的这个思路，具有启发意义。从“人格权”的概念来看，人格权的客体，是人的伦理价值，如生命、健康、肖像等。按照前面讨论的结果，这些价值恰恰又构成了近代民法中“法律人格”的依据。进而，如果再来考察“生物人”与“法律人格依据”的关系，结论自然就是“由于生物人具有这些依据，所以他可以成为法律人”。由此就可以看出，在近代民法中，法律人格的基础，是生物人“内生”的属性。这个属性，是“内在于人”的。从这个角度来看，“人格权”的概念，在近代民法的观念之下，就是人对于“内在于”自己的事物，所享有的权利。从这一点出发，我们再将人格权与物权、债权进行比较。虽然物权是支配权，债权是请求权，但是它们的客体，无论是物，还是债务人的给付，对于权利人来讲，都是“外在的”。因此可以得出结论，人格权与物权、债权等其他民事权利的最大的差异，就在于人格权把“内在于人的事物”，作为了“权利的客体”。

　　蓝蓝：提出一点质疑。关于人格权的客体，我发现张翔所讲的与我们惯常的表述，有一点差异。通常，人格权的客体，被认为是“人格利益”，即人基于生命、健康等伦理价值，而享有的利益。因此，如果直接将人格权的客体，定位为“人的伦理价值”，那么由于在近代民法上，它们是人之所以为人的基础，因此当然是内在于人的。但是，如果按照通说的理解，把人格权的客体定位为“人格利益”，那么就无法得出“人格权的客体内在于人”这个结论。

　　赵克祥：“利益”可以成为权利的客体吗?从权利本质“利益说”来看，耶林所说的“权利是受到法律保护的利益”，是从法律的“目的”角度来讲的，即利益，是权利的目的;利益的实现，是权利行使的结果。具体来讲，“权利”是通过作用于它所“指向的对象”，如物之支配、他人给付之请求，使“利益”得以实现。显然，这个“权利指向的对象”，就是权利的“客体”。

　　由此可以看出，权利“客体”是权利中“利益”的来源与实现手段，“客体”本身并不是“利益”。比如债权的客体，是债务人的“给付”，而给付完成后，债权人受领的“给付结果”，才是债权的利益。再如物权的客体，是“物”，而“物之支配的结果”，也才是物权的利益。因此，严格地讲，“利益”，是不能作为权利的客体的，人格权的客体，只能是人的“伦理价值”本身，而不能是因伦理价值所得的“利益”。

　　张鹤：我觉得赵克祥讲的有道理。从这里可以看出，我国民法学理刻意回避人格权的客体，就是人的伦理价值本身，与近代民法刻意回避人的伦理价值上，可以存在人的权利，这两者具有相同的根源：都是不愿意承认一项“人对于自身的权利”。

　　这也就合理地解释了近代民法在规定了“姓名权”，却拒绝将更为重要的生命、身体、健康和自由规定为权利的原因。正是由于后者对于人来讲是至关重要的，这才使民法将它们确定为人之所以为人的根本价值，看成是人的必要的组成部分。比较而言，姓名与人的距离则要远得多。姓名之享有，与人之所以为人的价值，也无太大的联系。这就使得民法可以将姓名看成是人以外的事物，从而可以成为人的权利。

　　蓝蓝：星野英一教授在《私法中的人》那篇文章中转引登厄鲁斯的那句名言：属于我们的东西可以分为两种，一种是本来就属于我们的东西，另一种是我们所负担的东西。按照刚才的讨论，人只有在后一种“东西”上，才可以存在权利，那么现在的问题是，人在前一种“东西”上，为什么就不可以享有权利呢?那些“属于我们的东西”，无论它是前者，还是后者，都是可以受到法律保护的东西。既然它们两者在法律的效果上并没有什么差异，近代民法严格区分它们权利与非权利的性质，到底有什么意义呢?

　　张翔：这个问题可以通过逻辑分析来回答。人应该是权利的主体，客体作为权利所指向的对象，它必须是人以外的事物。否则，假如它成为了人的组成部分，那么权利就将回指主体自身，导致主体与客体的混同。这就意味着权利在这里的存在是没有必要的，因为法律对于人的保护，就足以实现人对于其组成部分的享有。按照这个逻辑，近代民法既然把人的伦理价值当成人的组成部分，那么也就自然意味着否认人的权利在这里的存在。与此同时，近代民法的权利观念，也就随之显现出来。在近代民法中，权利是由主体发出，指向主体之外的事物的法律工具，它也可以看成是人与外部事物之间的连接。它的法律意义，就是使人把本来外在于自己的事物，能够在法律上看作是自己可以支配、请求的对象。

　　赵克祥：思路正在逐渐地清晰起来。沿着这个思路，可以认为，近代民法在“属于我们的东西”上，刻意地强调权利与非权利的区分，是出于这样一个观念：人是民法的目的，民法首要的目的，即是人的保护。在人的保护中，那些内在于人的，因人的存在，就会当然存在的“本来就属于我们的东西”，自然就隶属于“人本体的保护”范畴。法律保护人，就是在保护那些“本来就属于我们的东西”。而那些外在于人的，并不会因为人的存在，而当然属于人的“我们所负担的东西”，则需要用权利把它们与人连接起来，通过“权利的保护”，使之成为在法律上属于人的事物。

　　马俊驹：从内在性与外在性关系的差异，来看待近代民法人的伦理价值非权利化的现象，这是一个有价值的思路。这不仅影响到我国民法中人格权立法体例的确定，甚至还会影响到人格权概念能否成立。应当注意的是，某一事物，它是所谓内在于人的，还是外在于人的，这是一个观念上的产物，它总是与一定的社会观念、法律观念相联系的。那么，哪些事物是内在的，哪些事物又是外在的，这必须放在特定历史条件下的观念背景之中去加以考察。由于它是一个历史的产物，所以它就必定是随着历史的发展而发展。这个动态的过程，是我们所要认真去把握的。

　　张翔：马老师所提出的以社会、法律观念及其发展为切入点，来辨别人与事物的内在性或是外在性关系及其演变，我的理解就是对这一问题继续采用历史的考察方法。如果站在罗马法的角度来看待这个问题，就会发现，在罗马法中，什么事物是内在于人的，虽然不甚明确，但是什么事物是外在于人的，这却是非常清晰的。在罗马法看来，今天我们所称之“权利”，其实也就是一种“物”。根据盖尤斯“有体物”与“无体物”的划分，除了所有权之外，其他的权利，如债权、役权等，均属于无体物。我们知道，在罗马法中，“物”是与“人”相对立的概念，因此，物在观念上，是属于外在于人的范畴，它包括了除自由人之外而存在于自然界的一切东西。后来，随着社会和法学思想的发展，罗马法逐渐把物限定为一切人力可以支配、对人有用，并能够成为人们财产组成部分的事物。这样，“是否具有财产价值”，就成为了罗马法判断某一事物是否是外在于人的“物”的关键性标志。根据这一标准，被认为不能用金钱衡量的人的伦理价值，被排除于“物”的范围之外。

　　赵克祥：我有一个问题。人的伦理价值在罗马法中，没有被当成“物”来看待，即没有被当成“权利”来看待，但是它绝对不是罗马法调整范围之外的事物。我们知道，罗马法中的“私犯”制度，就有侵害他人身体、名誉、贞操等人格价值的责任性规定。这样，这个问题就是，罗马法之所以保护人的价值，其依据到底是什么?换言之，当我们讲罗马法对于伦理价值上是否存在权利的问题，持有一种否定态度时，我们就必须要回答，罗马法为什么还要对这些价值予以法律上的保护?难道罗马法也像近代民法一样，也是将人的伦理价值看成是人的组成要素，通过保护人，来保护人的价值的吗?

　　张鹤：我认为，正如我们在前面的讨论中所说的，将人的伦理价值看成是人的组成要素，这是近代民法中人格平等原则的理论基础，它是与自启蒙运动以来，产生于西方社会的一系列人文主义思想观念息息相关的。虽然早期的自然法思想，对于罗马法也产生了一定的影响，但是它从未形成主导性的力量。因此我感到，罗马法保护那些在今天我们看来是人的价值的东西，很难解释为是出于人之保护的目的。

　　蓝蓝：对这个问题，我谈一谈我的看法。我认为，我们应该把罗马法“诸法合体”的特点纳入到视野之中。之所以会提到诸法合体的问题，是因为罗马法上人格侵害的责任形式富有启迪意义，它经历了一个“由身体刑向罚金”的转变。这种责任形式，与罗马法上的侵害财产的责任，如“损害赔偿之诉”，形成了鲜明的对照。这个对照告诉我们，首先，人的伦理价值在罗马法上的确是“无价”的，因而无法适用损害赔偿的责任形式。其次，更为重要的是，由于在罗马法上，人的伦理价值并不是一种可得像财产一样为人所享有的东西，所以“私犯”制度在这个问题上，并不像所有者的财产利益之“保护”，而是更侧重于“惩戒”与“威慑”。

　　马俊驹：事实上，在罗马法中，并没有明确的权利的概念。我们今天所讲的权利以及权利的客体，在罗马法中都是被当成“物”来看待的。如果把罗马法中“物”的范围，局限在具有财产价值的事物之内，那么这个“物”，就是存在于人的外部，并可由人所享有的事物，它基本上可以相当于我们今天所讲的“财产”。这就说明了，在罗马法上，所谓的外在于人的事物，就是具有金钱价值的事物。财产性，是外在于人的事物的标志。这个观念，对于以后的大陆法系民法，是有着深远影响的。在近代民法中，人的伦理价值没有被看成是外在于人的事物，一方面原因当然在于这些价值奠定了法律人格的基础，因此它只能内在于人，而不能外在于人。另一方面，人的伦理价值不具有财产性，也是近代民法拒绝把它看成是外在于人的权利客体的原因。这样看来，在近代民法传统的构架之下，“人格权”这一概念的确是没有存在的基础的。

　　当民法发展到了现代社会以后，人格权的概念逐渐兴起，这是有目共睹的事实。这就表明，近代民法拒绝承认人格权的理论基础，如人的伦理价值是内在于人的，且不具有财产性，在现代社会中已经发生了动摇，这就为人格权的概念，提供了存在的空间。那么，这个空间是怎样形成的?或者说，现代社会人格权概念得以兴起的原因，到底是什么?

　　张鹤：现代社会人格权概念的兴起，“二战”之后的人权运动是不能回避的。基于二次大战和法西斯主义的惨痛教训，在全球范围之内，人们开始重新强调人的自由与尊严，并且给予人权以极高的价值地位。人权运动在民法中的反映，就是所谓的“人格正在向财产夺回皇冠”。一方面，一向以财产关系为核心调整对象的民法，其法律价值的重心开始向人格方向偏移;另一方面，与此相关的，基于社会观念对于人的本体的重视，法律上人的伦理价值的范围，出现了急剧扩张之势。近代民法所确立的若干最为基本的价值，如生命、身体、健康和自由，已经不能满足现代社会中，人之尊重的道德观念的要求。人的价值，已经涉及到诸如肖像、名誉、隐私、知情、生活安宁乃至居住环境等方方面面。这就对民法提出了这样一个要求，即应该将这些扩展的价值，纳入到法律保护的体系。

　　赵克祥：这又是一个法律保护的问题，这个问题又要涉及到法律保护的模式。在近代民法中，人的伦理价值，本来是通过“人本体的保护”而受到保护的。在现代社会，这个模式，还能适应这些扩展了的人的价值的保护吗?对于这个问题，我认为需要思考的是，现代社会这些扩展了的人的价值，能不能再像近代民法中那样，被看成是内在于人的事物?进一步讲，近代民法之所以把人的那些最为基本的伦理价值，看成是内在于人的事物，原因在于这种价值的“基本性”，决定了它们在近代民法中承担起了人之所以为人的依据的作用。基于此，这个问题就演变为，现代社会这些扩展了的人的价值，具不具有人之所以为人的基础的作用?

　　蓝蓝：我认为，无论是近代民法中的人的最基本的价值，还是现代社会中扩展了的价值，它们有一点是相同的，即都是在对人的伦理思考的基础上，得出的结论。具体来讲，在近代社会，基于当时的价值伦理，人应当具备的，自然就是那些基本价值。而在现代社会，根据现在的价值伦理，人的价值则应当在原有的基础之上，进一步扩展。由于其两者都根源于人的价值伦理，只不过在不同的社会发展时期，这种价值伦理的要求不同罢了，所以它们与人的关系是不会变的：它们都是内在于人的固有价值，均是人之所以为人的基础。

　　张翔：蓝蓝的这个回答，无疑是站在人权之保护的高度来认识这个问题的。但是我仍然感到，在辨别这种扩张的价值与人的关系时，首先应该明确，怎样才算是一个法律上的人。近代民法在设计法律人格时，其出发点是为了实现生物人范围内法律人格的普遍化，力图厘清人与物之间的界限。这个界限的把握，就是人的那些基本价值。换言之，由近代民法所确立的如生命、身体、健康、自由等价值，是人的底线，是一个法律人格不可或缺的、区别于物的标志。比较而言，现代社会中扩展了的人的价值伦理的产生，其实并不是为了把握“人”的底线，而是为了在此基础上，进一步拔高人应得的待遇，提升人的地位。因此，如果说前者是一个“人与非人”的界限问题，后者则是一个“人”的保护程度的问题。这些人的价值与人的本体之间的距离，可以说是渐行渐远的。因此，把现代社会扩展了的人的价值，也看成是人之所以为人的前提的观点，是不恰当的。

　　张鹤：把现代社会中人扩张的价值，看成是法律人格的基础，这也不符合现实的情况。比如说假设一个人没有“居住环境”或者“知情”乃至“隐私”，我们也仍然可以说他不失为一个“人”，但是如果没有“生命”、“自由”就不行。因此，在现代社会中，法律要对这些扩张的人的价值予以保护，就不能再采取近代民法中“人之保护”的模式。因为从人的概念，并不能推出这些扩张的价值来。在这种情况下，法律面对这些外在于人的价值，恐怕只剩下另外一个办法，那就是承认人在这些价值上，有权利的存在。通过权利，把这些价值与人连接起来。我认为，这正是现代民法中“人格权”概念产生的根源。

　　马俊驹：从人的伦理价值范围的扩张，来分析现代民法中人格权的产生，且不说以此是否能揭示其中的全部原因，但是就这个思路本身来讲，是正确的。在刚才的讨论中，我发现大家更多地是采用逻辑分析的方法，来解释现代民法上人格权出现的原因。但是我们不能忽略的是，所谓的现代民法，不过是在近代民法基础上的必要修正。现代民法对于当前社会变迁的适应，是受到近代民法框架的制约的。由此就决定了，我们考察现代民法，不能割裂它与近代民法的联系。从这个角度来看，一方面，现代社会中人的伦理价值的内容，已经超越了近代民法所给予保护的范围;另一方面，现代民法要把这些价值置于法律保护的轨道，却又必须照顾近代民法的逻辑体系。这就产生了一个通过何种“法律技术”，以调和这两个方面的问题。因此，我们在分析现代民法中人格权概念产生的原因时，还应该同时看到“法律技术”在这里所发挥的作用。

　　张鹤：马老师所讲的从法律技术，来考察人格权产生的原因，令我想起了德国法的“一般人格权”。 “一般人格权”概念，其在德国法中的作用，就是在德国民法典的基础上，把立法者当时所未曾考虑到的，但是在今天已经产生的那些人的价值，纳入到法典保护体系的一个法律技术工具。客观地讲，德国民法典的侵权行为法所采取的法律技术，其实具有很大的包容性。德国民法典的侵权之债的类型，可以分成三类：一是“法定侵权”，以“民法典”所明确列举的权利和非权利的利益为保护的目标，以故意或过失为责任的构成要件。这一类型，因以民法典的列举为适用的条件，所以具有很强的刚性。我们前面所讨论到的德国民法对于“生命、身体、健康和自由”等基本价值的保护，即属于此类;二是“违反保护他人法律之侵权”，这以民法典之外的“其他法律”所保护的利益为目标，仍然以故意或过失为要件。这一类型中所涉及的利益，由于受到“其他法律”，如刑法的保护，所以虽然它们在“法定侵权”的列举范围之外，民法典仍然予以侵权损害赔偿之救济。可见，“违反保护他人法律之侵权”，具有了一定的弹性;三是“法益侵权”，这种类型不再以“民法典的列举”以及“其他法律的保护”为条件，凡在法律价值上属于“应受保护”的利益，均是“法益侵权”的保护目标。显然，此类侵权类型具有极大的弹性，因此必须以故意和违反善良风俗为要件。

　　从覆盖范围看，德国民法典所采用的上述“开放式”的技术，虽然可以将现代社会新兴的人格价值，含摄进来，但是即便如此，在民法典的固有体系之下，它的操作仍然有捉襟见肘之感。具体来讲，新型的伦理价值，必定是民法典“列举”之外的，所以“法定侵权”无法适用，而只有依赖于具有弹性的“违反保护他人法律之侵权”与“法益侵权”这两个类型。对于“违反保护他人法律之侵权”来讲，它的适用以“其他法律”已经对于该人格价值予以保护为前提，但是对于新兴的人的价值来讲，既然民法中对它未予列举，那么它往往也就在其他法律中，付之阙如。对于“法益侵权”来讲，它的构成以“故意”和“违反善良风俗”为要件，因而又难以满足社会生活的需要。

　　由此可以看出，德国民法面对新型人格价值的法律保护要求，的确需要一个以“法定侵权”的“故意、过失”为要件，并且能够克服此一类型中“民法列举”之限制的开放式的法律保护模式。这就是德国联邦法院以民法典“法定侵权”的类型中所称的“其他权利”为基础，创设“一般人格权”的原因。

　　赵克祥：的确，“一般人格权”的出现，典型地反映出了现代民法是如何在近代法典的基础上，适应现代社会的发展的。德国民法典的侵权之债，之所以对于现代人的价值保护有所疏漏，原因在于这种三元结构的侵权类型，没有为人的新型价值的保护，提供一个“一般条款”，“一般人格权”在此正是充当了这样一个条款的作用。由此就使人联想起瑞士民法典。在人的价值的保护上，瑞士民法典最突出的特色，就是直接规定了这样的“一般条款”，并且仅仅以故意或过失为要件。在学界，这个条款也被认为是瑞士民法典中的“一般人格权”。然而，在我们前面的讨论中已经提到，瑞士民法典其实仅仅确认了“姓名权”，对于其他的人的价值，它是立足于人的保护来保护其所称的“人格”的。因此，瑞士民法典中人格保护的“一般条款”，是难以被认为是人格权的。由此就出现了这样一个问题：为什么同是人格保护的“一般条款”，它在瑞士民法中不能被看成是权利，而在德国民法中则可以被称为“一般人格权”?难道仅仅是由于德国联邦法院宣称了，“一般人格权”是建立在民法典第823条第1款(权利侵权)所称的“其他权利”的基础之上吗?

　　蓝蓝：这不是一个令人信服的理由。德国民法典第823条第1款中的“其他权利”，在法律技术上的意义仅仅在于，它是“一般人格权”与德国民法典的连接点。从民法理论逻辑的一致性要求来看，并不能由于自称是权利，就是权利。一个事物，是否能够成为权利的客体，理论上的标准，除了法律是否予以保护之外，还应该考察法律在此的保护，是基于“人”本身的保护，还是基于“权利”的保护。从这个角度来看，由于德国法的“一般人格权”所针对的，是其民法典保护之外的人的价值，而这些价值应该被认为是外在于人的，所以我认为，是可以将德国法中的这个“一般条款”，称为权利的。比较而言，瑞士民法“人格之保护”中的人格，首先包括了人的基本价值，这些价值是内在于人的。至于其“人格”的概念之下，是否还包括了人的基本价值之外的，可以被视为是外在于人的其他价值?从瑞士民法仅仅对“姓名权”予以承认的立法来看，回答是否定的。因为，这种立法，与德国民法典相同，只能够解读为，只有“姓名”，才是外在于人的。

　　张翔：我同意蓝蓝的分析方法。事实上，德国联邦法院正是按照这个思路，来创建“一般人格权”的。根据德国学者霍尔斯特•埃曼在《德国民法中的一般人格权制度》里的介绍，在德国民法典制定之时，立法者拒绝承认人在其伦理价值上享有权利的原因之一，就是它的“内容和范围无法予以充分明确的确定”。这个问题在后来联邦法院关于“一般人格权”的判决中，就表现为如何将“一般人格权”对于本人的保护，与他人自由的空间划清界限，从而引出了利益衡量的问题。由此就可以看出，“一般人格权”的立足点，在于界定权利人在其外部空间利益的领域。这就清晰地表明了，“一般人格权”中涉及的利益，是人在其自身之外应当享有的利益，也只有这种外在的利益，才可能产生与他人自由的分野问题。因而这种利益，作为外在于人的事物，它不可能通过人的存在本身来实现，而必须依赖于人与这种利益之间权利的连接。

　　马俊驹：通过刚才的讨论，大家已经认识到，近代民法中不存在人格权的概念，原因在于人的根本性伦理价值被看作是人的属性，而现代民法中人格权概念的提出，也正是由于人的扩张性伦理价值，被看成了外在于人的事物。但是，一个事物，是否为权利的客体，或者，是否是外在于人的，这仅仅是一个哲理上的思辨问题。如果这种思辨，不存在法律上的实益，那么以此来说明人格权产生的原因，仍然是不充分的。因为，法律虽然以理论为基础，但是它的首要使命，仍然是社会关系的调整，所以法律并不是一个纯粹思辨的产物。

　　我在这里为大家提供一条线索。在前面的讨论中，我们曾经提到过，自罗马法以来，法律观念在判断一项事物是否能够外在于人时，有一条重要的标准，那就是这个事物的财产价值。将财产价值看成权利客体的标志，意义在于法律是否有确认人在这个事物上存在权利的必要。这本身就是出于法律的实益性的考虑。那么，现代社会人格权概念的产生，有没有这个方面的因素在发挥作用?

　　赵克祥：马老师的这个提示，令我想起目前为一些学者所关注的“商事人格权”。在这个概念下，人的若干伦理价值在商品经济环境中的财产价值，受到重视。比如肖像、姓名、名誉，甚至于身体、自由之上，都出现了可得产生财产收益的利用价值。作为当今商品经济社会中无法否认的事实，这个现象直接地冲击了近代民法认为人的伦理价值不具有财产价值的传统观点。在传统观念之下，人身与财产的界限原本是清晰的。然而，“商事人格权”现象的出现，却使得近代民法所恪守的这个界限，开始含糊起来。这一背景下，侵犯他人的名誉有可能引起财产损害，已经不再是不可想象的事情;而擅自利用他人肖像，也可以被认为与他人财产的擅自利用，具有相当的同质性。显然，这个现象为现代社会人格权的出现，创造了条件。

　　张翔：人的伦理价值上财产利益的出现，一方面就如赵克祥所讲的，自罗马法以来，人格与财产之间相互对峙的基础，发生了动摇。另一方面，人的价值之于人而言，它的法律意义也发生了变化。在传统民法观念中，人的伦理价值的法律意义，就是“不可侵犯性”，因此只要求法律施予侵害者以相应的责任即可。当人的价值中的财产利益产生之后，它在法律上的意义，除了固有的“不可侵犯性”之外，又出现了“支配性”，即人对于可以带来财产利益的人格价值，产生了利用并且收益的要求。比较“不可侵犯性”与“支配性”，我们可以发现，无论是将人的伦理价值看成是内在于人的，还是外在于人的，“不可侵犯性”都可以实现。但是，就“支配性”而言，如果仍旧把人的伦理价值看成是内在于人的事物，那么在通过法律行为对它进行支配的场合中，人就将沦为交易的对象或者标的。因此，从这个意义上讲，现代社会中人格权的出现，更应该解读为，这是人的伦理价值中财产利益凸现的结果。

　　马俊驹：大家对于现代社会人格权产生的原因的分析，为我们下面将要讨论的我国民法典中人格权的立法体例问题，无疑提供了一个比较好的基础。不知大家意识到了没有，一种二元结构的人的伦理价值的思路，始终贯彻在前面的讨论当中。我们在讨论人的伦理价值与人的关系时，曾把它分为“内在于人的伦理价值”与“外在于人的伦理价值”;我们在讨论人的伦理价值是否具有财产性质时，又把它分为“有财产利益的伦理价值”与“无财产利益的伦理价值”。根据我们讨论中所确定的标准，外在于人的伦理价值，或者具有财产利益的伦理价值，应当被看成是“人格权”的客体;而内在于人的，并且无法通过支配带来财产利益的价值，则应该视为人的组成部分。那么，从这个二元观念出发，来审视我国民法典的制定，是否意味着我国民法，应该构建一个二元的，或者说割裂的人的伦理价值的保护、支配制度?

　　张鹤：我理解马老师所讲的二元或割裂的人格制度，是指按照人的伦理价值的不同性质，在民法典中对其区别对待、分别规定。这种立法模式，我表示赞同。具体来讲，对于不存在财产利益、并与人的本体密不可分的人的价值，应该把它们视为人的要素，而规定于人的制度中。对于具有财产利益，或者可以与人的本体相互分离的人的价值，则应把它们规定于人格权的制度中，从而满足法律保护或者人的支配的需要。这个立法模式，保持了大陆法系民法对于人的伦理价值的认识理论，以及人格权利理论中的逻辑一贯性，反映了大陆法系民法自近代到现代的发展历程。而且在我国民法典的“人格权是否独立成编”的争论中，这种模式也可以看成是一种“折衷观点”，容易被争论的各方所接受。

　　蓝蓝：这个观点，我表示反对。马老师刚才所指出的人的伦理价值的二元划分，无疑是对大陆法系民法对于人的伦理价值的态度的总结。但是这种内部割裂、区别对待的模式，是一个历史的产物。它是在近代民法的既定框架内，现代民法因应社会发展，而对前者进行调整的结果。它的产生，本身就表现出近代民法对于现代社会关系调整的不适应。

　　由于这种二元划分的存在，人的伦理价值始终要面临它到底是内在于人、还是外在于人，有财产价值、还是无财产价值的判断问题。从理论上讲，像张鹤所说的那样，这个判断的标准是存在的，但是在实践中，这个标准却几乎无法把握。因为，人在哪些伦理价值上，可能享有财产利益，这是一个发展的、动态的问题。例如人的自由，这在近代民法中被认为是人的最为基本的价值之一，因而被当然地视为是内在于人的事物。但是，时至今日，为娱乐节目制作、心理实验以及行为艺术等目的，通过法律行为对于人的自由有偿地、暂时地限制，这一现象已经屡见不鲜。又如，人的身体，也是被近代民法当然地视为内在于人的根本性价值。然而我们已经可以预见到，随着生物科技的发展，人对于自己身体的支配方式，将会更加多样。有鉴于此，我认为，以现代社会为背景的我国民法典，不应再以一、二百年以前的观念为出发点，而应该立足于当今的社会生活，将人的伦理价值，完全视为外在于人的事物，从而在统一的人格权概念之下，将它们含摄进去。

　　张鹤：将人的伦理价值一概视为外在于人的事物，诚然为将来他们有可能产生的财产利益的支配，扫清了道路。但是，这同时也就意味着，人的伦理价值，因此都具有了“可得支配”的性质。那么，假如我国民法在统一的人格权制度中，把所有的人的伦理价值视为权利的客体，“自杀权”的问题该如何看待?再有，社会生活中有些违法行为，如色情交易，其本质上就是人身体的支配。那么，作为人格权的“身体权”的赋予，是否意味着对于这种支配权的默认?

　　张翔：这个问题，它涉及到对于人的伦理价值的支配的认识。我们知道，支配可以分为两种，一是事实支配，即通过事实行为或者事件来支配，这通常表现为对于人格利益的静态支配，如享有、放弃;二是法律支配，即通过法律行为来支配，这则通常表现为针对人格价值中财产利益的交易。显然，刚才张鹤所提的“自杀”问题，属于前者，而“色情交易”问题，则属于后者。

　　首先就前者而言，事实上，人的伦理利益的享有状态，如保有生命、健康，享受自由、尊严，这就是静态支配的结果。至于自杀，这是人对于生命的放弃。近代民法中不愿承认自杀权，并不意味着自杀行为的实施，就是一种违法行为。自杀未遂者，也不会被课以法律责任。因此，我认为，对于人的伦理价值事实上的支配权的承认，其实并不会导致对于现有秩序的破坏。相反，它在伦理上的意义，就是人首先应当成为自己生命的主人。对于后者来讲，人的伦理价值可否交易，与这种交易是否违法、是否有悖于公序良俗，其实是两码事。借助法律行为的理论来分析，可否交易，是行为可否成立的问题，是否违法败俗，则应是行为可否生效的问题。由于实现人的伦理价值上的财产利益，是当今社会生活的要求，因此不应该以其有可能违法败俗，就否认它的可支配性。所以我认为，鉴于此类交易的形式日趋多样，法律应当在确认它的“可支配性”的同时，将“能否实现交易的结果”的问题，交给行为的生效要件来加以考察。

　　赵克祥：提出一个问题，“支配”包含了“放弃”的概念。人的伦理价值是可以放弃的吗?这是否也意味着对于“人格利益不得放弃”的传统观点的否定?

　　张翔：我认为，所谓“人格利益不得放弃”，是就伦理价值的“法律行为支配”的层面而言的，是指人不得通过意思表示向他人允诺，放弃自己的人格价值——既使这样做了，也会因行为无效而不能达到放弃的法律效果。比如“安乐死”，它之所以被禁止，原因并不在于人没有支配自己生命的权利，而是在于他无法通过“授权他人”的意思表示，由他人来结束自己的生命。由此也就可以看出，人的伦理价值的法律行为支配，并不是一种可以导致该支配对象脱离主体的“我无你有”式的支配，而仅仅意味着“暂时限制”或“利用许可”式的债权性质的支配。

　　另外，蓝蓝所提出建立统一的人格权制度的主张，具有针对我国文化传统的适应性。在前面的讨论中，我们已经提到过，内在于人的伦理价值，它在哲理上的要义，就在于从“人”的概念出发，就可以推知这些价值的存在。无可辩驳的是，这个哲理要义，是以西方社会所经历的思想启蒙运动，以及自然法的传统密切联系的。同样无可辩驳的是，这些观念在我国文化传统中，并不占据主导地位。也就是说，从我国的传统文化出发，是难以把人的伦理价值，看成是人与生俱来的东西的。因此，将人的基本伦理价值视为内在于人的要素，在我国并不具备文化上的基础。在这个客观事实面前，民法典要承担起我国思想启蒙和人的价值塑造的使命，应该直接通过“法律赋权”的方式，要告诉人们，他们到底有哪些依法能够享有、能够支配、能够受到法律保护的人格权。

　　张鹤：对于这个看法，我依旧有一个疑虑。我们知道，近代民法的法律主体制度，是以生物人与法律人的相互分离为基础，通过法律人的“适格判断”而构建起来的。因此，作为这个“适格判断”标准的人的根本性伦理价值，是近代民法上人之所以为人的原因。现在，如果将人的伦理价值的全部内容，从主体中抽出，看成是外在于人的事物，那么，人的伦理价值，就将在整体上被看成是“人的结果”，而不再是“人的原因”了。由此所产生的问题就是，在我国民法中，人之所以为人的基础，到底是什么呢?

　　张翔：这也是一个非常犀利的问题，并且击中了要害。从罗马法以来的传统民法的人格技术来看，可以认为人是“有因的”：法律人格始终是以“适格判断”为出发点的。这不仅是自然人格的依据，而且是法人格的基础。在自然人格的场合，正如我们前面所讨论的，近代民法上存在着这样一个逻辑关系：“生物人—伦理价值—权利能力—自然人格”。其中，“自然人格”是以“伦理价值”为“适格判断”依据的。而当我们将人的伦理价值从人的范畴之中抽去之后，即在“生物人—权利能力—自然人格”的关系中，民法上的自然人格，就将通过权利能力，与“生物人”的本体直接连接。于是，作为人之存在标志的“出生”事实，将直接成为“权利能力”的标志，进而成为法律人格的标志。这样一来，一方面，由于“权利能力”在形式上扮演了“适格判断”标准的角色，所以生物人与法律人相互分离的民事主体制度模式，因而得以维持，法人制度也就不会因此受到冲击。另一方面，由于这事实上并没有超出“权利能力始于出生，人因权利能力的具备，而成为法律主体”的传统民法的形式逻辑，所以也不会造成对于现存体系的破坏。

　　马俊驹：近代民法把人的伦理价值视为内在于人的事物，固然有它遵循罗马法思维传统的因素，但是它的这种做法，更重要的是针对封建社会身份等级制度下的人格不平等，通过严密的理论论证与法律逻辑，创造出崭新的人人平等的观念。因此，这种做法在近代民法产生之时，是人人平等观念的基础。从今天的社会伦理观念来看，在世界范围内，人人平等、生而自由等起源于近代的人的价值，已经摆脱了它在近代的各种各样的论证基础，而作为一项公理，获得了独立的存在。在这个背景下，将人的伦理价值，从人的本体中抽出，而仅仅在逻辑上维持民事主体构造的基本框架，这不会导致人的伦理危机的，也是可行的。

　　然而与此同时，要提醒大家的是，在提出应该把人的伦理价值的内容，通过民法的民事权利宣示的方式予以确定的观点时，必须要考虑民法与宪法的关系问题。我们知道，宪法中也存在着人的伦理价值的规定，如我国宪法规定的人格尊严不受侵犯，这本身也是一种人的价值的直接宣示，而且具有根本法的效力。那么，当宪法已经对于人的伦理价值的内容，作了最高效力的规定之后，民法是否还有必要通过“人格权”概念，对它再予以确认?

　　赵克祥：我谈一点我的认识。我认为宪法中对于人的伦理价值的规定，与民法中的人的伦理价值的规定，它们两者的出发点是截然不同的。宪法中关于人格的规定，调整的是公民同国家之间的关系，或者说是公权力和私权利的边界问题。具体而言，宪法的核心问题就是划清市民社会与政治国家的界限，约束国家权力，因应以法律制约政治权力并将政治权力置于法律之下的法治社会的需要。宪法通过规定公民的基本权利，使公民不仅能够有若干参与国家管理监督政治权利的权利，而且享有若干不得为权力侵害和剥夺的权利。比较而言，如果说宪法中关于人格尊严的规定，其出发点是设置一个“公权禁区”的话，那么民法中的人格权规定，则旨在开辟一个“私人自由的空间”。

　　张鹤：对于宪法与民法关于人的伦理价值的规定的关系，我虽然同意赵克祥所说的，宪法具有设置公权禁区的意义，但是这个禁区，不仅仅是针对公权而设置，任何人，当然包括公权者，均不得逾越这一禁区，侵害人格价值。从这个意义来讲，宪法对于人的伦理价值，也具有保护的意义。同样，虽然民法是从“外部自由”的角度，来规定人格权的，但是这也同时意味着禁止他人的不法侵害。因此，从法律的客观效力来看，宪法与民法在这一问题上的关系，仍然是重叠的。

　　赵克祥：张鹤的这个疑问，实际上提出了一个不同阶位的法律分工的问题。宪法作为国家的根本大法，其构建了国家、社会各个方面根本关系的准则。而这些方面具体、完备的法律制度体系，则要依靠部门法，在宪法这个统一的法制基石之上来构建，从而最终形成一个国家的法律体系。宪法的根本准则，在各个方面的社会生活之中的实施，是通过各个部门法的适用来实现的。具体到我们所讨论的问题上，宪法关于人格权的规定，基于根本大法的地位，为保证其稳定性和普适性，注定只能是原则的、概括的。在此基础上，民法则面对内涵不断丰富的人的伦理价值，以及不断变化的社会现实对人格价值的法律保护力度及保护方法多样化越来越高的要求，通过对各有特色的具体人格权进行规定，特别是对不同人格权的含义予以区别，并予以区别保护，从而使得宪法准则在社会生活中得以实现。

　　蓝蓝：刚才赵克祥提到这样一个观点，就是宪法的准则必须通过部门法，才能在社会生活中得以实施。当然，从宪法与部门法的关系来看，本应如此。但是问题在于，假如部门法的具体制度构建并不完善，以至于无法确认、保护本应属于宪法保护之列的人的伦理价值，那么可否直接以宪法为依据，对这一价值予以保护呢?假如为了维持宪法的根本大法地位，一味固守宪法的“非司法化”准则，那么在这种情况下，宪法的精神无法落实到社会生活之中，其根本法地位，又如何彰显呢?

　　赵克祥：关于宪法准则是否可以直接用于具体案件，理论上有三种学说：一是直接效力说，认为宪法基本权利条款可以直接适用于私法领域。二是宪法对私法行为的无效理论，认为宪法基本权利是针对国家权力而制定的，不能适用于对于私法关系中。三是德国学者杜力希提出的间接效力说，认为宪法基本权利是针对国家权力而制定的，并非为了私法关系而设，宪法基本权利对私法的效力是通过私法的基本原则间接实现的。这三种学说中，直接效力说，由于其可能侵犯私法自治、契约自由等私法体系的基本价值，导致私法和公法的混同以及宪法和其他法律部门的法功能的重叠，故不足取。宪法对私法行为的无效理论，又可能导致刚才蓝蓝所讲的宪法准则与社会生活之间的断裂，亦失之僵化。因而间接效力说，则堪称允洽，德国法院就采取此种学说。间接效力说的要义，在于宪法基本准则系通过民法的基本原则等具有弹性的条款，来发挥效力，德国联邦法院创设的“一般人格权”，正是此学说的代表之作。

　　在前面的讨论中，我们已经提到过，德国的“一般人格权”，是以德国民法典第823条第1款中所称的“其他权利”为载体，而创建的“框架式的权利”。然而，在这个框架中，“其他权利”的范围到底是什么，其依据则是德国基本法“人格尊严”与“人格发展”之保护的规定。在“一般人格权”的构造中，宪法与民法的关系，可以非常清晰地显现出来。德国基本法，充当了应予保护的权利的“发生器”，而“一般人格权”的概念，则充当将宪法应予保护的价值，转变为民事权利的“转换器”。于是，在具体的案件中，逻辑上所适用的法律，就是民法，而不是宪法。反过来讲，如果采取直接效力说，那么德国的“一般人格权”概念，将丧失产生的必要和空间。这个事例给予我们的启示，就是如果我国民法的人格权制度，能够做到法定类型列举与一般规则并重，做到“刚柔并俱”的话，蓝蓝所提出的问题，是可以在维持法律体系逻辑结构的前提下，得到解决的。

　　马俊驹：把人的伦理价值从人的本体当中抽出，使之成为人格权的客体，一方面导致了人格权的内容，不能够再被视为人内生的价值，而只能看成是法律所赋予的权利，这里会涉及人格权内容的确认上，民法与宪法的关系问题。这个问题，大家刚刚作了较为充分的讨论。与此同时，另一方面，从权利与权利能力的关系问题上，人格权的内容，则由原先的权利能力的基础，转变为权利能力的结果，即人格权作为一项民事权利，理应由权利能力来承载。从这个意义上讲，法人也是权利能力的享有者，那么人格权能否为法人的权利能力所承载?换言之，法人有没有人格权?

　　张翔：对于法人有无人格权的问题的考察，我认为法律技术的分析是不可或缺的。就法人的构造而言，无论是财团法人，还是社团法人，它们均是建立在财产的基础之上的。因此，对于法人来讲，尤其对于营利法人来讲，它依法所拥有的一切，归根到底均会落足于财产之上。因此我们可以说，有关法人的一切权利，都是财产权。由此便会产生出一个问题：如果承认法人人格权的存在，那么“法人人格权”与“法人财产权”之间的分野，究竟在哪里呢?我认为，这个界限是不存在的。

　　蓝蓝：这个观点我不能同意。法人人格权与财产权的分野这个问题，应当从近、现代民法法律人格构造的变迁中来寻找答案。近代民法秉承罗马法传统，坚持人的伦理价值不具财产内容，恪守伦理与财产之间的界限。在这个观念之下，由于法人人格始终以财产为其要素，所以具有强烈的财产特性的法人“人格权”概念，必定被认为是从属于“财产”的范畴。因此，在这种观念之下，法人的人格权概念，是难以产生的。

　　然而现代社会中，由于个人的人格价值产生了财产利益属性，传统民法中人格与财产之间的对立，开始发生动摇。在这个背景之下，尤其是当个人的伦理价值从人的本体之中分离出去，成为权利的客体之后，法律人格的伦理性意义减退，法律技术上的意义则凸现出来。这个意义一方面在于将主体与客体区分开来，表明是主体而不是客体;另一方面则在于将一主体与其他主体区分开来，表明是民事法律关系中独一无二的主体。这也显示出在现代社会中，所谓的“法律人格”已经不再是与人的伦理性不可分割的法律上的特别的资格。因此，法人是与私法中的自然人在完全同等的资格上存在的概念。与此同时，由于人的伦理价值中财产利益的出现，在自然人那里，也出现了“人格权”与“财产权”的分野问题，比如“肖像”之上的财产价值是非常明显的，那么“肖像权”到底是人格权，还是财产权?面对这个问题，“是否具有财产属性”的传统标准，已经难以给出明确的答案，而“是否与人的本体具有关联性”，则可能是唯一正确的判断方法。这个判断方法的根本标准，即在于所涉及的权利客体，一旦脱离权利人的本体，其所包含的价值，是否还具有意义。从这一标准出发，我们同样可以找到法人人格权与财产权之间的分野。因此可以说，个人的人格权与法人的人格权在这个意义上，找到了“同质性”。因此，将其两者共同置于人格权的概念之下，是完全可能的。

　　张鹤：我感到蓝蓝所给出的法人人格权与自然人人格权的这个“同质性”，仅仅是形式意义上的。也就是说，与个人人格相联系的那些要素，是伦理观念的产物，它与人之间的联系，是一种伦理上的纽带。而法人不然。与法人人格相联系的那些要素，实际上是法人目的事业实现之需要，而与伦理价值无关。正如我们所知道的，所谓团体，无非是人出于达到公法上或者私法上之目的，因限于个人力量之不济，而结成的人的组织。这种组织自产生之日起，就是以服务于个人的目的的“工具性”，作为其存在的特征和依据。较之于个人而言，如果说个人在法律上存在的目的，就在于个人本身的话，即人本身就是其目的所在，那么法人在法律上的存在，则是为了个人目的之实现。法人的“目的事业”概念本身，就是它的“工具性”标志。因此，在团体之上，由于并无个人那样伦理的色彩可言，而人格权，又是以人的伦理价值为权利客体的，所以，在法人这个工具性主体之上，不可能有人格权的存在。

　　蓝蓝：张鹤所持的观点，其实是站在法人拟制说的角度，来看待法人的人格权问题的。如果我们把考察的视角，从否认说、拟制说的个人本位，调整到实在说的社会团体本位，再来考察法人的人格权问题，则会发现，当初促使法律对法人由漠视到肯定的态度转变的社会原因，在今天仍旧是法人人格权有必要存在的原因。具体来讲，法人制度在民法上得以确立，根源于在社会生活中，团体所具有的意义——既使这个意义在个人本位主义者看来，是“功利性的”，而非“价值性的”。然而，这个意义是如此的令人瞩目，以至于不能不让人认识到，在越来越多的领域，个人价值必须依托于团体的存在才能够实现，而“共同体生活”也在越来越多的领域，成为了个人的生活方式。

　　这就意味着，为了适应团体的要求，个人必须放弃部分“个性”，包括通过契约在必要的限度内，限制他基于伦理所生之价值，而将其交给团体。因而，团体是承载着成员的人格价值的。更值得一提的是，当今社会的法人，尤其是股份公司的意义与影响力，已经涉及到劳动者、消费者、债权人、甚至于社会经济秩序以及国民生计安全等领域，它目的事业实现的意义，也已远远超越了法人成员的个人价值，而及于更为广阔的空间。因此，法人目的事业的实现，理应成为法人独立的价值所在，而不应该再把它看成是法人成员价值的附庸。进而，既然我们承认如商号、商誉等与法人人格密切相关的要素，是法人伦理事业实现的需要，那么它们也理应具有其独立的价值。

　　马俊驹：法人的人格权问题，涉及到法人的商号、商誉等利益的法律定位。在前面的讨论当中，我们已经明确，法律对于人的保护，可以有两种思路，一是立足于人的本体，通过保护人，来保护人的内在利益;二是立足于权利，即通过保护权利，来保护附着在权利上的利益。对于法人来讲，法人的商号，是法人的人格要素，即法人成立的必备条件。在静态的环境中，通过人的保护，是可以实现商号的保护的。但是，在动态的市场环境中，商号的支配成为了市场交易的一种形态。如果要确认商号的可支配性，仅仅把商号看成是法人的组成部分，就又可能陷入主体与客体的逻辑混同。所以，应该把它视为权利的客体，从主体中划分出去。另外，对于法人的商誉来讲，它是法人在一定时期的营业之后，所获得的社会评价，而并不能随着法人的成立就当然存在，即它不构成法人的人格要素。那么，对于商誉的保护，一开头就无法立足于人的本体而展开，而只有把它看成是权利的客体，否则将无法实现社会经济生活向法律提出的法人商誉保护的要求。因此，在人格权制度下，将法人的这些应予保护的利益，与法人的主体制度分开，不仅有利于法律给予它们更加充分的保护，而且也有利于对于这些价值的商事化倾向的确认与规范，并为不断出现的新型人格权的法律调整，开辟空间。

　　下来我们要讨论的，就是我国民法典中，人格权应当怎样制定的问题。大家都知道，这个问题上，基本上有三种观点，一是把人格权规定于总则之中，二是将其规定于侵权法之中，三就是独立成编。事实上，通过刚才的讨论，这个问题的答案，似乎已经呼之欲出了。但是，我还是想听一听你们对于这个问题确切的看法。这也算是对我们讨论结果的一个总结吧。

　　蓝篮：是的，从讨论的结果来看，在我国民法典的制定中，人格权显然应当独立成编。人格权成编，意味着人格权将在民法分则中，与物权、债权、继承权等民事权利并列，即成为一项真正的民事权利。这样，人的伦理价值，就成为权利的客体，成为了外在于人，即外在于权利主体的事物。与人格权的独立成编体例相对立的，是主张将人格权规定于民法总则的“人”之一章。这种观点的立足点，就是人的伦理价值，是人的组成部分，是内在于人的。从逻辑的角度来看，这个观点事实上是对“人格权”概念的否认，因为主体与客体的混同，将使权利丧失意义。因此，将人的伦理价值，规定于主体制度当中，意味着沿袭近代民法的立法模式，通过保护人的本体，来保护人的伦理价值，因此在这里只有“人格之保护”，而不可能有“人格权”概念的存在。

　　张鹤：的确是这样。在现代社会，人的伦理价值的急剧扩张。由于那些扩张了的人的新型价值，它们与“人”的距离渐行渐远，难以被纳入到“人的组成部分”之中。这样，在伦理价值内在化的立法观念之下，由于它们不能被视为人的组成部分，也就难以被纳入到法律保护的轨道;与此同时，由于人的伦理价值上财产利益的出现，内在化的立法模式也同时无法满足人的支配的需要。由此反映出近代民法的这种观念，已无法适应现代社会的要求。这也正是大陆法系现代民法开始承认“人格权”概念的缘由。

　　赵克祥：在这个背景之下，如果我国民法不加创造地直接汲取西方民法的经验，或许可以采取“两元”式的立法体例，即对于人的基本伦理价值，规定于主体制度中，而对于现代社会扩张的人的价值，以及具有财产利益的人的伦理价值，规定于分则“人格权”一编。但是，鉴于人格价值的财产属性在不断地发展、变化，何种伦理价值应规定于“主体”之中，何种又应规定于“人格权”之中，在操作上难以把握，所以为了因应社会之需要，必须将人的伦理价值整体视为外在于人的事物，使之成为权利的客体，从而塑造统一、独立的人格权制度。统一的人格权制度，意味着人的伦理价值的法律权利性宣示，这种宣示并不会与宪法中人格尊严的规定相冲突。相反，其两者相互配合的关系：宪法的价值需要民法来贯彻于社会生活，而民法的人格权的外延，需要宪法来界定。

　　将人的伦理价值整体性地视为外在于人的事物，同时意味着传统民法主体制度，基于“现实存在”与“法律存在”的相互区分而产生的“适格判断”标准，由实质性的“人的伦理价值”，改变成为形式上的“权利能力”，但是由于并没有突破原有的基本逻辑框架，因而也不会影响到法人制度的稳定。这种做法，也是可行的。

　　马俊驹：大家的发言，集中在人格权立法是独立成编，还是规定于主体制度之中这两种观点之上，似乎对第三种观点，即人格权应当规定于侵权法之中的主张，并未涉及。这个问题你们是怎么看待的?

　　张鹤：我认为，主张将人格权规定于侵权法之中的看法，并不能被看成是一种独立的立法模式的选择方案。因为，无论人格权是否独立成编，人的伦理价值都需要法律的保护，也就都需要规定于侵权法之中。但是应当强调的是，有学者主张，人格权只有在遇到侵犯时，才具有法律保护的意义，除此情况外，人格权是“隐性”的，甚至是“虚无”的。且不说这个观点事实上否认了人的伦理价值的支配意义，仅仅就“法律保护”的层面而言，它也忽略了凡法律保护存在之处，背后必定有法律给予保护的依据存在。就人的伦理价值而言，法律的保护，或是基于人的本体，或是基于人的权利。但是无论采取哪一种观念，都与规定在侵权法中不冲突。因此，目前关于人格权立法体例的争论，其实是针锋相对的两种观点，即制定于主体之中，还是独立成编。

　　张翔：主张人格权规定于侵权法之中的观点，其言下之意是人格权的保护既不规定于主体之中，也不独立成编，而是仅仅在侵权法中予以规定。这个观点的直接蓝本，就是德国民法典的体例。在这里需要明确的是，在法律没有做出人格权利化宣示的前提下，侵权法上的保护，就不是基于权利，而是只能是基于因人之存在所生的利益。显然，这个利益，就是内生于人的本体的伦理价值。由此可见，单纯地将人的伦理价值，通过侵权法来加以保护的观点，其与主张将“人格权”规定于主体制度中的观点，具有相同的理论基础，即都是将人的伦理价值视为内在于人的事物。

　　蓝蓝：关于张鹤刚才提出的，无论人格权是否独立成编，其均需要在侵权法中予以规定的观点，无疑是正确的。但是我感到这个问题上，还要考虑侵权法的立法体例——这也是民法典制定中的一个争论焦点。具体来讲，由于法律对于人的伦理价值的保护方法，并不仅仅限于损害赔偿，而还有可能采用停止侵害、消除影响以及赔礼道歉等方式。其中，除了损害赔偿关系具有“债”的性质以外，其他保护方式无法纳入到“债”的范畴。因此，如果侵权法得以独立成编，那么人的伦理价值之保护，可以交由独立的侵权法来实现;但是假如侵权法未能独立成编，那么人的伦理价值损害赔偿式的保护，应由侵权之债来完成，而其他的保护方式，则必须在人格权一章予以规定。

　　马俊驹：这是一个很有意思的观点。如果侵权法不独立，那么人格权法不想独立，也不行了。既然大家讨论的结果，是人格权应当独立成编，那么你们认为在独立的人格权法编中，应当规定那些内容呢?在这里面会遇到什么问题?该如何解决?

　　蓝蓝：说到人格权编应该规定的内容，首先是自然人的特别人格权的确认，即发挥民法权利宣示的作用。特别人格权在范围上，应当涵盖由近代民法所确认的人的根本性伦理价值，以及为现代社会所认同的扩张性伦理价值。与此同时，在通过宣示方式列举特别人格权之外，还应该将德国法上的“一般人格权”纳入到法典之中，一方面以维持法典适当的弹性与开放性，另一方面协调民法与宪法在法律赋权问题上的关系。

　　人格权编除了规定自然人的人格权外，还应规定法人的人格权。法人的人格权，应当仅限于特别人格权。有学者主张法人也应该有一般人格权，这个观点我不赞同。因为法人为实现其目的事业所需的，与其人格相关的利益，在现代社会中并没有如同个人的伦理价值那样膨胀、扩张，因此采取法定主义就可以满足法人的需要。与此同时，一般人格权的外延，需要以宪法的准则为确定标准，而在法人的问题上，宪法并未提供相关的准则性的规定。因此，法人的一般人格权，也不存在法律技术上的条件。

　　张鹤：前面已经讨论到，独立的人格权编的意义，决不仅仅是法律的赋权，而且应当确认人格权的“支配权性”。这不仅是现代社会人格价值上财产利益的出现，对法律所提出的要求，而且也是德国民法典以来“总则——分则”结构中，以“法律行为”贯穿始终的体系的要求。在人格价值的法律支配问题上，人格权编面临着一个是如何把握支配的尺度的问题。由于总则中的法律行为制度对此已经有了一般性的约束，因此这里所要考虑的，是若干具有特殊性的问题，包括“安乐死”之禁止、身体组成部分之转让等。

　　蓝蓝：刚才马老师还提出一个问题，即人格权独立成编，会遇到哪些问题。我感到，首要的问题就是人的伦理价值外在化，能否为人们所接受。这个问题，前面已经讨论的很多了。如果这个问题解决了，剩下的问题，就是枝节性的。比如学者反对人格权独立成编的理由之一，是条文过少。我认为，民法典的编纂首先应当考虑内容的合理性和完整性，形式上的美感是次要的，任何时候都应当是内容决定形式，而不是形式决定内容，否则就会造成本末倒置。因此，条文过少不应成为人格权独立成编的障碍。

　　马俊驹：时间过得很快，我看今天也只能讨论到这儿了。下面，我谈一谈自己的基本想法，供大家思考问题时参考。

　　民法自罗马法发展至今，已经形成了一个相对完善的体系结构，这是民法的一笔极其宝贵的财富。与此同时，民法的体系结构，又绝非是裹足不前的，它必定要随着时代的发展，而向前发展。在守成与创新之间的关系上，面对传统民法体系之于现代社会关系调整的若干不适应性，我们应该辨别这种不适应，在原有体系框架之下，能否加以解决。如果可以，则应该维持原有体系。如果不行，则应该突破创新。对于体系创新来讲，它应该是对于原有体系的完善，而不是解构。即创新部分，必须与原有体系的其他部分有机衔接，保持逻辑的一惯性，组成一个更为完善的整体。要做到这一点，首先应该深入了解传统民法的要义和精髓。所谓“温故而知新”，如果对于传统民法缺乏准确的把握，无论是守成，还是创新，都是难以做到的。

　　民法典的人格权立法体例问题，在学界引起了激烈的争论。在争论的中，有许多学者提出了很多有价值的、富于启迪意义的观点。因此，有争论并不是坏事，它本身就说明，法学在这一领域正在进步、发展，“百家争鸣”总是要好过“万马齐喑”。然而，由于民法典最终只可能采纳其中的一种观点，所以我们就必然要面对主张什么、同意什么和反对什么的问题。我们在提出自己的主张时，要善于了解他人的观点，尤其是与我们立场对立的人的观点，汲取人家观点中的合理成分。在反对他人的观点时，更要首先了解别人的观点是从怎样的角度、背景和语境之中提出的，要学会站在对方的立场上去观察问题。须知，法学作为一门社会科学，它在很多问题上的答案，并不是唯一的。如果不站在同样的基点之上，两种不同的观点之间，是没有可比性的。你提出自己观点的合理性，并不能就此得出人家不同于你的观点，就是必然错误的结论。因此，一个学者，应该具有虚怀若谷的胸襟。

　　我们以人格、人格权为题，最终的落脚点当然是我国民法典在这一问题的立法体例选择。但是，作为一次课堂讨论，我们的首要目的却是在于学习。民法是实体法，规则与技术是它的根本。但是，民法作为一部世界性的法律，它的规则与技术源远流长。同时，民法又作为最贴近于人的生活的法律，它又与其他学科有着密切的联系。因此，要在民法学的领域内有所创建，必须掌握历史分析、法律比较分析、经济分析以及哲学伦理分析等多种研究手段。如果仅仅就制度论制度，那是难以有所突破的。在事先准备和课堂讨论的过程中，相信大家已经体会到了这一点。在日后的民法学的研习中，希望大家重视从多种角度对同一问题进行观察与分析的能力培养，这是至关重要的。

　　这次讨论，同学们的发言积极，思维也很活跃。我很高兴地看到，大家为了今天的讨论，做了比较认真、充分的准备，查阅了许多资料，也进行了消化和思考。在讨论中，一些原本不甚清晰的问题，逐渐找到了头绪，并予以拓展，甚至还提出了一些有价值的观点。因此，这次讨论还是比较成功的。课后，大家的观点，还可以进一步整理、思考和充实。

　　讨论课现在结束。