[摘要]特定功能的实现是法律赋予某类社会存在民事主体地位的重要依据之一。如果特定的社会功能通过民事法律关系更能有效地实现，则法律就应该赋予该类社会关系的主体民事主体地位。国家因为其特定的功能而成为民事主体。作为民事主体的国家，可以在物权、债权以及国家赔偿方面有效地发挥其功能。民事主体制度在特定功能的内在推动下，应该是一个开放的、发展的体系。

　　[关键词]民事主体、国家、功能

　　民事主体〔1〕是民事法律关系的参与者。一般认为它与权利能力、人格具有同一意义，是民事法律关系的必要因素之一。但为什么诸多社会存在〔2〕中只有自然人和符合特定条件的组织才可以成为民事主体?国家是主权者，对内对外享有最高权力，但它又是民事主体，与其他民事主体同样享有充分的权利，国家的这两种身份之间是怎样的关系?这些问题又包括如下几个方面。

　　第一，国家是否为民事主体?这是一个事实问题。对此，我国现行法律没有明确规定;为数不多的理论探讨也显得苍白无力。明确规定国家作为民事主体，意义重大：首先，国家作为民事主体，在实践中已成事实，然而立法相对滞后，国家的民事地位混沌不清，使得与其处于民事关系中的相对人利益难以得到保障。其次，理论上研究国家作为民事主体，对于我国市民社会的建构，有重要的理论意义。〔3〕

　　第二，国家何以为民事主体?又是一个理论问题。对此，须得解释国家作为民事主体的根据。现有理论要么坚持国家法人论，要么强调国家区别于其他社会组织的特点，都不甚完美。各种学说没有抽象出各类民事主体之间的共同属性。而国家作为民事主体，必须找到新的根据、新的视野。本文从国家应该实现的民事功能出发，探讨国家作为民事主体的依据，力图合理地解释国家的民事主体地位。

　　第三，哪些社会存在可以成为民事主体?这是一个立法选择的问题，也是一个理论指导实践的问题。究竟哪些社会存在可以能成为民事主体呢?民事主体制度变化的依据和规律又是什么?在这些问题面前，我们必须在研究思路上寻求新的途径，不能仅仅集中于自然人、法人或其他民事主体的个别探讨，而要从一个更加抽象或者更“巨视”的角度来看待民事主体制度。民事主体“功能论”〔4〕给了我们很大的启示。以功能角度来观察民事主体制度，我们发现：为了实现某种特定的功能，法律就可以把一类社会存在确定为民事主体，因此民事主体制度应是一个开放的、发展的体系。

　　一、 特定功能是民事主体确立的重要依据

　　民事主体的发展是一个漫长的过程。古罗马法就针对不同的人，赋予不同的法律人格，自由民与奴隶之间、市民与非市民之间的法律人格差别很大。奴隶是法律关系的客体，当然不是主体，即使是罗马市民，由于家族或氏族的存在，法律也只赋予家父民事主体地位。但是作为自然人的家父与其说作为民事主体，还不如说是作为家族的代表参与民事关系，家族才是真正的民事主体。“ 家族人格并不以家父或家子的自我性和个人性为起点，而是以家族的单一性为起点。”〔5〕在罗马中后期，市民与非市民之间的法律人格趋于平等，个人开始可以以自己的名义进行民事活动，法律人格逐渐赋予个人。但是奴隶仍然不具有民事主体地位。而真正全面赋予自然人个人主体地位的是以《法国民法典》为代表的近代民法。该法第8条规定“一切权利人都享有民事权利。”当时正值新兴资产阶级崛起，高倡天赋人权、理性主义的时期。“无论天赋人权观念还是理性主义，都使之为基础的法律以个人为出发点，并由此确立个人主义主体制度。”〔6〕《德国民法典》继续坚持并发展了以个人作为民事主体的制度，并创造出“权利能力”(Rechtsfaehigkeit)概念，还在民法中确认了法人制度。继后的瑞士、日本、中国、韩国纷纷仿效，形成了大陆法系近现代的民事主体制度。虽然关于法人性质的争议从未停止过，各国对法人概念及其范围的理解也存在差异，但是法人仍被普遍确立为民事主体。比较特殊的是合伙，早在汉谟拉比法典中就有所规定，远远早于法人的出现。但是关于合伙的民事主体地位，各国的立法例并不一致。

　　我们可以看到，对自然人来说，由一个生物意义上的主体到法律意义上的主体;对组织来说，从一个由多人组合的组织体变成一个具有区别于其成员的团体意思的法律主体，都是立法者的选择。正如台湾学者史尚宽所言：“为权利之主体，第一须于享有权利之社会存在。第二须经法律的承认。”〔7〕这一论断是正确的。但法律承认的依据又为何，还值得探讨。

　　在古罗马时代，对于自然人来说，自由民中能够直接行使主体权利的只是家父。因为在当时，只有家族才是基本的社会单元，所有的交易都是以家族作为交易对象的。个人在社会中的作用并不明显，个人实际上被家族所吸收。因此法律只承认以家父为代表的家族为民事主体。之后，民事主体从家族转向个人的发展过程，至少与两个因素有关。第一，是社会的进步和对人的尊重，即所谓的天赋人权思想，观念上每个人都是平等的，都应该赋予其平等的地位，这不仅是自然法精神的体现 ，而且也是法律公平理念的弘扬。这个因素是自然人民事主体地位确立的价值基础，是每一个自然人(包括无行为能力人)能够取得民事主体资格的关键依据。第二，随着经济的发展，社会分工的扩大，个人的存在和作用逐渐显见。可交易财产的增加，交易关系的频繁和复杂使得几乎任何两个人之间都有可能进行交易， 一切均由家父代表参与的传统已经不能满足交易的大量发生。于此种历史阶段中，只有由个人参与交易，才可能发挥每一个人的聪明才智，促进经济的发展。由此可见，因个人在经济和社会中发挥着重要功能，是法律确立自然人民事主体地位的根本原因。

　　法律赋予一些社会组织有独立于其成员的民事主体地位，也是为了更好地实现团体的特定功能。“人以类聚，物以群分”，结合为团体，乃人之天性。各类团体即为社会中的重要存在，它能以自己独自的地位和品格实现着举足轻重的社会功能。功能之一是团体的维持，即将团体人格与成员人格区别开来。确认团体独立的民事主体地位，才能使团体存续和发展。当个别成员的利益与团体的利益不一致时，(比如通过少数服从多数的规则来确立团体意思时，往往少数人的利益和愿望就受到抑止)，必须以团体的名义进行民事活动才可以实现团体的利益，避免团体解散。“团体一旦成立，就将延续下去，哪怕只剩一人，该一人之身份亦不能与团体人格相混淆。”〔8〕功能之二是简化、促进交易，当团体的利益与成员(包括两种情形：所有成员和在少数服从多数的意思决定机制中占多数票的成员)利益一致的时候，将团体作为一个民事主体，能够避免相对人与其成员单独谈判、交易，而使同样的交易更简便迅捷。因此“法人制度的承认，从根本上减轻了经济交往的负担。法人代替了众多的成员出现在法律交易中，作为合同当事人及权利义务承担者。”〔9〕作为民事主体的公司，还可以集合其成员投入的大量资产，实现个人难以实现的巨额交易。其他的社会存在，如财团是特定人与一项特定财产的分离，强调财产的特殊目的与功能，而不强调具体人的意思与作用，此时法律完全可以把一项特定财产确定为财团法人，让其参与民事活动。之所以如此，乃团体具有与自然人不同的功能。

　　可见，一些社会存在要对社会的发展和进步发挥功能作用，就必须通过参与一定的民事法律关系才能实现，此种情况下，法律就有必要赋予某些社会存在民事主体地位。梅夏英博士在《民法上人格的变迁与民法价值体系的衰落》一文(载于中国民商法网，浏览日期2003年4月22日)中也提出类似的观点，“人被完全抽象化了，个人和组织在交易关系中没有必然界限，只要能成为财产载体，完成交易的使命，就可以是法律确认的主体。”法律确立民事主体地位的功能，主要是指经济、交易方面的功能，这也是本文讨论的重点。但是我们也不能忽略政治的、社会功能因素。罗马“共和国末年，人民团体多被利用从事政治斗争，给政府造成威胁，故奥古斯都于执政以后即制订《优利亚结社法》(lex Julia de collegiis)，规定除宗教团体外，设立其他团体，须经皇帝或者元老院的批准，一经批准，即享有人格。”〔10〕现在，各种政治因素、社会因素在法律主体的确立过程中仍起着重要作用，反动的组织、犯罪团伙或者其他非法目的组织显然不能获得民事主体资格。

　　根据以上分析，法律对于民事主体的规定，至少有两个方面的含义：一是在人文主义的影响下，赋予所有自然人民事主体地位，使其参与民事法律关系，享有相应的权利义务;二是为了达到特定的目的和发挥特定的功能而对一定的社会存在赋予民事主体地位，确认其权利能力，这主要是针对社会组织和特定财产而言的。“自法律之目的言之，对于有应为权利主体之需要者，即应赋予权利能力，然此需要，不限于自然人。自权利之观念言之，凡有得享有权利能力的实体之存在者，即得为权利主体，法人亦具有此实体之存在。”〔11〕虽然这仅在于说明法人主体地位的由来，但其他的民事主体又何尝不是如此。

　　如果没有意识到功能论在确立民事主体时的重要意义，我们对民事主体制度的研究就可能陷入陈旧的“建构”模式，即首先确立自然人为民事主体，然后以自然人作为基本原型，找出其作为主体的要素，(如具有独立的意思、行为能力和责任能力等。)当要判定其他社会存在的民事主体地位时，就生硬地为它拟制出与自然人等同的存在要素。以法人为例，法律总是以自然人为依据，去“构建”法人的意思、法人的能力等要件。一些学者已经认识到这一问题，并对此提出了质疑，“对法人而言，其所谓‘人’则具有法律技术上及形式上的意义，乃类推自然人的权利能力，而赋予人格，”〔12〕而两者是不可比的，“矧法人与自然人被肯定有权利能力之考虑上，两者系立于平等之位阶，亦无法人非比附自然人不可之基因。”〔13〕殊不知，判定自然人与其他社会存在民事主体地位的衡量标准相去甚远，前者主要来自自然法主张之天赋人权，后者仅为社会存在之特定功能。正确的研究方法应该是直接对法人本身分析，不应比照自然人。“自然人外之组织体，如欲认定符合权利义务集散处之设计，赋予权利能力，大可不必影射自然人。”〔14〕

　　二.国家因具特定功能而成为民事主体

　　关于国家作为民事主体，西方很早就有比较成形的理论，先后出现过不同的学说。〔15〕

　　起源于罗马的“国家法人说”，它认为国家是作为一个法人参与民事法律关系，成为民事主体的。“国家是国内法律秩序所创造的社团。国家作为一个’法人’，是这个社团的人格化，或是构成这个社团的国家法律秩序的人格化。”〔16〕英国法学家梅特兰(F.W. Maitland)认为主权就是以国王为首的集体法人。〔17〕这个学说开始是由公法学者和政治学家提出，目的在于解释国家在公法上的地位。后来民法学者把国家视为法人 “乃是法律拟制的结果”。对这个理论，许多学者已经提出质疑，“如果法人的人格为国家的法律所拟制，那么国家的人格是否也由国家的法律来拟制呢?国家既是‘拟制者’，又是‘被拟制者’，这在逻辑上是难以解释。”〔18〕此后，“法人目的财产说”成为解释法人本质的新理论，它认为特定的无主财产为了一定的目的而存在，就成为一个法律所拟制的人格。这个理论在国家民事主体的认识上表现为：“国库本身就是法人”〔19〕。19世纪末，德国学者基尔克(Gierke)等人提出“法人有机体说”，认为国家所具有的独立意志和能力决定了国家是一个法人。

　　上述理论都把国家作为一个法人组织，只不过对该法人的性质认识不同而已。这些理论有两个问题：首先，不能解释法人理论发达前国家作为民事主体的情形。“在罗马，认国库，行政区域、都市、寺院为私法上权利之主体，然法人观念之发达，为中世纪以后之事。”〔20〕第二，这种比附法人的理论没有摆脱民事主体自然人与法人二元论的束缚，认为国家要成为民事主体，只能首先成为一个法人。然而，国家即使是法人，也不能当然得出国家可以作为民事主体的结论。因为，国家作为的法人是享有公权力的公法人，而非私法人。

　　也有许多学者摒弃法人的分析模式，指出国家作为民事主体的特殊之处，如享有法人和自然人所不能享有特殊的权利能力;国家的民事主体地位由立法程序决定;国家享有更广泛的民事能力。〔21国家以国库为基础承担责任，代表全体人民利益进行活动;国家作为民事主体在国际民商事活动中享有豁免权。〔22〕由国家机关来代表行使民事行为。〔23〕据此，他们认为国家应该是一个特殊的民事主体。〔24〕前苏联和东欧国家的民法典也认为，国家是一种特殊的民事主体。其理论依据是国家作为主权者和财产所有者，其双重身份不可分离，在参与民事法律关系时，并不失去其特有的主权和特权，因此其民事权利能力和行为能力是特殊的。〔25〕也有观点认为，国家是一个与自然人和法人平等的民事主体，它应该放弃其主权者地位参与民事法律关系中，国家不是一个特殊的民事主体。〔26〕这些国家非法人说，严格意义上讲还算不上一种学说，仅是对国家作为民事主体的现象进行描述，而没有对国家作为民事主体的实质进行探讨。

　　现在看来，分析国家作为民事主体，必须采用新方法，开拓新视野。

　　在德国，关于国家作为民事主体理论在传统上是国库理论。考察国库理论的起源，可以上溯到罗马时代，当时的国库就是罗马皇帝的私人金库，属于皇帝任意支配的财产，与元老院所支配管理的事务不同，它不受公法的限制。但19世纪国库理论的产生却另有缘由，因为当时法制不承认公民有任何法律救济途径得以对抗国家公权利的侵害，为了使公民至少可以透过法院向国家请求赔偿因其公权利不法侵犯所造成的损害，才创造出近代国库理论。该项理论将国家人格割裂为二，除了主权者外还拟制出一个新的独立的私法人——国库，再由国库来代替国家负责损害赔偿。这样就把国家割裂成两个独立的法律人格，其一是固有意义的，行使公权利的国家，其二是具有私法人性质的国家。对于后者，人们以“国库”(Fiskus)一词代替，以区别于前一意义的国家。

　　自19世纪后半叶，由于行政诉讼逐渐完备，国家公权力的行使逐渐被“驯服”，依法行政可以比较好地保护公民权利，把国家割裂为两个独立人格的国库理论已经丧失其存在的必要。尤其是法治思想更加成熟后，公法行为甚至比私法行为受到更多的限制，如果还坚持国库理论，会使私法行为成为国家规避公法限制的手段，进而向私法逃避。随着国家功能的完善，在传统上主权者人格活动的领域，国家也逐渐采用了一些类似于民事活动的规则，而国库行为也被要求遵守公法中对国家公权力限制的规定。更为重要的是，国家的主权者人格和国库人格区分没有明确有效的标准，一些活动既可以被主权者所为，也可以被国库人格所为，难于区分国家参与活动时的人格性质。两种人格的逐渐混同，使得试图通过把国家的人格分裂成两个相互对立的领域，一个为主权者而享有高权，而另一个为与自然人、法人平等的国库人格，几乎已不太可能。于是20世纪，传统国库理论就终遭彻底扬弃，自魏玛以降，通说已认为公权力主体之国家与私法主体之国家并非两个相互独立的法律人格，两者具有同一性，成为合二而为一的单一法律人格体。纵使国家以私法主体姿态出现，并不改变其国家之本质。“国库”虽然继续使用，但其含义已经发生了变化，它只是国家从事私法行为时使用的一个名称，并非指另一个与国家并立的独立人格体。〔27〕

　　无论是国家法人说还是把国家人格分裂的观点，都认为民事主体作为客观现实，是先于民事法律关系而存在的，或者说先有民事主体，后有民事法律关系。因此把国家拟制为法人或分离出一个独立人格，使其成为民事主体，才可以形成具体的民事法律关系。一般认为，民事主体是民事法律关系三要素之一，没有民事主体也就不可能形成民事法律关系。“民事法律关系是具体民事法律主体之间发生的，符合民法所要求的法权模式要求的，具有明确民事权利义务内容的民事关系，”〔28〕这反映了认识上的一个误区：民事主体决定法律关系的民事性质，民事主体在逻辑上先于民事法律关系。其实，我们是否可以大胆假设：在某种情况下，某种民事法律关系又可以“塑造”出一个民事主体呢?

　　民事法律关系属于法律关系的一种。法律关系的定义有多种，最为常见的是：“法律关系就是运用法律规范调整人们在行为过程中结成的以具体权利义务为内容的社会关系。……法律关系本质上是被赋予法律属性的社会关系，它具有双重属性，即法律性和社会性。”〔29〕法律关系根据法律规范的部门可以分为民事法律关系、行政法律关系、 刑法法律关系等种类。社会存在之间由于社会生活会产生各种关系，当需要法律进行调整时，就把这些社会关系纳入到调整范围，形成特定部门的法律关系。因此从时间先后来看，先有一定特性的社会关系存在，然后由法律对此进行调整而产生了不同部门的法律关系。某一社会关系是否为法律关系和为哪类法律关系，完全由法律确定，同一种社会关系，在此国是属于法律关系，而在彼国却不是(如一些宗教活动，在有的国家用法律调整，而在有的国家则没有法律上的规定)，在过去是而现在却可能不是(如人役权、家父权法律关系)。对民事法律关系来说，很多社会关系起初并不属于民法调整范围，但是由于民法的发展，调整范围的扩张，这些社会关系也被纳入到民法的调整范围中，成为了民事法律关系。当民法确认某一类社会关系为民事法律关系时，也就同时确认了该社会关系的主体是民事主体。〔30〕可见，在某些情况下，民事主体确立的前提是民事法律关系的确认，民事法律关系实现了对民事主体地位的“塑造”。绝对讲先有民事主体，再有民事法律关系的说法是不准确的。因此，对于某一社会存在，不论它属于什么性质，只要它与其他社会存在之间的社会关系被民法调整，该社会存在也就成为了民事主体。

　　一个社会存在也许会参与不同的法律部门，成为不同法律关系的主体，把它永远地定性为“民事主体”或者“行政法律主体”也是不对的。至于哪些社会关系可以进入民法的调整范围?其标准之一是社会存在之间发生的社会关系本身的特点，标准之二是社会存在的特定社会功能。如果社会存在之间形成民事权利义务关系，更能有效实现社会存在的功能，就可以把这类社会关系纳入到民事法律关系的范畴，其社会存在就成为了民事关系的主体。

　　“民事法律关系的本质是人身关系和财产关系中的平等人格关系。”〔31〕如何理解平等?自然人、法人没有公权力，而国家却有，从这点来看，国家与自然人和法人显然不平等。因此有理论认为，国家如果要参与民事法律关系，必须分离出一个私法人格。 其实，法律关系的“平等”是一个相对范畴，只要当事人发生民事法律关系过程中没有使用公权力，都遵循私法规则，不行使特权和强权，这就是平等。同样的道理，虽然有些自然人享有特权，但只要他们在参加法律关系时与他人平等对待，自然应承认其平等地位。一般意义上，国家是公权力者，对其成员有管理的权力，但是一旦国家与自然人、法人的关系被民法调整，形成民事法律关系，国家就必须遵循民法的平等原则，不能再行使公权力，而相对人就可以根据民法要求国家履行民事义务，承担民事责任。可见，国家在参与民事法律关系前后的身份是同一的，没有发生任何变化，更没有分离出另一个人格，只是它参与法律关系的性质不同，其行为所遵循的规则发生了变化。

　　民法调整国家与其他社会存在之间的关系，使国家成为民事主体，这一现象可用民事主体功能论作出很好的解释。虽然国家的人格不分裂，但是并不意味着国家所起的功能是单一的。随着社会的发展，国家理论和结构的完善，国家功能将更加多样化。它不仅扮演着主权者的角色，同时还扮演着经济管理者、公共管理者的角色，参与经济活动以实现国有资产的保值增值，调节经济秩序，为社会弱势群体提供福利。国家既然要实现不同的功能，也就应该参与不同的法律领域。在行使主权者职能时，国家就成为公法主体，在市场条件下实现经济功能时，国家往往就成为民事主体。根据国家的各项功能辨别其法律地位，避免国家参与民事法律关系时借用公权力损害其他民事主体的利益。国家为了实现特定目的和功能而以民事主体的资格参与民事法律关系，这将极大地丰富了民事主体的内含。

　　三、国家实现特定功能的民事领域

　　国家由于特定的功能而成为民事主体，在民事领域参与各类民事法律关系。本文拟从以下三个方面来分析，因为这三个方面分别体现了国家在民事领域所实现的功能。

　　(一) 国家作为物权主体

　　国家可以作为所有权主体，对国有财产享有所有权，这是国家参与的民事法律关系中最主要的类型。国家由于统治和有效的社会管理等需要，都要拥有大量的各种类型的财产。

　　国有经营性资产的保值增值，只有通过商品经济活动才可以实现。但是，商品经济的前提条件是交易主体的地位平等。而对于国家来说，它首先是作为一个公权力主体而存在的，享有对内和对外的最高权力，因而没有其他任何主体可以和它能在一个交易层面上进行活动。“在一个产权明确，但全部产权归一个所有者的社会中，是不会有市场竞争的。”〔32〕在这种条件下，国家唯一的途径就是改变自己的地位或身份，从一个高高在上的主权者，下至为与自然人或者法人平等的交易者进行民商事活动。为了有效地实现国有资产的保值增值，国家应当遵循民事法律规则来实现自己的所有权。

　　有观点把国家享有所有权看作是国家作为民事主体的前提条件，“国家作为民事主体，主要是指国家在以国有财产为基础从事各种交易活动而形成的民事法律关系中的法律地位。显然，国家享有所有权或者作为财产权的主体，是国家作为民事主体的前提。”〔33〕这个观点也说明，在我国，首先确立了国家所有权关系，随之推论出国家应该享有民事主体地位，或者说国家虽以民事主体地位参与财产交易活动，其民事主体地位却法律关系塑造的。但是值得注意的是，这一看法似乎忽略了国家在“所有”这个法律关系中，也当然被确立为民事主体，只是这个法律关系是一个静态的所有，而非财产交易状态下的动态的所有。应该认为，国家即使在静态所有的情形下，也是名副其实的民事主体。认识到这点对于公用物等非经营性国有资产的保护意义重大。现在，人们已经认识到，国家作为其所有者，可以对损害国家财产的个人或者组织享有赔偿请求权。如果否认国家的民事主体地位，则对于那些损害国有财产的人，国家只能通过公法方式对其进行处罚(比如判处损害公私财物罪、或其他行政处罚)，而不能依据所有权请求民事赔偿，显然这对保护国有财产是不利的。

　　(二) 国家作为合同主体

　　国家成为债权人或者债务人，是国家以民事主体身份实现的又一项重要功能。主要包括如下几个方面：第一，国家作为债务人，发行国债;第二，国家签订合同，购买所需的物资，这主要体现为政府采购;第三，国家通过合同，建设各种重大工程，如工程招标;第四，国家为了实现一些公共管理职能与自然人或各种组织签订合同，如授予一些个人或者组织某些行政特许权。本文主要探讨第四种情形，因为在这类情形中，更能体现作为公权力者的国家为了实现其特定的功能而参与民事法律关系，成为民事主体。

　　“合同被认为是结构上重建管理秩序的核心法律工具(essential legal tool)，合同的和准合同关系已经在公共管理中发挥核心作用。政府管理中的合同文化表达了一种文化转型，行政层级管理走向接近于私人部门的管理。”〔34〕在英国，在70年代以后，政府就开始运用了大量合同。“市场精神在欧洲和成员国国内的政府合同立法上得到有力表达。英国的撒切尔政府改革，在规模和重要性上导致并且形成了以市场精神为取向的政府合同革命，它首先表现为将合同作为政策执行工具和管制工具，还表现为合同作为政府的组织工具。我们可以理解为，合同问题对于行政法的重要，相当于竞争对于市场的重要。”〔35〕

　　这些现象的出现，一方面说明随着国家法治的健全和发展，政府的管理方式日趋民主化，同时也表明了国家作为民事主体，参与民事法律关系已经成为一个普遍现象。相应的，对行政合同性质的探讨也不断深入。因为行政合同与公法因素有关，混淆了私法因素和公法因素，有人把行政合同视为一个混合性质的合同。但是国家在合同中，承担的义务、享有的权利都依照合同约定，其地位只是合同的一个缔约人而已，国家此时的特定功能通过合同得到实现。在法国，一方面承认行政合同的有效性，在政府目的不能实现或者受到严重损害情况下，可以停止履行已经承诺的政府义务，但同时对政府不履行合同义务造成他人的损失由政府进行赔偿。“赔偿是防止行政机关滥用合同特权和保护合同当事人利益的制约器。”〔36〕

　　国家在“命令行政”转化为 “合同行政”过程中，从一个对民事主体享有行政命令权的主权者变成了一个受到合同约束，对相对方承担义务的法律主体。虽然在这类合同中国家仍然有异于纯粹民事合同当事人，但是相对于绝对的行政权力而言，国家更倾向于受到民事法律关系的约束。从这些现象中可以看到，国家参与合同关系，作为民事主体是为了实现其功能。

　　需要说明的是，在很多情况下，国家机关法人代表国家直接参与民事法律关系而成为名义上的民事主体，但是它行使的是国家公权力，本质上也是国家作为民事主体。其他情形，一般可以认为是国家直接参与民事法律关系而成为民事主体。但不论何种情形都是公权力行使者因为实现功能的需要而成为民事主体的。

　　(三) 国家作为责任主体

　　国家作为国家赔偿主体对个人或者组织承担国家赔偿责任。“基于公务员不法行为之国家损害赔偿责任，是以民事责任发生原因之一的侵权行为责任为基础而产生的。”〔37〕

　　从国库理论来看，最初的国库，其设立的目的就是为了承担国王的赔偿责任。对近现代国家来说，20世纪以前，根据国家绝对主权思想和过失责任原则，认为国家与公民之间是权力服从关系，国家对公务人员的违法行为没有“过错”，故否定国家的赔偿责任。第二次世界大战后，各国承认国家对公务员的侵权行为承担赔偿责任。现代的国家赔偿法原理认为，国家就公务员的故意或者过失行为，对受害人负有概括赔偿责任，虽然国家相对于公务人员和受害人来说仅仅是侵权行为之第三人。但受害人仍对国家享有损害赔偿请求权，并且该项“国家损害赔偿请求权为私法上之权利，故损害赔偿之范围，原则上应以民法之规定”。〔38〕在理论上，大多数学者认为，“国家在私法关系中的责任，吾人认为国家为公法人，惟其私法之活动，则应与私法人无异，自亦应受私法之支配。” 〔39〕可见，国家承担赔偿责任，表明了国家抛弃了公权力者身份，成为民事责任主体。国家为了实现对自然人或法人的赔偿，由一个不受赔偿法制约的主权者，演变成一个承担民事替代责任的主体。虽然国家赔偿的赔偿范围、责任限制、程序、归责原则有其特点，但与民法的赔偿责任没有本质区别，此时国家就是承担民事责任的法律主体。

　　为了维护处于弱势地位的自然人、法人的利益，国家必须对公务人员的过错而给自然人、法人造成的损失承担赔偿责任，这就是国家参与赔偿关系所要实现的功能。一旦在这些领域确立国家民事主体地位，相对人就可以根据民法请求国家承担赔偿责任。虽然在实践中由具体的国家机关进行赔偿，但是根据《中华人民共和国国家赔偿法》第29条规定：“赔偿费用，列入各级财政预算。具体办法由国务院规定。” 国家最终还是以国家的财产作为责任财产。应该指出的是，如果有些机关有自己独立的财产，在国家财政预算之外承担赔偿责任时，不具有国家赔偿的意义。

　　四、民事主体功能论与开放的民事主体制度

　　国家能够作为民事主体，其依据在于实现国家特定的社会功能。同样道理，任何一项社会存在，当它只有参加民事法律关系才能更好地发挥和体现自己的社会功能时，法律就应该赋予其民事主体地位，所以，当我们用功能论的观点来重新审视民事主体制度时，人们会发现，民事主体制度应该是一个开放的、发展的体系。

　　关于民事主体的现有理论有如下几个特点：第一，民事主体是由立法选择的，什么社会存在可以成为民事主体由立法者确定。各国民法典关于民事主体大多以完全列举的方式加以规定，没有被列举的其他任何社会存在均不得享有民事主体资格。这样民事主体的类型虽然明确，但使其成为一个封闭的体系，难以适应社会的飞速发展。第二，传统民法是通过赋予个人或者组织体“民事权利能力”的方式来确立民事主体地位的。即所谓“得为权利主体之资格或者地位，民法仿德民之规定，成为权利能力。……故权利能力者，与人格者有同一意义。”〔40〕但法律赋予民事主体地位的意义和标准并不明确。第三，从功能角度来审视民事主体制度，还没有引起理论界的足够重视。

　　江平教授认为，“主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础。从德国民法典至今的一百年左右的发展，充分说明了将民事主体资格仅限于自然人与法人的不足。《民法通则》起草时就有第三主体的争论，《民法通则》通过后17年的历史也证明了主体资格开放是必要的。” 〔41〕理论上对民事主体制度的研究不够，也是限制民事主体制度开放的原因之一。不能发现民事主体制度发展的规律和内在动力，也就无法确定哪些社会存在可以成为民事主体。

　　本文认为，民事主体制度功能论应当为民事主体制度的开放和发展提供一定的理论支持，找到其发展的动力。国家本来不是为了实现民事目的而产生的，但为了更好发挥其特定经济、社会等功能而成为民事主体。

　　功能有不同种类，比如促进交易、保护特殊法律利益、承担赔偿责任等等，功能的多样化决定民事主体制度是开放的体系，根据不同的功能可以确定不同的民事主体。不同时代有不同的功能需求，民事主体制度也会因此成为发展变化的制度体系。

　　从民事主体功能论出发，我们重新考察权利能力和行为能力观念。关于主体的能力，其目的可以从两个方面来认识，一方面就是根据民事主体要实现的功能，赋予其权利能力使其可以在某一目的范围内进行正常的民事活动，另一方面就是限制民事主体的能力，即把主体的能力限定在使其实现功能的范围内，而不得超出这个范围。“权利能力设计之第一阶段以能包容各种权利(义务)为其范围，因而设计之初貌只有单一之范围，并不带有任何之限制。设计之第二阶段，当权利能力适用于不同之适格者，因各该适格者之因由而受限制，权利能力之范围即不再有初貌之完整，且因具体适格者之不同，而呈现不同之范围矣。”〔42〕对于新类型的民事主体，其权利能力的设计，似应该遵循前述第二阶段的设计。

　　我们可以设想，随着社会的进步，未来的民事主体制度将是一个开放的、多元的系统。为了实现某个目的或为了某个功能的实现，把某个自然的实体(甚至包括某些生物或者非生物)作为民事主体，只不过应通过不同的“权利能力”的设计，来限制该实体仅在某个具体方面享有民事主体地位。比如根据对野生动物的保护，我们不妨设定在侵权法关系范围内，把某些野生动物作为民事主体，要求捕猎者进行“民事赔偿”;为了保护古代的建筑或自然风景，在侵权法领域赋予其民事主体地位，要求“侵权行为人”对其进行民事赔偿。〔43〕对于这些主体的权利实现，有不同主张。有人提出以“监护人”加以解决。斯通(Christopher Stone)在主张自然物体有法律地位的基础上，监护人或保护人或信托人可以被指定为代表自然物的利益。〔44〕还有人提出建立动物利益代表机构来实现动物的权利。〔45〕主张虽不同，但殊途同归，都为民事主体的扩张提供了操作上的可能性。

　　[注释]

　　〔1〕 此处的民事主体应该是“法律上之主体”概念在民法中的称谓。曾世雄先生谓“法律上之主体，指依法律之规定，得享有或负担生活资源变动效果之单位实体。”，以之区别于权利义务之主体。(曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年10月第一版，第73页。)

　　〔2〕 意识与存在是哲学上的两大对立范畴。此处用“存在”指称人类社会中的客观实体，包括自然人、组织、自然物以及人造物。

　　〔3〕 民法是市民社会的法，这已经成为理论界的共识。但是如何正确处理社会和国家的关系，却有不同的理论。邓正来先生主张建立国家和社会的“良性的结构性互动关系”。并且提出“两个阶段发展论”。(参见邓正来《市民社会理论的研究》，中国政法大学出版社，2002年7月)笔者认为，国家作为民事主体，对于建构国家和社会两者之间的良性互动关系具有重大意义。国家作为民事主体参与社会中，就是两者互动的直接的途径和手段，在这个过程中实现国家和社会的双向交流沟通。

　　〔4〕 “功能”这个概念在法学研究中有多种含义，我们对此进行了一个大致的梳理。低层次的法律功能与法律的职能、法律的作用同义。也有理论把法律的功能解释为法基于固有的属性而具有的能够发生一定效用的能力，如法的目标导向功能、规范人们行为的功能、预测功能、保护功能、教育功能等，并且认为，法的功能是法的职能、法的作用产生的前提，法不具有功能就不能发生法的职能和作用。(参见曾庆敏主编：《法学大辞典》，上海辞书出版社1997年12月版， 第1079页。)也是在这个意义上，比较法学者创造出了重要的研究方法：功能主义比较法，即比较不同法律体系下具有相同功能的法律制度。(参见大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年4月版，第86页以下。)

　　在法理学的流派划分上，有所谓的功用法理学(或功用法学派)(functional jurisprudence, or functional school of jurists),也被称为社会法学家团体，他们关心的是法律在社会中做什么以及如何发挥作用，而非原则和逻辑的推理，或者超越一切的理论原则。他们把法律看作一种可以改进、发展和重建的社会制度。(参见 [英]戴维M沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第364页。)一般而言实证主义法学、法社会学等非自然主义法学的流派都很重视对法律的功能进行分析。同一项功能可以通过不同的法律制度来实现，为了实现某项特定的社会功能，法律必须对此有所反应，虽然从某个意义上讲，功能并非是法律的终极价值，但是通过对功能的分析，我们可以更好地探求隐藏在法律规则后面的规律。本文用“功能”一词指称某项法律制度在社会生活中所起的作用，它有可能是已经实现的，也有可能是现有法律没有实现而需要新的法律规则去实现。功能是法律要实现的目标，而某种法律关系却是实现这个功能的手段。

　　〔5〕龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社，2001年4月第一版， 第197页。

　　〔6〕前引〔5〕，龙卫球书，第207页。

　　〔7〕史尚宽：《民法总论》，政大印书馆1980年版，第 71页。

　　〔8〕 [意]彼得罗•彭凡得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第52页。

　　〔9〕 海尔穆特•库勒尔：《德国民法典的过去与现在》，孙宪忠译，载于《梁慧星先生主编之域外法律制度研究集》(第二辑)， 国家行政学院出版社, 2000年版。

　　〔10〕周枬：《罗马法原论》，商务印书馆，1994年版，第273页。

　　〔11〕前引〔7〕，史尚宽书，第122页。

　　〔12〕王泽鉴：《民法总论》，2000年9月版，三民书局，第162页。

　　〔13〕曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，第90页。

　　〔14〕同上注，曾世雄书，第82页。

　　〔15〕 参见王利明：《论国家作为民事主体》，《法学研究》1991年第1期;刘勇、陈华：《试论国家作为民事主体》，《华侨大学学报(哲社版)》1999年第1期;胡光志：《论我国民事主体结构的重建》，《现代法学》1996年第2期;余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1998年版，第172——179页。

　　〔16〕 凯尔逊：《纯粹法学》第118页，转引自张宏生主编《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第437页。

　　〔17〕参见龚祥瑞：《比较宪法和行政法》，法律出版社1985年版，第192页。

　　〔18〕张泽辉：《论国家的民事主体地位》，《经济体制改革》，2000年第S1期。

　　〔19〕[法]狄骥：《宪法伦》，商务印书馆1962年版，第369页。

　　〔20〕前引〔7〕，史尚宽书，第120页。

　　〔21〕王利明：《论国家作为民事主体》，《法学研究》1991年第1期。

　　〔22〕同前引〔18〕。

　　〔23〕刘勇、陈华：《论国家作为民事主体》，《华侨大学学报(哲社版)》，1999年第1期。

　　〔24〕持这个观点的有：王利明：《论国家作为民事主体》，《法学研究》1991年第1期;余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1998年版，第172——179页;张泽辉：《论国家的民事主体地位》，《经济体制改革》，2000年第S1期。

　　〔25〕马俊驹、余延满：《民法原论》(上)，法律出版社1998年版，第 229页。

　　〔26〕同前引〔23〕。

　　〔27〕参见许宗力：《基本权利对国库行为的限制》，收录于《法与国家权利》一书，台湾元照出版公司1999年10月版。

　　〔28〕江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第73页。

　　〔29〕曾庆敏主编：《法学大辞典》，上海辞书出版社，1997年12月，第1104页。另外的参见[日]我妻荣等：《新版新法律学辞典》，董璠舆等译，中国政法大学出版社1991年6月版，第881页。

　　〔30〕民事法律关系是撷取社会关系的一部分而成立的，其主体当然属于社会关系的主体。马克思认为，社会关系是指人们在共同的实践活动中相互交往、相互影响而结成的各种关系的总称，是物质关系和精神关系的总和，社会关系从本质上说属于阶级关系，故社会关系的主体只能是人。虽然法学把“人”广义解释为自然人和法人，但社会关系主体不能是人以外的物却是传统理论不加质疑的，然而，这些观点也遭到后现代主义、环境伦理学的猛烈抨击，他们认为应该让人以外的物也成为法律主体。本文从功能的角度也认为，如果出于特定功能的需要，不妨让人以外的某些物也成为法律关系的主体。

　　〔31〕李锡鹤：《论民事(法律)关系的概念和本质》，《华东政法学院学报》2001年第1期。

　　〔32〕张树义：《变革与重构：改革背景下的中国行政法理念》，中国政法大学出版社, 2002年版，第52页。

　　〔33〕 同前引〔21〕。

　　〔34〕 于安：《政府活动的合同革命——读卡罗尔•哈洛和理查德•罗林斯： 一书“酝酿中的革命”部分》，《比较法研究》2003年第1期。

　　〔35〕 同上注。

　　〔36〕同上注。

　　〔37〕刘春堂：《国家赔偿法》，台湾三民书局1994年版， 第3——5页。

　　〔38〕 同上注，第93页。

　　〔39〕 范馨香：《国家对于公务人员执行职务违法侵害人民权利应负损害赔偿责任之商榷》，载于《法学论集》(中华学术与现代文化丛书第九册)，中华学术院印行，1976年版。

　　〔40〕前引〔7〕，史尚宽书，第71页。

　　〔41〕江平：《制订一部开放型的民法典》，《政法论坛》2003年第1期。

　　〔42〕前引〔13〕，曾世雄书，第86页。

　　〔43〕正如注释〔30〕所述，社会关系有突破人与人之间关系的倾向。江山先生根据“人类摄养能力不充分，摄养方式不周延的事实”，也提出赋予自然、环境以“准主体资格或限制度法律资格”，“其大意是，生态要素和自然环境都是法律赋予人格的资格者，非经法律同意或者法律认为合适，其生命权、存在权、受益权不得无故或故意被侵犯、伤害、毁损、灭失。”(参见江山：《法律革命：从传统到现代——兼谈环境资源法的法理问题》，《比较法研究》2000年第1期，第30页。)

　　〔44〕参见 Christopher Stone, Should Trees Have Standings? Towards Legal Rights for Nature Objects (Los Altos ,CA: Kaufman,1974), P24.

　　〔45〕高利红：《动物不是物，是什么?》，梁慧星主编：《民商法论丛》第20卷，金桥文化出版[香港]有限公司，2001年版， 第287页以下。

　　(原载于《法学家》2003年第6期)