一、问题与方法
被称为“辉煌的纪实文献”的《纽伦堡大审判》[1]的第三十五页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔—法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境：“杰克逊问马克斯韦尔—法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。马克斯韦尔—法伊夫爵士说，这种理由不能成立，否则所有的起诉案子都将要崩溃。希特勒手下的德国人依据‘领袖原则’行事，在‘领袖原则’的概念里，领袖有绝对的权威。元首怎么命令，他的下属就怎么执行。这些下属的命令，更下级的人也必须执行，一级一级由上而下，形成金字塔式的权力结构。如果允许被告用‘上级命令’的理由辩护，那么，他们就只能给希特勒定罪，而希特勒已经死了。”
然而，马克斯韦尔—法伊夫爵士的这种回答并不能排除杰克逊更深的焦虑，在该书的第三十三页，出口成章的杰克逊让秘书艾尔斯小姐记录下了他的困境：“他说，他们面对的最大问题是平息有关他们正在制定时候制造一种由追溯效力的法律的批评。古罗马人说过：没有法律就谈不上罪与惩。很显然，纳粹分子进行了赤裸裸的侵略，犯下了罄竹难书的罪行。但是，他们犯了哪些法呢?检察官可以援引哪部法律，哪部法典的哪一章、哪一条呢?”
这的确是一个问题，不过，在“伤感而庄重”的开庭审判场面中，“沉着镇定”的杰克逊交替使用了伊丽莎白、斯宾塞以及格拉德斯通风格的演讲术，将这种内心的焦虑打发得无影无踪：“法官先生们，我们荣幸地进行历史上第一次对破坏世界和平罪行的审判，为此肩负这重则大任。我们要谴责和惩罚的罪行是经过如此精心的策划，是如此的恶毒，是具有如此的毁灭性，以至文明对之不能放任不管，因为如果这些罪行在今后重兴，文明将不复存在。因胜利鼓舞和被伤害刺痛的四大国，停住了复仇之手，自愿地把俘获的敌人交给法律审判。这是强权对公理已作出的最有意义的一种赞颂。”这段话就印在该书的第一百三十九页。
当然，法庭上打动人心的修辞术仅仅掩盖了杰克逊内心的焦虑，但是，这并不意味着修辞术本身就可以化解这样的焦虑。当美国的法学家富勒如同老师出题考试一般，设想了一个生活的场景来逼问牛津大学法理学讲座教授哈特的时候，他内心中设想的肯定不是一种法庭上的修辞术，而是将杰克逊内心中的焦虑以理论化的文字形式抽象了出来，并加以彻底的解答。这种抽象的解答是不是如同“二价二等于四”那样可以普遍使用，我们还不得而知，不过问题本身似乎比答案更复杂。富勒的问题是这样的：
让我们设想一位致力于通过其判决实现某个会为大多数普通公民认定为错误或邪恶的目标的法官。这样一位法官有可能会通过公开援引某个“高级法”来悬置法规的字面含义吗?或者，他是否更有可能躲避在“法律就是法律”的格言后面，以看起来是法律自身要求的方式来解释他的判决?
……设想我们两人都被放逐到某个国家，在该国我俩的信仰十分令人厌恶而我俩也相应地认为该国占支配地位的道德是彻底的邪恶。毫无疑问在这种情形下我们有理由害怕法律有可能被暗地里操纵得对我们不利;我拿不准我俩中的任何一个是否会担心法律禁令可能因诉诸一项比法律高级的道德而被取消。如果我们感到该法律本身是我们最安全的避难所，难道那不是因为即使是最坏的政体，其对于把残酷行为、排斥异端的行为和不人道行为写入法律也是有所犹豫吗?而且，这种犹豫本身并非产生于法律和道德的分离，而确实是产生于法律与那些道德要求的一致性，那些道德要求最急迫、显而易见最无可非议，人们没有必要以坦陈这一点为耻，这难道不是很清楚的吗?[2]
杰克逊内心的这种焦虑以富勒这种理论化的方式展现出来，的确增加这种体验的广度。因为个体的体验如果不借助于理论或者文字的方式来展现，那么这种体验会随着触发体验的事件结束而消失。事件由此留下来的仅仅是枯燥的纪事，而不是活生生的体验，仅仅是一系列人类活动的机械展布，而不是一些关键点上体现出来的人类存在的困境、焦虑、危险、意义以及由此激发的思想活力。语言正是由于其记忆功能而增加了问题的魅力，成为人类思想智慧累积和发展的唯一途径。因此，封存甚至销毁记载体验的文字不仅是一种消解生活甚至消解历史的最好的方法，实际上也是排除焦虑、消除危险的最好的办法。[3]于是，在我们关于“四人帮”的“历史性审判”中，我们就无法知道是否有杰克逊那样的焦虑，尽管，我们在瞬息即逝的历史断裂的缝隙中，依然能够感受到类似的问题。比如，对于“四人帮”是采取历次政治运动中的清洗，还是采取法律的审判?如果采取法律审判的话，如何处理“四人帮”与党中央和毛泽东的关系，四人帮的许多行为是执行中央决策和毛泽东的指示，如果不是赦免“四人帮”的罪行的话，那么如何让党的各级组织和毛泽东本人超越于法律审查的范围之外?如何解释用1979年通过的《中华人民共和国刑法》来惩罚“文革”罪行的溯及既往的法律的正当性问题?但是这样的问题从来没有以理论的形式存在下来，解决问题的实践技巧取代了对问题本身的理论思考。[4]如果说理论思考是一个民族积累自身生存可能性的能力，那么，没有理论的民族不过是一个没有可能性的被安排摆布的民族，无法掌握自己的命运，无法为自己的命运拓展新的空间。
尽管两次审判的时代不同，文化不同，事件的起因不同，面临的对象不同，人们的焦虑和感受不同，解决问题的方法不同，但是，正是在富勒揭示的法律与道德这种一般化的理论问题，为这些不同的历史、不同的文化、不同的感受、不同的技术提供了相互交流、学习、借鉴、批评、验证的场所，为未来思考类似的问题提供更多的可能性，为解决类似的问题提供更好、更合理的办法。
然而，困难的是，这种理论对问题的一般抽象一旦从具体的体验和具体的问题中提升出来，就具有了自身的生命力，它似乎在开辟远离生活实践的自身的历史和世界，以至于我们在讨论法律与道德的关系问题的时候，往往不是从这些生活现实中具体的历史事件入手，而是直接从抽象的一般理论入手，不是使理论回到生活现实，而是在远离生活的道路上越走越远。因此，当我们进入法律与道德的理论问题时，当我们面对哈特与富勒关于法律与道德关系的论战时，我们首先面临的是一个方法问题。
在法理学而言，与“法律的本质”联系在一起的所谓的法律与道德的关系问题。几乎是19世纪以来的法学家思考的根本问题，[5]法律与道德问题成为从事法理学这门学科研究的“成人礼”，构成了法理学问题问题上的“青春期焦虑”。因此，法律与道德问题之所以成为法理学关注的焦点，与其说是源于现实生活的困境，不如说是由于学科内部自身的逻辑，由于学科划分所形成的问题意识以及这种问题意识所强化的问题逻辑。法理学的一个重要工作就是证明自己的存在在血缘上的正统性，从而将自己归属一个神圣家族，如果没有这样的家族，就创造一个类似的家族。于是，19世纪以来的法律与道德问题就这样与传统的自然法与实证法问题联系起来，尽管他们面对的可能是完全不同的现实问题。法理学教科书中这种家谱编撰技术使法理学有效地将自己的谱系延伸的遥远的历史起源，从而使这门科学具备某种神圣性。尽管法理学是在19世界才成为一门独立的学科的，但是，言必称古希腊也成了法理学中的口头禅。法理学的这种努力勉强为法律技术挽回了智识上的尊严，从而使得法学避免堕入技术的行列，而和哲学、道德和政治这些主题发生了关联。[6]
然而，法理学所谓的根本问题的正当性何在?为什么法理学必须思考法律与道德的关系问题?这似乎是一个从来没有追问的前提问题。正是对这个法律学问题的“前问题”的考察，才使我们离开法律话语的工厂，离开法理学学科的传统，在法律学的外面来审视法理学的问题，从而回到历史与现实生活中来。那么，我们首要的工作也许就是一种知识考古学的工作，我们首先要考察，这种问题是如何产生的，是如何被“问题化”的，又是如何不断地将各种具体的现实问题卷入倒这个问题工厂的生产机器中。这种知识考古学的工作，正是让我们清醒地意识到，一个活生生的历史或者现实问题如何在不断的“话语捐税”中，[7]变成一种“知识的僵尸”。知识考古学的工作就是一种抗拒“话语捐税”的本能的工作。当然，这样的努力并不是让我们离开这个问题，而是要我们重返问题的源头，使得法律与道德问题不是以一种理论和教条的僵尸形象表现出来，而是以一种活生生的直接经验呈现出来。在这个意义上，所谓的反抗话语捐税或者进行知识考古的工作，正是为了给理论、话语乃至历史赋予生命的气息。这是在这种方法和立场的指引下，我们需要重新来检讨法律与道德之争，尤其是哈特与富勒关于法律与道德问题的论战。
在法理学教科书中，哈特和富勒的论战是法律与道德问题的第一次正面的交锋，这次论战被看成是法律与道德之间“经典论战”，是法理学史上的“史诗篇章”。[8]这次持续几十年的论战不仅开启了二战后所谓的自然法学的复兴，而且与此前的法律与道德的争论构成了一个有机的整体。但是，在教科书的这种法律话语内部的自身建构中，我们看不到这场争论所要直接针对的现实问题，这场争论仿佛是理论自身发展的必然产物，而理论所要解决的现实问题仅仅是与作者生平联系在一起的社会背景的问题，这些问题出现在教科书中并不是作为一个理论的核心来关注，而仅仅是作为与作者生平联系在一起的社会背景的一部分而加以例行公事的程式化的介绍。这种对理论和理论所要面对的问题的处理方式，或者说关注理论自身而轻视理论面对的问题，实际上割断了理论在历史上所面临的迫切问题或者说一个历史上的问题与我们当下的生活的联系。由此，当我们今天来谈论哈特与富勒的论战的时候，我们常常会把它当作一个与我们的生活现实无关的历史问题或者西方思想史上的问题。我们谈论它是由于教科书中传授常规知识的需要，而不是由于我们当下的生活的迫切需要。悖缪的是，以“根本问题”为己任的法理学最终的结果恰恰是用特殊的国别的历史或者文化的历史，取代了普遍的“问题的历史”，一个人类曾经面临并且现在也在经历或许未来依然要面对的问题。
因此，在这种法律话语工厂的加工中，我们不仅丧失了理解哈特和富勒的争论所面对的活生生的历史的可能性，而且丧失了对我们当下生活的可能理解和洞察的可能性。只有采取知识考古的工作，我们才能在回到的历史的同时也回到现实，在过去的、西方的理论与中国的、当下的现实之间建立起联系。在这个意义上，我们把哈特与富勒的争论不是看作死的知识，而是看作活的智慧，不是看作西方遥远的历史，而是看作中国当下的现实，我们在理解过去的理论的时候也获得了对当下的生活的感悟力。正是从具体的历史现实到普遍的思考方式中，而不是相反的从普遍到具体现实的思考方式中，我们才真正地在把握现实的同时把握理论，在把握历史或现实的同时，把握人类的普遍命运。这意味着我们不仅要关注法律与道德的观念史，而且要关注法律与道德的制度史，更要关注法律与道德的实践的可能性。
自从奥斯丁的《法理学的范围》出版以来，法律实证主义主张的法律与道德的分离逐步为人们所认可，阿莫斯(Amos)甚至认为奥斯丁“将法律从仍旧纠缠于法律的道德僵尸中解放出来”，美国的法学家如霍姆斯、格雷等坚持主张法律与道德的分离。但是，进入二十世纪，尤其是德国纳粹的原因，奥斯丁的法律实证主义遭到了诘难，尤其是当法律的道德分离被看作是“削弱对专制和独裁的抵抗”的原因，从而使得“法律实证主义”成为“形形色色对多种不同罪恶的代名词”。[9]面对这种责难，哈特一方面修正奥斯丁的法律实证主义立场中倍受批判的主权理论和强制理论，但是另一方面他坚决捍卫法律与道德的分离。他认为主权理论、强制理论和法律与道德分离论是相互独立的命题，主权理论的错误并不必然意味着法律与道德的分离错误。因此，哈特系统地批判了奥斯丁的主权理论和强制理论，从而发展出以规则为中心的法律理论，他的理论被称为“分析实证法学”或者“新法律实证主义”，但是，他依然主张法律与的道德分离，由此坚持了法律与道德理论中的“分离主题”(theseparationthesis)。[10]
1958年《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特教授提出了其上述主张的“实证主义与法律和道德的分离”以及富勒教授反驳这种观点的“实证主义与忠实于法律——答哈特教授”这两篇著名的论文。随后，哈特教授于1961年出版了《法律的概念》一书，系统地阐述了自己的观点并试图回答富勒教授的批评;富勒教授则于1964年出版了《法律的道德性》一书，详细阐述了自己的观点并批评哈特主张的法律与道德的分离论。1965年哈特教授撰写对《法律的道德性》一书的书评，而富勒在1969年《法律的道德性》再版的时候回答了哈特的批评。在这次反复的论战中，许多法学家纷纷加入其中，或支持哈特或支持富勒，从而使法律与道德的关系问题清晰地凸显了出来。[11]但是，在这种这场论战中，无论是支持哈特的观点还是支持富勒的观点，往往成为一种学术立场的表态，而忽略对问题本身的真正讨论和反思，以至于除了哈特与富勒的著作作为文献意义上的经典流传下来之外，就是流传下来一些似是而非的结论，比如哈特向自然法理论的妥协等等。如果我们想要对讨论的问题有所推进和深入的话，必须在法律与道德的现代解决方案的背景上来理解哈特是在什么意义上坚持法律与道德的分离，[12]而富勒又是在什么意义上来主张法律与道德一致性呢?他们的分歧究竟在什么地方，经过反复的论战，他们又在什么地方达成了共识呢?这些分歧或者共识又是如何与现代社会的状况和命运联系在一起的?
二、法学家阶层与法律实证主义
当欧洲前近代以来的多元法律秩序在绝对主义民族国家的大旗下统一到法典化的国家法之中的时候，不仅原来多重的司法体系统一到单一的国家的司法体系之中，而且原来法官在多种法律秩序之间的理性选择也就是消失了。实定法或者说国家法成为神圣不可侵犯的东西，成为唯一的法律渊源。法官在司法实践中唯一遵守的规则，法官成为了“法律之口”，法官成为的自动售货机，甚至可以说是一个计算器，只要将法律实事和法律规则输入之后，就可以自动地生产按照科学原理计算出法律判决。
几个世纪以来欧洲法律秩序多元竞争的最终以国家法的一统江湖而告终。布罗带尔批评了人们对资本主义自由市场经济的假象，认为资本主义的本质不是竞争而是垄断。[13]如果人们能够从法律竞争的历史来理解资本主义的话，那么就能够更清楚地看清这种垄断的性质：统一的法律、统一的司法、统一的法律教育、统一的国家。在法律内部，法律摆脱了多元竞争的局面，成为统一的金字塔式的等级规范体系，在法律外部，法律独立与宗教、道德、意识形态成为一种独特的以统一的司法审判为标志的社会系统，法律与社会之间依赖专业化的法律职业阶层发生关系，由此形成一个规则主义的法律系统，成为的自主性的法律秩序。[14]正是在垄断的国家法的法律系统中，才形成所谓韦伯所谓的“形式理性法”。
立法的任务完成了，这些法学家退出了历史的舞台，他们让位于法官、警察、医生、监狱官等等这些通过日常纪律的掌管者，正是这些人将国家的宏观的法律权力或者国家权力转化为日常生活的毛细血管的权力，监狱、学校、工厂、家庭等等成为按照理性的法律模型成批地生产或复制现代法律秩序所需要的人。[15]在这些地方，我们看不到法学家的踪影，原来活跃在政治和社会舞台上作为立法顾问的法学家都到哪里去了?他们正在引退到大学的法学院。原来精通罗马法、科学思想和启蒙哲学的雄心勃勃要制定全人类普遍法律的那些自然法学家哪里去了，他们面对仅仅是国家的法典。“我不懂得什么是罗马法，我只讲授《拿破仑民法典》。”[16]布内特的这句名言常常被看作是法国人的自豪，因为它咱斩断了《拿破仑民法典》的谱系和血统，仿佛成为一个全新的构造，而与遥远的历史没有关系。确实，在启蒙的时代里，历史难道不是一个可笑的、愚蠢的、无知的、原始的陈年旧帐吗?法国人常常为自己的民法典摆脱了《法学阶梯》的结构而感到骄傲。但是，布内特的这句名言难道不是法学家无可奈何的自嘲吗?我们难道体会不出法学家的尴尬境地吗?作为超国家的普遍秩序的罗马法消失了，代之以以国家的领土疆界作为有效范围的国家法，多元的法律渊源消失了，代之以为成为法作为唯一的法律渊源，作为普遍道德之体现的自然法不见了，代之以主权者颁布的以国家暴力强制作为后盾的实定法，曾经地位显赫的罗马法学家不见了，代之以讲授民法典的民法学家。有了《法国民法典》和《德国民法典》谁还关心罗马法?罗马法已经成为一个门与当下生活没有直接关联的历史的学科，法国的人文主义学派和德国的历史法学派提前为后来的罗马法学家找好了归宿。
不仅如此，那些曾经作为国王的顾问参与到立法活动中的法学家，如今又能做些什么呢?法学院的最初诞生的时候的确是出于对古典的伟大智慧的崇敬，注释法学对法律的研究纯粹是出于知识的目的。而如今，在经过作为立法者参与到轰轰烈烈的社会改革运动之后，他们似乎无可奈何地又回到了原初的位置上，这仿佛一个历史的轮回，但是每一次轮回都意味着比原来爬升得更高。12世纪的法学院是一个类似于柏拉图雅典学院，是一个智慧的家园，而如今的法学院成为培养现代社会治国者的摇篮，技术取代了智慧，对法律的操纵法律取代了对法律的敬仰。[17]尽管如此，法学家注定要从立法者转移到解释者的位置上，法学家知识分子的转形实际上就是鲍曼的公共知识分子形象转型的原型。[18]但是，法学家并不是喧哗时代的隐士，他们对法律的解释不是对澄明的智慧之境的追求，伽达默尔被历史的表象所蒙蔽了，法学家注释法律的目标是培养未来的法官、律师和政治家，是通过法律教育来实现当年法学作为立法者所承担的功能。当有人问布莱克斯通法学研究有什么用的时候，布莱克斯通自信地回答，法学研究在二十年后通过法学院培养的学生而起作用。因此，法律科学不仅是一个学科的研究方法，更主要的是一种法律教育的方法，当法国和德国的概念法学或者民法解释学已经成为理所当然的东西不再被人们提起的时候，美国的兰德尔案例教学法为这种法律科学的方法提供了范例。兰德尔的贡献不仅仅将案例教学法确立为一种教学措施，“法律是一门科学这种观念，以及通过案例教学法的使用来推动这种观念，构成了兰德尔对美国法律教育唯一的也是最基本的贡献。”[19]如果说兰德尔关注的一种科学的研究方法，关注如果在复杂的案例中发现法律的原则和规则，那么在他的后继者Ames和Keener那里，案例教学法成为塑造法律人的一种“自我技术”：“培养他们的将法律作为某种独特类型的推理过程的法律感，案例教学法新的目标就是教会学生如何像一个法律人那样推理，而不是如何去发现‘法律’。方法论而不是实质内容成为这种制度的关键。”[20]1887年，比利时根特(Ghent)大学的民法学教授劳伦特(Laurent)自信地宣称：“法律是一门理性的科学。”[21]如今有人再这么宣称的时候，你一定认为这是一种天真幼稚的想法。不过，如果有人说“像法律人那样思维”，你不觉得这是在宣布一个真理吗?悖缪的是民法学家发展起来的法律科学的概念倍受攻击的时候，法律科学的方法和信念在普通法的教学中生根发芽。[22]
如今，法学家在法律教育中而不是在立法实践中找到他们的位置。12世纪的注释法学如今变成了概念法学，只不过12世纪的法学家注释历史上的罗马法，而如今的概念法学注释的法国民法典和德国民法典。于是，民法学家取代了罗马法学家，如果说他们曾经坚持法律科学的立场是为了法典化工作，如今他们对法律科学的关注似乎仅仅满足于教学：
他们的态度是这样的：法律乃是自足的原则或现象，依靠系统性的研究便可理解并精通。这种态度概括在“法律科学”这个短语里，即假定法学研究是科学，作为科学它与那些研究自然现象的学科——比如生物学、物理学——并驾齐驱，都是科学。法学家负有同其他领域的科学家们相似的使命，即漠视现实问题的解决方案，而关注对科学真理、终极价值与基本问题的探求;他们轻视个别案例，更注重一般性问题，以图达到圆满的融会贯通。一句话，他们不是工程师，而是纯粹的科学家。[23]
不过正是这种专业化的教学生涯，使得法学或者崭新的面貌。他们在无需为自己的合法性表示怀疑，如今他们可以自信地将法学建立在实定法之上，而不是政治、伦理或者宗教事务上。因为实定法或者法律就是他们自己的产儿，他们的任务就是精心培养自己的婴儿，使其不受政治、道德、宗教这些不良要素的影响，一如满怀希望的农夫毫不犹豫地将政治、道德、宗教和哲学这些杂草从法律的菜园子里清除出去。这是一项伟大而甜蜜的革命性事业，当驱除形而上学的、浪漫主义的中迷雾之后，当驱除改造整个社会，在人间建立上帝之城的梦想之后，他们终于发现唯一真实的硕果不是实践中的法律，而是教科书中的法学，不是作为立法者或者社会改革家走在行动的前列，而是作为一个档案管理员蛰居在学院里小心翼翼地分门别类地整理法条和案例。所幸的是，他们赖以生存的法学终于摆脱了哲学和政治学的奴役而获得了独立的地位，这是法学家目前唯一能够维持尊严并感到自豪的事情：
所有对法律理论的系统性思考总是一端连着哲学，另一端连着政治理论。……有些法律哲学家首先是一个哲学家，为了完善他们的哲学体系才才成为法学家。另外一些首先是政治学家，只是由于他们感到有必要以法律的形式来表达他们的政治思想才成为法学家。第三个群体主要在最近才出现，他们已经通过对法律的职业性研究和实践，开始考虑法律的终极目的，然而他们无需接受这样或者那样的哲学或者政治学前提。……在19世纪之前，法律理论实质上是哲学、宗教、伦理学或者政治学的副产品，伟大的法律思想家主要是哲学家、教士或者政治学家。从哲学家的或者政治学家的法律哲学向法律家的法律哲学的重大转变就发生在最近，它是随着一个时期以来在法律研究、法律技术和职业训练方面获得重大进展的出现的。[24]
无疑，正是以民族国家为背景，正是基于以国家法为核心的制度化的形式理性法的确立，正是由于专业化的法律职业的兴起，正是由于法律科学方法摆脱了哲学或者政治学命题的干扰，法学才摆脱了哲学、政治学、宗教和伦理学的控制，成为一种独立的科学。从此，法学不是在柏拉图黑格尔式的哲学中或者亚里士多德孟德斯鸠式的政治学中找到自己的位置。法学就体现在12世纪以来注释法学、潘德格顿学派、概念法学、机械法学、法律形式主义和分析法学之中，这些形形色色的称呼都汇集在一个伟大的旗帜之下，这就是法律实证主义。[25]尽管最初在这个旗帜下聚集着主张法律是强者的一致或者主权者的命令之类的可以诉诸到柏拉图对话中的色拉叙马霍斯和霍布斯这样人物，正是这种混含使得“法律实证主义”其实是一个含糊不清的概念，这个概念与社会学上的实证主义和哲学上的经验主义和逻辑实证主义混在一起。[26]
具有讽刺意味的是，法律实证主义这个概念不是出自具有强大的罗马法传统的德国或者法国，而是出自曾经成功地排斥了罗马法入侵的英国。[27]当欧洲大陆完成了法律的法典化编纂的时候，保守的英国绅士才认识到法律科学的重要性，法律实证主义与其说是对欧洲大陆的法律科学传统的总结，不如说是借用实证科学的力量来改革英国普通法的旗帜，边沁不过是拿破仑派往英伦三岛的迟到了的使者。在改革家边沁的基础上，奥斯丁明确地指出：“法学的对象就是实定法，即在单纯和严格的意义上所谓的法律，或者是由政治的上级对政治的下级所设定的法律。”“法学的科学(或者简单而简短地说，法学)，关心的是实定法，或者严格意义上的法律，它们被看作是与善恶无关。”由此将“法学”区别于研究作为检验实定法和实定道德之善恶标准的“伦理的科学”，其中检验实定法的被称之为“立法的科学”，而检验实定道德的称之为“道德的科学”。[28]在这个意义上，奥斯丁第一次明确地在逻辑的层次上将法律与道德区开来，而这种区分就建立在对“应当是什么”与“实际上是什么”的区分之上，[29]而这种区分与其说是针对法律实践的，而不如说是直接针对法律教学的。在奥斯丁看来，“法律与道德的混淆是导致法律专业术语(jargon)含糊不清和复杂混乱的一个最主要的根源。通过对主要术语的细致分析，法律从道德中分离出来，法科学生的注意力就集中在这种是法律独立出来的区分和分类上。”[30]而霍姆斯也指出：“我强调法律和道德的差别只有一个目的，那就是为了研究和理解法律。为此，你们须掌握法律的具体特征，我要求你们暂时想象一下你们对其他的和更伟大的事情无动于衷是怎样的情景的原因也在于此。”[31]而凯尔森更是对年轻的一代满怀希望：“在科学自由还继续被人尊重，政治权利比任何其他地方更为稳定的英美世界中，思想比权力更受到尊敬;而且他还希望，甚至在欧洲大陆，当她从政治暴政下解放出来后，年轻一代也将被争取到法律科学的理想方面来，因为这样的科学成果是决不会丧失的。”[32]
尽管实证主义法学的兴起是理论方法的产物，但是，它所解决的问题绝不是一个理论自身内部的问题，也不仅仅是一个法律教育的问题，更主要是解决了法律在现代社会中所面临的困境问题，即在民族国家大获全胜的时代里，如何处理12世纪以来的法律与道德的关系问题。如何处理前面所说的流行的超越于国家之上的自然法和传统中形成的习惯法与新型的主权国家所构成的两组关系问题。这种复杂的权力关系展开的长达几百年的历史斗争最终尘埃落地：自然法一旦通过科学逻辑的演绎转化为实定法(尤其是自然私法)之后，自然法通过法典化运动帮助绝对君主建立起中央集权的民族国家之后，自然法作为革命性的力量一旦完成了资产阶级革命的胜利之后，自然法作为普遍道德的存在在实践中已经没有意义了，19世纪的实证科学开始取代了17世纪的数学和18世纪的物理学，“事实”与“价值”的分离成为这种科学的必然要求，自然法以及普遍的道德已经成为理论上被嘲笑对象。现代法律的形式合理性和国家主权(或者人民主权)的强制力保障已经足以为自己提供合法性，法律就是法的法律实证主义已经为法律与道德的关系提供了一个现代的法律的解决方案。霍姆斯笔下的自然法这个“绝代美女”与马基雅维里笔下的具有男子汉气概和勇敢征服的冒险精神的“新君主”在几个世纪的浪漫激情之后，最终以自然法人老珠黄被打入冷宫为结局，这个庸俗老套的爱情故事不过揭示了生活的真相而已。而如今作为自然法和新君主产儿的法律实证主义登上了舞台，但是，它的血脉里流的究竟是“绝代美女”的“善”还是“新君主”冷酷的心，哈特与富勒所代表的法律与的道德之争可以说是围绕这个亲子鉴定的技术性问题展开的。
尽管在法律实证主义的大旗下聚集了注释法学、概念法学、法律形式主义法学流派等等，并且它们的岁月可以追溯到比奥斯丁要早的得多的时代，但是这些理论从来没有得到奥斯丁的法律实证主义的高度，当法律作为一种职业技术的需要而加以技术化的概念分析时候，已经割裂了与哲学、政治学、宗教、伦理学这种伟大的智慧之间的关系，奥斯丁的“一般法理学”正是在这种技术分析的基础上，重新建立法学与这些伟大的智慧之间的关系。因此，在注释法学或者概念法学或法律形式主义从来不用思考的法律与道德关系问题如今在法律实证主义的一般法理学中成为了一个根本问题之一。
因此，在法律实证主义理论的最初岁月里，“法律与道德的区分”并不是其核心命题，其核心命题一个是法律的主权者命令，另一个是法律的国家强制制裁。这两个命题直到奥斯丁这里才和“法律与道德区分”的命题联系在一起，构成了此后法律实证主义的三角命题。在这三个命题中，如果说法律与道德的区分是实证科学的方法论的产物，即区分研究方法上的“应然”与“实然”的产物，而另外两个命题则直接来自经验现实的问题，即如何在理论上说明或者论证主权国家的命令在法律学科的地位及其正当性的问题。不过，这种道德与法律的分离依然是服务于主权国家的绝对性，这依然是马基亚维里论题的延续：主权国家的政治如何摆脱传统道德的约束。实证科学本身就在强化主权国家的社会秩序之合理性和正当性，如果说统计学所提供的正常与异常的分类标准为现代国家的社会治理提供了依据，如果说实证史学为民族国家建构了神圣的谱系，那么法律实证主义论证了国家统治下的法律秩序的合理性。一句话，以科学为背景的实证主义精神所塑造的社会科学都是围绕国家展开并服务于国家的。[33]法律实证主义在宏观理论上支持了民族国家主权至上的要求，主权、国家意志、国家强制力等等成为法律实证主义的关键词，而在微观上，法律实证主义所塑造的科学推理的技术思维，塑造了现代社会所需要的法律主体。正是在法律科学的方法论和法律与民族国家的复杂关系中，我们才能够理解20世纪哈特与富勒之间关于法律与道德问题的论战。
三、法学方法：分析的还是社会的?
对于每个学科中经典文本的解读，我们的理解首先必须建立在一个基本的确信之上：我们相信他们所说的是基于一个内在统一的逻辑，由此揭示一个与众不同的、至少与常识不同的道理。如果我们发现他们的观点与我们的常识相悖的时候，我们首先需要的怀疑的是我们的观点，由此才能理解这些经典的意涵，尽管理解之后我们依然可以将我们的常识上升到理论的高度上对经典提出挑战。奥斯丁和哈特的法律与道德分离主题似乎就是一个与我们的常识相悖的论题，因此，我们首先要追问的是他们所谓的法律与道德的分离，其实际含义是什么?难道法律中不包含有道德内容，或者说法律的发展不受道德的影响，或者法律的实施无需道德吗?的确，对奥斯丁和哈特等主张的法律与道德分离主题的批评，很大程度就是来自这种历史实事或者常识的观点，认为法律的发展在很大程度上受道德的影响，因此，主张法律与道德的分离是错误的，不符合法律发展的现实状况。我想坚持法律与道德区分的法学家从来不会否认在历史上道德对法律的影响，无论是英国的边沁、奥斯丁和哈特还是美国的霍姆斯和格蕾(Gray)这一点上与他们的批评者的观点是一致的。正如霍姆斯所指出的，哈特认为，边沁和奥斯丁这样的功利主义者都承认法律与道德之间具有交叉领域：
一方面，法律体系的发展受到道德观念的强有力的影响，这是历史事实，他们从未否认过;另一方面，法律也深刻影响了道德标准，所以，许多法律规则的内容反映了道德规则或原则。虽然，要在事实上探寻这种历史上的因果关系非常困难，但是，边沁乐于承认它的存在。……和边沁一样，奥斯丁也承认法律与道德间的历史因果关系的存在。[34]
如果在法律的历史或者现实生活中，法律与道德之间具有不可分割的关系，那么，法律实证主义所说的法律与道德分离，其含义究竟是什么?在哈特看来，边沁和奥斯丁所要说明的是：
在缺乏宪法和法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则;相反，也不应因为一个规则带道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。[35]
由此可见，边沁、奥斯丁乃至哈特所说的法律与道德的分离与我们在常识意义上所理解的法律与道德的一致性完全是两个层次上的问题，实际上是两种看待法律的方法论或者认识视角。前一种认识法律与道德关系的方法是历史或者社会学的方法，是从经验现象和历史现实来考察法律与的道德的关系;后一种方法却与此相反，它不再考虑经验的历史现实中法律与道德之间事实上的因果关系，而是考察法律与道德之间概念上的逻辑关系，即我们如何、认识这种关系，我们是不是将某种规则看作是法律，或者否认它是法律，这不是历史经验问题，而是分析方法问题，更具体地说，是一个定义问题。换句话说，哈特是在“社会的/阐释的”的意义上承认法律与道德的相关性，而在“逻辑的/假设的”意义上坚持法律与道德分离。[36]正是从这两种方法入手，[37]我们才能看清楚法律与道德的争论在多大的程度上混淆了这两个问题。
如前所说，法学成为一门独立于哲学、政治学、宗教和伦理学的学科，除了国家法的统一和法律职业的兴起以及法律技术的发展以外，就是法律采用一种科学的方法论。这种科学的方法论的一个关键就是从这种逻辑分析的角度来看待法律问题，法律实证主义正是对法律现象的认识转化为法律概念来加以理解和研究，在法律概念的王国里才能确立了“法学”这门学科的意义。边沁认为“普遍的解说性法理学”(universalexpositoryjurisprudenc)的任务就是说明法律命令中诸如“权利”、“义务”、“财产权”等等这些概念的基本含义。而奥斯丁专门区分了特殊的法理学(particularjurisprudence)也就是国家的法理学(nationaljurisprudence)与一般的法理学(generaljurisprudence，oruniversaljursi)，前者研究一个具体的共同体的法律或者规则，而后者研究的是所有社会(主要指成熟的社会)的所共同具有的概念、原则、观念和区分等等。当奥斯丁将法理学的任务看作是对一般法理学的研究的时候，他实际上将法理学看作是一种在不同的法律制度或者法律概念之上进行综合与抽象的科学。[38]
正是这种抽象的分析性的科学方法使得法理学可以超越具体国家的法律制度，成为一种普遍的科学，当体现追求法律统一梦想这一理性法传统的比较法刚刚发展起来的时候，在边沁、奥斯丁和潘德格顿学派的概念分析的基础上，霍菲尔德寻找普遍的“法律的最小共分母”的努力获得重大的进展。通过对普通法判例的分析、比较和研究，他提出了任何法律体系都必须包含的作为所有法律制度的“最小共分母”的四对概念。[39]在他看来，“在任何主权国家中，分析到最后肯定有一个单一的真正法律的体系，因为这个体系中各种各样的原则和规则之间必须以相互一致的，因为由此所有的真正的法律关系也必须是相互一致的。所以，一个是‘法律的’，另一个是‘衡平的’，它们不可能同时是有效的，肯定是一个有效，而另一个注定是被排除在外的。”[40]这样的一种概念分析构成了分析法学中的“逻辑原子主义”传统。尽管霍菲尔德的理论被认为是一种理想主义，但是他需要注意的是，析法学这种努力的不仅仅是一个单纯的科学知识追求，而是具有很强的实践色彩。正如库克(Cook)在评价霍菲尔德对法律科学的贡献的时指出：“英语国家的法律职业群体中的大多数成员都视法理学特别是所谓的分析法理学是纯粹学术性的，而不具有实用价值。几乎毫无例外，谈及这一问题的学者们都认为，分析法理学只是对法律本质以及法律权利和义务等的进行分析并作逻辑上的排列，之后他们的任务就完成了，但实际上，分析法学的工作决不是纯粹为了学智上的快乐，为了分析而分析，它是为达到实践目的的一项工具。霍菲尔德的分析方法是律师和法官绝对不可少的，它可以帮助他们有效地处理日常法律问题。”[41]这种法律科学的分析方法对司法实践的影响也是通过法学院的法律教育体现出来的，霍菲尔德的概念体系对美国的法律重述运动和跨文化的法律人类学研究产生了重大的影响。[42]
尽管在在分析法学的传统中，霍菲尔德的理论遇到很多批评，这些批评大都集中在概念的界定方面，唯一的例外就是麦考密克的批评。他的批评集中在方法论上面，可以说这种方法论的批评足以引起了分析法学传统的转向。麦考密克的问题是：在我们分析法律概念的时候，我们参照的是这些词汇在法律中使用，还是参照这些词汇在关于法律的话语中的使用?这意味着要将“概念”(concept)与“观念”(conception)区分开来，把法律的概念与关于法律的观念区分开来。[43]这样的批评意味着法律概念很难说具有天然的本来的含义，问题法律概念的含义取决于如何来使用这些概念，谁来使用这些概念。由此将分析法学中的“逻辑原子论”的分析方法与语义学分析的方法区分开来。
概念的逻辑分析方式如同一个物理学家或者化学家那样分析物质材料一样，主要界定概念的含义，分析概念与概念之间以及概念与规则之间的关系。他们将法律构成一个独立透明的规则世界，在这个世界中，概念的含义是清楚的，概念的关系是自恰的，规则的体系是完备的。在这个意义上，法律就是一种客观的“在哪儿”的存在，就像物质材料的存在那样。法学家的工作就是分析这种材料的逻辑结构，至于这些材料本身是不是道德的，是不是对社会有益的，这并不是法学家的所要的考虑的。在他们眼里，“罪犯应当受到惩罚”与“犹太人应当受到惩罚”这两个规则在概念的逻辑结构上没有什么区别，他们要分析的是所谓“应当”的含义是什么，“惩罚”的含义是什么，这里的“犹太人”是不是包含那些具有四分之一血统的犹太人等等。在这种分析的方法中，现行有效的法律与历史上已经成为文献的法律(比如罗马法)、本国的法律与外国法律以及现代社会的法律与初民社会的法律并没有实质性的区别。因此，尽管概念逻辑分析的目的针对法律实践，他们并没有理解法律是一个由人来操作使用的技术，这种分析方法将法律概念作为客观中性的“存在的语词”来分析，而不是作为一种在实践中“使用的语词”来分析。因为概念仅仅是用来表达的含义的工具，对概念的含义的不同表达会产生不同的法律后果。因此，在哈特看来，重要的不是阐明概念的天然含义，甚至没有概念根本就没有什么天然固有的本来含义，正是基于后期维特根斯坦的理论，哈特认为对于概念恰当的提问形式不是：“什么是……?”而是“包含了……这个词的句子是如何发挥功能的?”正是这种分析方法的转向，使得哈特的概念分析变成了采取“内在视角”的解释性的分析。
哈特的语义学分析使得分析法学发生了一个转向，使得哈特的理论成为一种描述的社会学，哈特将自己的著作归入描述社会学(descriptivesociology)，通过对语词的分析来认识社会现象，因此在哈特这里，法律规则就成为一种社会规则，一种“情形定位的规则”(rule-situation)，区别于奥斯丁和霍菲尔德等传统分析法学中的“观念的规则”(rule-idea)。[44]但是，他依然坚持“法律概念的纯粹分析研究，即对法律中各不相同的词汇的意义进行研究，对于我们理解法律的性质而言，这一研究与历史学和社会学的研究同等重要，尽管它无法取代后者。”[45]与传统的分析法学家关注概念不同，哈特尤其关注概念所构成的规则，以及这些规则是如何构成一个法律体系的，法律就是“原初规则”(primaryrule)与“辅助规则”(secondaryrule)的结合形成的规则体系。[46]那么一个规则究竟是不是法律，归根结底是要看它在这个规则体系中的位置，是不是获得认可规则(theruleofrecognition)的认可或接受，而与这种法律是不是符合道德或者要不要我们遵守是两个性质完全不同的问题。这种概念分析的方法，其目标在于建构一门法律的学说或者科学，“澄清法律思想的一般框架”，而不是对法律进行批判和政策分析。[47]正是通过这种抽象分析的方法，分析法学才将法律与道德问题区分开来，当这种分析方法将政治、经济、哲学、道德和文化因素从法律科学中剔除出去的时候，就成为一门“纯粹的法学”：
当我们称这一学说为“纯粹法理论”时，意思是说，凡不合于一门科学的特定方法的一切因素都摒弃不顾，而这一门科学的唯一目的在于认识法律而不在于形成法律。一门科学必须就其实际上是什么来加以叙述，而不是从某些特定的价值判断的观念来规定它应该如何或者不应该如何。后者是一个政治上的问题，而作为政治上的问题，它和治理的艺术有关，是一个针对价值的活动，而不是一个针对现实的科学对象。……纯粹法理论通过把先验的正义从他的特定领域中排出出去，……拒绝成为一种法的形而上学，……只有把法的理论和正义哲学以至和社会学分开来，才有可能建立以门特定的法律科学。[48]
而这种法律分析科学的方法论就是建立在“应然”与“实然”之间的区分之上。正是这种方法论上的区分是的各种各样的不同主张分享了一个共同的方法论上的基础：将“法律应当是什么”与“法律实际上是什么”区分开来，法律实证主义研究的是“实际上是什么的法律”。正是将方法论与种种不同的实质理论区分开来，我们才能如同哈特所说的那样，在批判奥斯丁的法律命令说的同时坚持法律与道德的分离主题。
“应然”与“实然”区分起源于哲学中的经验主义，这种区分在休谟的怀疑主义那里获得了全面的表述。因果关系只能建立对客观经验事实的观察之上，而价值判断只能是选择，而不能建立在经验观察之上。正是在这种怀疑主义的基础上，康德主张将纯粹理性与实践理性区分开来。在这个基础上，价值判断不是建立在纯粹理性的考察之上，只能是建立在命令之上。在这种理论基础上，凯尔森在“应然”与“实然”之间做出了严格的区分。他认为法律科学所针对的对象与自然科学所针对的对象是不同的，由此需要将法律现实与自然的现实区分开来。如果我们按照自然现实的的要求来描写法律的话，人们所描述的仅仅是人们按照法律的行动，这种法律现实是可以用因果关系来描述的，无论这些行动是合法的行动还是违法的行动。这种描述是一种社会学的分析。但是，问题在于我们是在什么意义上说这些行动是合法的还是非法的?这意味着我们预先假定了一种法律规范的存在，如果说法律社会学所描述的人们与法律相关的行为是一种关于“实然”的因果关系的描述，那么法律科学所描述的是一种应然状况，是一种规范，是一种要来度量作为自然现实的人们的行为的规范，所以法律的对象是一系列“应然关系”(ought-relationship)，法律是一门关于规范的科学，而不是自然的科学。“在自然科学、自然法则的陈述中，条件是用‘是’与结果联系的;在规范法学、叙述意义上的法律规则的陈述中，条件是用‘应当’与结果联系的。”[49]因此，法律科学陈述的是“应当是什么”，这种“应当”就是因为法律是一种规范要求，希望人们按照这种要求行为，因此，法律科学只能采用某种假定才能描述法律，比如有效的规范是不能矛盾的，在法律秩序中从抽象到具体形成一种规范的等级体系，只有我们假定存在一个赋予所有规范以有效性的基本规范，对法律的描述才是可能的。这种作为应然规范的法律就是庞德所谓的“书本上的法律”，是一种有可能在“实际是”的生活中无法实现的理想，也许正是在这个意义上，霍姆斯才说法律就是对法官将要做什么的预测，就是一种应当如何行使的预测规则。而关于“是什么”的“行动中的法律”则属于“现实主义法学”(realistjurisprudence)。[50]
尽管法律的对象是一系列“应然关系”，但是这并不意味着，法律是一种理想法，是一种政治目标。正如一个人的实际行为可能不符合调整这种行为的实在法规范一样，实在法也可能不符合作为正义或者自然法这种理想的法律。纯粹的法律理论之所以反对理想法，就是因为要区别“经验的法和先验的正义。它并不认为法是超人的权威的体现，而认为它不过是以人类经验为基础的一种特定的社会技术。”在这个意义上，就是要将法律的科学与法律的形而上学或者政治意识形态区分开来。因此，一方面，法律科学一方面要反对法律的形而上学或者政治意识形态，另一方面反对法律的社会学。“只有把法的理论和政治哲学以及和社会学分开来，才有可能建立一门特定的法律科学。”[51]“法律问题，作为一种科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。”[52]它是以国家对武力的垄断而形成的一套强制秩序。而作为一种社会技术，实际上就是一种通过司法职业解决纠纷从而维持社会秩序的技术。因此正是在法律职业的分析技巧和推理技术中，法律与道德采取截然区分开来，人们甚至象坏人那样来理解法律。一句话，以现代社会的实定法为基础的分析法学是一门关于法律的技术科学，而不是法律的伦理科学，是一种形式理性的科学，而不是实质理性的科学。
法律与道德的区分之所以成为19世纪占统治地位的分析法学的核心命题，就在于这种法学是以形式理性的法律制度为基础的。这种坚持法律与道德分离的与其说受到了实证主义哲学的鼓励，不如说是受到了法学家转向法律教育之后所培养的法律职业共同体的思维逻辑的影响。正如霍姆斯所说的“我们研究法律，研究的不是什么秘密，而是一项众所周知的职业。”正是这种技术所要的清晰性，是的法律的思考应当排除道德因素带来的混含，霍姆斯希望“揭示混同法律和道德对与思考和时间都具有的危险，法律语言在法律的道路上就为我们布下了陷阱，……假如我们把所有具有道德意味的词从法律中删去，而采用那些能够表达未受其他领域污染的法律概念的词，结果会比现在好些。我们会失去大量的历史记录，会失去因为与伦理的联系而获得的崇高性，但通过去除不必要的混乱，我们获得了思想上的巨大明晰性。”[53]而哈特对霍姆斯的推崇除了英国法律传统中所缺乏的想象力，就是英国法律传统的具有的清晰性，就是错误也错得明明白白。[54]
由此可见，所谓的“应然”与“实然”不过是一对相对的概念，相对于理想的法律或者政治意识形态，法律秩序是一种“实然”的存在，但是，相对于社会学或者现实主义法学所描述的实际中因果关系的法律活动，法律不过是一种“应然”。正是这种区分使得我们在使用法律实证主义概念的时候，可以区别于社会学上实证主义。事实上，社会学上的实证主义很大程度上是行为主义，是通过行为的因果关系来分析法律关系和道德关系，孔德与涂尔干实证主义的道德科学和法律科学不过是凯尔森意义上的法律社会学，而不是凯尔森所说的法律科学。而法律实证主义传统建立在“实然”基础上的法律科学就是凯尔森所说的对这种“规范秩序”或者规则体系和强制命令进行分析的科学，与人们针对这些规范的实际行为没有任何关系。
正是在区分“应然”与“实然”的方法论基础上，我们可以看到，法律实证主义或者分析法学之所以强调法律与道德的区分，就在于在逻辑概念的定义上区分两种不同的社会规范，由此形成独立的法律概念或者范畴，并在这些概念的基础上建构为以往的法哲学或者法律社会学和历史学所忽略的法律科学，一种精致的技术科学。这种技术科学已经不是12世纪以来自然法时代的法律科学，因为它不再是以改造世界在人间建立上帝之城的技术科学，而不过是一个在法学院教学活动中塑造法律人的思维方式的技术科学。是法学家阶层从立法者和社会改革家转化为解释者和知识传播者之后所精心编制的技术科学。因此，法律实证主义是“法律共同体”(lawyer’scommunity)的“集体无意识”，是一种学院化的、专业化的法律思维的产物，它要排除的正是将法律与道德相混淆的常识的看法。这种职业科学的法学方法论就集中地反映在凯尔森的纯粹法学之中。凯尔森正式清除了法律实证主义身上的功利主义色彩，而将其逻辑发展到及至，奥斯丁的梦想或者任务终于在凯尔森精致的体系完成了，而正是这种完成才暴露出了法律实证主义的真正的弱点。
如果说奥斯丁的法律实证主义是一个雄心勃勃的充满朝气的宣言，是资本主义体系刚刚确立的那个时代的宣言，一个将道德彻底排除在外，毫不讳言地将法律的有效性建立在主权者的命令之上，建立在朝气蓬勃的现代英国自由主义政治的信仰之上，那么，在凯尔森那里，这种法律科学的纯粹性仅仅具有修辞学的效果，奠基法律科学纯粹性的基础是不可靠的，法律的有效性不是建立在国家的命令之上，而是建立在开放的可能导致其法律纯粹性崩溃的出口之上，建立在一个无边的不知道其精确含义的模糊的深渊之上，一个“基础规范”，一个规范效力来源的无名的集合体。因为在凯尔森那里，奥斯丁所乐观地信仰的作为自由保护神的主权者正在变成一个自由的敌人，因此，凯尔森的工作是一种绝望者的最后的努力。自由主义法律的大厦建立在什么之上?主权的命令固然是一个坚实的基础，但是可能是一个可怕的基础，然而，无论是哈特的“认可规则”还是凯尔森的“基础规范”只不过将自由主义法律的大厦建立在虚无主义的流沙上而已。凯尔森对法律实证主义的发展，不过是古老悲剧戏剧的最后一幕，而不是这幕悲剧的在一开场的作为包袱的喜剧效果，密涅瓦的猫头鹰又一次在黄昏时候展开了翅膀。
四、法律：规则还是过程
富勒对哈特的批评就是坚持一个常识的观点对哈特所坚持的法律科学的方法论的批评。因为在常识或者经验的知识里，我们很难区分法律与道德或者伦理习惯等等。我们只有在科学抽象的专业化的基础上才能将这些不同的社会规范的要素区分开了。正如一个普通人在听交响乐的时候，获得的是浑然一体的整体感受，只有音乐家才能区分其中不同的乐器所发出的不同的声响，甚至只有物理学家才能将这些不同的声响表示为不同强度的声波。同样，法律实证主义所坚持的“应然”与“实然”的分离只有在科学抽象的、专业化的法律职业技术的意义才是可能，而在人们的经验或者常识中是无法区分的。因此，富勒对法律实证主义的法律与道德区分论的批判，实际上就是对这种哈特所代表的“概念主义”或者规则主义的法律观的批判，也就是对这种法律科学的方法论的批判，因为“在一个科学的时代里，实证主义是唯一可以称为‘科学的’法律理论。”[55]
在富勒看来，所谓“实然”和“应然”是不能分离的，自然并没有给我们呈现出“应然”与“实然”的区分，这种“明显的区分”实际上是法律实证主义者“努力分析”的结果，因此，这种区分可以作为一个“合法的目的”，但是，不能成为“出发点”。这一点可以通过讲故事的例子来说明：讲故事实际上是在原来的故事和理解中应当如何的故事之间的流动，讲故事实际上不可能将“是”与“应当”区分开来。“在某种意义上，我们称作‘故事’的这个东西，并不是实际上是的那个东西，而是变成的那个东西;它不是一大堆现实，而一个流变的过程，这个过程是由人类的创造冲动所驱使的，是由他们认为故事应当是什么样子的观念所驱使的，正象它是由开启这种冲动的原初事件所驱使的一样。在这里，应当作为人类经验的一部分，和是一样都是真实的，二者都流入到讲故事和复述故事的共同河流中，彼此融合在一起。”[56]成文法和判决也是如此，都涉及到两个事物，一方面是文字，另一方面是应当的目标。这些目标可能或明显或隐含地体现在文字中，由法官或者立法者所认识到。“成文法规或判决并不是一些的存在的东西，而是象传奇故事一样，是一个变成的过程。”[57]因此，区分规则是什么和应当是什么只能诉诸经验提供给我们的原材料加以陌生化的抽象。
在这一点上，我想哈特和凯尔森并不反对富勒的看法：法律实证主义法律道德分离论实际上是一种“分析的”的结果，是一种对经验原材料的抽象。因此，哈特与富勒的争论实际上涉及到了凯尔森所谓的自然法、法律科学和法律社会学之间的三元划分。我们是采取凯尔森所说的法律科学的分析方法，还是采取凯尔森所努力区分的社会学的方法或者现实主义法理学的方法?这正是哈特与富勒的理论立场的真正区别所在。富勒并不是所谓的自然法学家，而实际上是法律社会学家。当哈特采取分析的方法，将法律看作是一种社会规则的时候，富勒则直接诉诸经验诉诸人类活动的行为本身，将法律看作是一个人们不断努力实现某种价值的过程，是一个不同的法律主体参与到不同的法律制度中实现某个目的的行动过程。
因此，在富勒看来，法律并不是像哈特所认识的那样，是“在那儿”的客观存在，而是一个“半存在”(halfexist)，是一个未完成的东西。[58]在这个过程中，法学家的工作或者法哲学的工作与其说是认识法律现象，不如说是通过对法律概念定义改变人们的努力方向，一句话，法学不是认识真理的科学，而是使社会变得更好的政治学，法律不是已经存在于社会生活中的规则，而是一项实现过程中的“事业”，就是“使人的行为服从于规则治理的事业。”[59]这里的规则不仅包括国家法，而是包括习惯在内的多元结构。法学家不是科学家，而是建筑师。法律教育也不是强调方法论或者职业技巧，为了灌输方法而选择材料是法律教育“最严重的错误”，他认为案例教学法所主张的“我们教会人们如何思考”，“是每一个衰亡中的学科的最后避难所”。[60]
当法律被看作是某种有目的的活动和过程的时候，被看作是人们有目的地实现的一项事业的时候，富勒在哈特所谓的法律规则之外加上了一个哈特认为的外在于法律的“目的”，尽管富勒认为这种目的构成了法律自身的一部分，因为“法律作为值得人们效忠的某种东西，它一定表达了某种人类的成就;它不可能是权力的简单命令，或者是在国家官员的行为中才能辨识出来可以重复的行为模式。我们对人类法律的尊敬肯定会不同于我们对万有引力这一法则的尊敬。如果法律(即使是恶法)要求我们要予以尊敬，那么这种法律一定表达了某种人类努力的一般方向，这种方向是我们可以理解和描述的，并且是我们在原则上可以赞同的，即使在某些时候对我们来说似乎丧失了自己的特征。”[61]
由此，我们可以看到富勒并没有否认是法律是一套规则，只不过富勒认为单纯底依赖科学的方法将法律规则从社会经验生活着抽象出来本身并不足以理解法律，而且对法律的理解是有害的。在富勒看来，如果我们不能理解法律规则所要实现的目的，就无法理解法律规则本身。“我们必须有足够的能力将我们置于规则起草者的位置上，以便知道他们认为‘应当是什么’。正是按照这个‘应当’我们必须来决定规则‘是’什么。”[62]由此导致哈特和富勒在法律推理和法律解释问题的争论。[63]
当然，不仅具体的法律规则应当在“目的”的指引下理解，就是整个法律体系本身也应当如此来理解。因为法律制度绝对不是一个赤裸裸的客观事实，而是一个有目的的事业，这样的说法难道不正暗合凯尔森关于法律规范体系区别于自然科学之客观对象的想法吗?不过，在富勒的这个事业中，法学家对于法律的定义本身具有了特殊的意义，因为法学家不是超然于社会生活之外的科学观察者，而是社会生活本身的参与者，法学家对法律的定义本身对于法律这个有目的的事业而已具有重要的意义。因此，法学家在法律理论方面所做出的努力应当放在这个有目的的事业中来衡量，是有利于这个目的的实现还是不利于这个目的的实现?由此可见，哈特与富勒之争就从一个法学的方法论问题转化为一个法学方法论在法律事业中的效果问题，一个方法论科学转化为一个社会学甚至政治学的问题，法律与道德的分离主题在方法论上是否可能的问题就转化为这种分离导致的社会效果问题。
在富勒看来，如果说我们必须追问法律实证主义的这种“分析”或者说“抽象”的目的或者意义何在，那么法律实证主义的危险正在于它对法哲学的目的产生了歪曲效应，这种理论“主张自己的目的仅仅在于描述，这时，它不仅在直白地加以规定，而且这种规定产生的特殊力量刚好就是由于它不承认规定具有意图。”换句话说，这种理论尽管主张是对经验的描述，但是，这种描述本身已经不自觉地表达了一种理想或者应当。而“我们需要做的全部工作就是还要承认：法律实证主义对‘法律实际上是什么’的定义不是对一些经验材料的简单反映，而是指出人类努力的方向。”[64]富勒的批评触及到了法律实证主义主张的“事实”与“价值”分离的现代科学的方法论本身具有一个内在的紧张：一方面法律实证主义主张不包含价值的客观的描述，但是另一方面这种描述本身已经不自觉地包含了一个价值倾向，包含了一种理想的“应当”。因此，法律实证主义所坚持的现代法律科学的方法论难道不是一个隐蔽的意识形态?因此，关于“法律”所涉及的不仅是理论的真理性问题，而且是理论的社会价值问题。法律作为一种社会构造的技术，它一定包含了这一技术所导向的目的。哈特与富勒的争论表面上是不同的认识论或者方法论导致的法律理论的学术争论，而实际上这种争论是法学理论的社会学或者政治学的争论。
在哈特看来，分析法学的是一种类似于科学的真理性的追求，是通过概念的分析来加深对社会现象的“认识”和“理解”。而富勒则认为法哲学的功能可以设想为试图为人类在法律方面的努力提供可以获得利益并令人满意的方向，“以此来看，法哲学的任务就在于决定他和他的法律人同伴如何最好地度过其职业生涯。”[65]如果从这个“实用的观点”出发，许多法哲学中仿佛对于人类事务没有真正意义的争论也具有了现实意义。法哲学中关于法律概念的争论就是如此，它看起来简单的语言上的争论，但是，如果法律人真的对法律采取这种看法并赋诸实践，那么就会对社会现实产生现实的影响。“如果说法律人的法律观塑造了法律人自己，那么在其影响所及的范围内，他反过来塑造了他生活的社会。”[66]在富勒看来，就最终动机而言，法律实证主义是由于“是”的缘故而坚持“是”与“应当”的分离，而自然法反对这种区分的目的是为了服务于“应当”，这两种理论代表了将人类的精力用在法律上的两种不同的方向。法律实证主义毫无成效地要区分不可区分的东西，将人类的精力引象没有效果的地方，因为“在有目的的人类活动领域，包括蒸汽机和法律，价值和存在并不是两个不同的东西，而是一个统一现实的两个方面。”[67]
当然，哈特并不否认富勒的法律目的理论，但是他并不因此而放弃自己的理论，他认为“富勒一生钟爱于目的，这种激情象其他激情一样，既能激励人，也能蒙蔽人。我已经试图表明，我并不希望他中止对这种主导理念(ideemaitresse)的坚持不懈的追求，但是，我希望这种高涨的浪漫情绪应当通过比较冷静考虑而平息下来。如果这样的话，富勒的许多读者将发现温度降了下来，但是，他们将会由于增加了明晰而得到足够的补偿。”[68]如果熟知亚里士多德以来关于“法律是没有激情的理性”的法治主张，那么就会看到哈特冷静、平和的褒扬实际上以一种含蓄、隐蔽的方式批评了富勒的理论，因为这种理论仅仅诉诸“激情”而不是“理性”。而这样的激情是法律之外的甚至是与法律是无关的，因此，富勒的“目的”理论实际上与哈特的理论是无关的，尽管哈特并没有在凯尔森区分法律科学与政治理论的意义上来区分他的学说与富勒的学说之间的区别。哈特坚持认为“我认为我在《法律的概念》中的目标是补充而绝不是排斥富勒所探索的‘目的’。因为在我的书中，我试图提出一个改进了的描述方法，并提出更为明晰的关于‘目的’在其中得以追求的法律结构的图景。所以，我在书中试图澄清许多富勒认为属于理所当然的东西。”[69]为此，哈特进一步澄清自己的理论，并为自己的理论辩护：“在我的著作(指《法律的概念》——引者)中，我试图坚持这样的观点：在每一个立法权威(甚至一个法律制度中的最高立法者)的背后，都一定有一些规则详细规定立法者的身份和资格以及他们要立法的话必须如何去做。”“这个规则本身不能被归结为在法律上是有效的或者无效的，尽管这个规则可能要成为道德批评、历史的或者社会学的说明和其他形式的探究的对象。”[70]
尽管哈特以体面的方式反驳了富勒的批评，但是，也正是在富勒对哈特的这种反驳中，我们可以看出法律实证主义的域限，当法律被建构为自足封闭的规则体系的时候，法律与法律之外的世界如何发生关联?法律规则自身的合法性通过什么渠道建立起来?边沁和奥斯丁将此归结为主权者的命令，而命令的内容是由“立法科学”所决定的而不是法律科学所决定的;哈特将此归结为人们认可，那么这种认可规则是不是属于道德原则呢?人们难道不会认可一个邪恶的法律呢?凯尔森则明确地将自足的法律规范体系的对外出口归结为“基本规范”，而这个规范本身不是法律科学所能分析的，可能是道德规范也可能是其他。富勒的质疑正是在这个地方，“我发现哈特教授完全没有涉及哪些使法律成为可能的基本规则的性质。”[71]而正是在法律规范体系外在边界上，富勒指出了法律实证主义的限度：“法律不能基于法律而建立”，“法律只有凭籍非法律规则的效能才使自己成为可能”。[72]但是，在这些关键的问题上，法律实证主义保持了沉默。因此，在富勒看来，科学的法理学导致了道德相对主义，导致了伦理怀疑主义，它坚信我们可以描述法律是什么，但没有人能过在超越个人的意义上说法律应当是什么，正是在这个意义上，富勒甚至将法律现实主义(凯尔森将此归为法律社会学)也纳入到法律实证主义中。[73]而后来德沃金、拉兹、Scoper等人对法律实证主义的批评或者捍卫很大程度上就是围绕哈特所谓的“认可规则”是否包含道德原则所展开的。[74]而这些讨论，在很大的程度上反映了英国的法治制度和美国的法律之间的区别。[75]
尽管边沁、奥斯丁和霍菲尔德采取的概念分析的方法是一致的，但是，令人惊讶的是，在法律与道德分离主题上，自然法学家总是抓住边沁、奥斯丁、凯尔森、哈特不放，但却没有人提到将这种分析方法发挥到及至的霍菲尔德。也许，霍菲尔德属于那种只顾低头拉车不顾抬头看路的实干家或者技术专家，而当边沁、奥斯丁等人象科学家一样总结了这种技术的科学原理的时候，就招致了自然法学派的批评。如果我们仔细看一下这些批评，就会发现它们都集中在法律与道德分离这些总体性的宏大叙事上，集中在这些关于应然与实然相区分的方法论断言上，至于那些在这种方法论下所产生的法律概念，似乎与这种方法论无关。自然法学家仿佛是一些素食主义者，排斥母鸡但是不排斥鸡蛋。尽管他们的理论建立在所谓的自然权利或者法治理想的概念上，[76]但是他们的所说的权利或者法治只是一个空洞的名词，一个意识形态的表达，这个名词只有在边沁、奥斯丁、凯尔森、哈特和霍菲尔德的人的分析方法的关照下才变成一个可以操作的概念。
因此，富勒所代表的自然法学对哈特所代表的法律实证主义的批评实际上是解决法律与道德的哲学方案对现代的法律方案的批评，这种批评反映了在法律解决方案占据主导的时代里，哲学方案对法律方案的批评仿佛是来自没落贵族的抱怨：法律技术的的解决方案一旦排斥了哲学的解决方案无疑是一种僭越，法哲学应当牢牢地控制在哲学、道德和宗教的手中，而不应当落入法律的手中。在哲学的解决方案看来，法律实证主义哲学，无论是基于立法的法律实证主义还是基于司法的法律现实主义，本身就包含了巨大的内在冲突，法律只能是一种解决问题的具体技术，但是这种技术不能上升到哲学上来，正如孔德试图通过科学的实证主义来解决哲学或信仰问题而创立“人性教”成为一种可笑的实证主义的堕落一样，试图以法律技术的方法来解决法律与道德的哲学问题如果不是法律的堕落的话，那么一定是法哲学的堕落。因此，自然法学可以和注释法学、潘德格顿学派和概念法学这些技术操作的学问平安相处，但却与法律实证主义或者纯粹法学这种法哲学不共戴天，因为后者已经超出了简单的技术操作的范畴，将这些技术上升到对国家或政治的总体性哲学理解，这无疑侵蚀了自然法传统的地盘，也侵蚀了哲学的地盘。法律与道德之争的背后实际上是哲学与法律之争，究竟是哲学还是法律来解决价值冲突所涉及的至善问题。如果说这个问题本身具有过分强烈的哲学意涵，对于法律来说显得不够平等的话，或者已经为法律所抛弃的话，那么哲学与法律的争夺就集中在主权国家的领域之中：究竟是法律来控制国家还是哲学来控制国家，国家的法律成为法律与哲学两部不同的解决方案相互争夺的一个可能的战场。
如此看来，佛里德曼所说到法哲学终于摆脱了传统的哲学和政治的影响，建立法律技术和法律职业之上的那种掩饰不住的沾沾自喜多少有点泥腿子终于当了家的暴发户心态。不过，究竟自然法的批评是一种没落贵族的怨恨，还是法律实证主义的坚持是一种暴发户的自信，我们还有待在实践中，在二战后德国审判的告密者困境中，检验它们的全部家当。
五、告密者困境：法学的政治学
从某种意义上，哈特与富勒的论战之所以引起法律与道德关系的讨论，就在于在“告密者案件”中，法律实证主义所主张的法律与道德分离在现实中陷入了一个困境之中，即“道德上恶的法律所导致的一系列困境”。[77]1944年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。有一天，他私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物的不满。他刚刚离开，他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。这个案件以及类似的一系列案件，使得二战后针对战争问题的审判在法律与道德问题上陷入了一个困境，如果严格坚持实证主义的“法律就是法律”的观点的话，那么，类似像告密者这样的人就不能得到法律的惩罚，但是，如果要惩罚这些人的，我们依据的似乎不是法律，因为他们并没有违背当时的法律，而是依据法律之外的道德原则。事实上，德国的法院正是这么做的，对这个案件，德国的法院援引了“良知”和“正义”之类的观念，认为“妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺，虽然丈夫是被法院以违法的理由被宣判的，但是，这种法律‘违背所有正常人的健全良知和正义观念’。”[78]后来的许多案件都采用了这种推理方式，在有些案件中，法院明确宣布，“完全否认人格价值和尊严的法律被能够被看作是法。”[79]
面对这些判决，人们欢呼雀跃，赞颂这是自然法学说的胜利，标志着实证主义被彻底打翻在地。拉德布鲁赫的法哲学观点从相对主义转向自然法的观点实际上迎合了德国法院在解决这些道德困境中的司法理念。但是，在哈特看来，这种以绝对的正义之类的价值的宣布法律的无效，仅仅实现了使做出极不道德行为的妇女受到惩罚的目的，而且是依赖宣布1934年制定的法律无效而实现的。至于这种做法是否明智，哈特明确表示了疑问。在哈特看来，面对这种困境，除了诉诸自然法之外，我们必须面对两个选择:“其一是免除对该女子的惩罚，人们可能认为这样做是件坏事。其二是惩罚该女子，这时，人们必须面对适用溯及既往的法律的事实。”如果我们要采取后一种方式的话，我们必须充分意识到，在以这种方式实现惩罚的过程中，我们所付出的代价。尽管溯及既往的刑事立法或惩罚是邪恶的，但将其公开适用于案件中，至少体现了坦率的美德。我们必须明白，当惩罚该女子时，我们只是在两个邪恶中选择其一：要么使该女子免受惩罚，要么放弃法不溯及既往这一大多法律体系都接受的珍贵道德原则。我们从伦理史上学到的唯一的知识是：解决道德难题的办法便是不要隐藏它。当生活迫使我们在两害之中取其轻者时，我们必须明确：难题究竟是什么?不道德的东西在某有限程度上不可能是法律或不可能合法，运用这一原则之弊害在于：它将会掩盖我们所面对的问题的真正本质，从而鼓励浪漫的乐观主义，认为所有为我们所珍视的价值最终将在单一的体系中融洽相处，而另外的价值不会因一种价值考虑被而牺牲或损伤。[80]
对于惩罚那个妇女为例的恶法的法律效力问题，德国法院和哈特采取了不同的手段实现了同样的目的。那么哈特为什么要采取这种解决问题的方式呢?在哈特看来这不仅仅坚持了法律实证主义理论的立场，具有知识上的价值，而且涉及到了一个道德问题，具有道德上的价值。一方面这种方式体现了坦率的美德，这不仅是管理法律中的美德之一，而且是道德中的某种美德。另一方面，是由于采取这种方式展示了一种强有力的“道德批判”，而这种东西在拉德布鲁赫那里被混淆掉了。
由此，我们看到哈特与拉德布鲁赫之间的差异，在拉德布鲁赫看来，纳粹的法律由于在其实质内容是违背最基本的人道的法律的，这样的法律本来就应该是无效的法律，法院不应该适用这样的法律，因此，战后法院依据自然法原则来处理告密者问题意味着正义的伸张，因为在他看来，有一个超越于法律的永恒的道德原则存在。但是，在哈特看来，这种诉诸自然法的主张来处理告密者问题，实际上掩盖了告密者问题中所隐含的伦理困境：我们必须在两种恶或者两种善之间进行选择，要么纵容告密者这种不人道的行为，要么采取违背法律常规原则的溯及继往的法律(某种“恶法”)来惩罚这种行为。在哈特看来，并不存在一个绝对永恒的道德原则，只有各种道德之间的冲突，而拉氏的主张实际上以一种“鼓励浪漫的乐观主义”掩盖了告密者问题中隐含的这种道德困境，从而“混淆了一个最简单因而也最有力的道德批评形式”:
我们可以说，这些法律是法律，但是它太邪恶了以致于不能被遵守。这是一个人人都能理解的道德谴责，它直接而明显地唤起了人们道德关注。相反，如果我们将反对的理由表述为，这些邪恶的东西不是法律。这种主张是许多人无法相信的;如果他们迫不得已而对此事作认真的思考，那么，在接受这一观点之前，便会为一大堆的抽象哲学问题所困扰。[81]
换句话说，法律实证主义不是诉诸深奥哲学问题来解决法律与道德的冲突问题，而是以可操作的方式教导人们如何不服从在道德上恶的法律。
如果我们从富勒所提出的法理学为人们的行为提供了怎样的一种努力方向来考量的话，我们就要追问法律实证主义在政治实践中的意义是什么?难道哈特的法律实证主义真的仅仅分析规则、清晰的表述规则，而不关系法律的目的或者价值问题?如果说法律实证主义这种解决法律与道德问题的法律方案要取代古典的哲学方案而获得正当性的，它必须要解决哲学方案中留下来的问题：法律的目的或者价值是什么?这意味着哈特不仅要在理论上来捍卫法律实证主义坚持的法律与道德分析，而为要在实践的政治或者伦理意义上来捍卫这种理论的正当性，而不仅仅是采取鸵鸟政策将这种理论归之于一个单纯的认识而回避掉这个问题，这可能是作为技术操作的概念法学的态度，而不是作为法哲学的法律实证主义的态度。
因为，尽管法律实证主义自诩为法律的科学，但是，这种“科学”并不象物理学或者数学那样在书斋里认识真理，成为一种单纯的解决社会问题的技术，而且是要成为哲学，尽管这种哲学要建立在技术的基础上，而不想古典哲学那样建立在沉思的基础上。因此，实证主义的法哲学必然将自己建立在实践的基础之上，不仅要阐述它在理论上的正确性，而且要阐述它在实践中的正当性，即不仅要阐述法律实证主义的理论立场，而且要阐述法律实证主义的政治立场，也就是哲学立场。
在哈特看来，法律实证主义建立在功利主义的政治立场上，“功利主义者坚定地但是站在其功利主义的立场上，代表了在法律和政制方面所有自由主义的原则。从来没有人像功利主义者那样以平静而又健全心智将改革的激情与对法律的尊重结合在一起，而同时又对控制权力的滥用给予了应有的重视，即使权力掌握在改革者的手中也是如此。”[82]我们可以在边沁的著作中发现上述对法律实证主义进行道德或政治批评家们所主张的政治或者道德观点，比如法治、自然法、政治自由权、法制原则等等。在这个意义上讲，攻击法律实证主义者的政治或者道德主张是站不住脚的。“边沁和奥斯丁并不是枯燥无味的分析家，当城市被大火焚烧的关键时候依然沉溺于语词的区分之中;相反，他们是改革应当的急先锋，这场运动充满了激情而又取得巨大的成功，它艰苦努力以创造一个更美好的社会和更美好的法律。”[83]
如果说法律实证主义者和它的批评者自然法学在政治立场上是一致的，那么为什么他们要区分法律与道德呢?这种区分的意义是什么呢?哈特看来“边沁和奥斯丁这两位思想家坚持这种区分的主要原因就在于让人们随时看到道德上恶法的存在所引出的明确的问题，让人们明白法律命令的权威所具有的独特特征。”[84]边沁将法律治理下的生活诀窍概括为“不折不扣地遵守法律，随心所欲地审查法律”。但是，边沁作为法国大革命的观察者，他意识到仅仅诉诸对恶法的抵抗是不够的。他认为这正是混淆法律与道德的结果，一方面无政府主义者主张，这不应当是法律，因此我可以不理他;另一方面是无政府主义的反对者，主张这是法律，因此这就是应当做的。这两种观点在边沁看来都来自布莱克斯通的主张：与神法矛盾的法律是无效的。“因此，有两种只有坚持法律与道德的区分才可以帮助我们安稳渡过的危险：一种危险是在人类的法律应当是什么的概念中，现存的法律和及其权威被销解了，另一种危险是现存的法律可以取代道德作为行为的最后标准而逃避了批判。”[85]
在这个意义上，法律实证主义之所以坚持法律与道德的分离，就是为了反对道德或者以道德面目出现的政治意识形态对法律的干扰或者侵蚀。所以，法律实证主义种的法律与道德的分离主题与其说产生于证实主义哲学的方法论，不如说产生于自由主义的政治哲学。这一点尤其体现在哈特和凯尔森的理论之中。尽管二者在方法论上有所不同，但是，他们二人都建构了一个无需政治权力推动的、自足的规则或者规范体系，一个独立的法律科学知识和法律职业实践的场域，一个“前政治的法律图景”。用斯密特的话来说，“主权，……这个庞大的法律机器的工程师已经被急剧地推到了一边，现在，法律机器是自行运作的。”[86]如果是凯尔森的理论是对德国的国家社会主义的担忧，哈特的理论是对福利主义国家干预的担忧，这种担忧和边沁对法国大革命的担忧是一致的，国家的权力往往是通过自然法、道德这样的东西来破坏法律的。由此可见，法律实证主义者并不象批评者所想象的那样与集权主义制度具有内在的联系，相反，他们具有巨大的道德和政治热情，来改革法律，创造美好的世界。如果说这种政治热情在边沁那里直接体现出来的话，那么在凯尔森那里是间接地体现出来，而在哈特这里简直是以隐含的方式流露出来的。
尽管法律实证主义将法律想象为一个没有工程师的自动运行的机器，多少暗示了现代法律没有灵魂的技术特征。这个机器可能没有灵魂，但是这个机器真的能摆脱主权着这个工程师的幽灵吗?法律实证主义无法解答这个问题，但是，它至少揭示了这个问题，而不出象拉德布鲁赫的自然法的乐观主义那样遮盖了这个问题。因此，法律与道德的区分主题不仅具有知识上逻辑清晰的“美”，而且有政治上诚实的“善”：当我们面对道德上认为属于“恶”的而在实践中依然有效的法律的时候，我们必须坦率地承认我们在信守法律与捍卫道德之间面临的道德困境。
面对这种困境，哈特的法律实证主义至少为人们提供了这样的努力方向：当法律实证主义主张“法律就是法律”的时候，它所指的法律仅仅在是作为社会现象有待认识的法律，它并没有说我们只能严格遵守法律而没有别的出路，相反，它坚信对法律进行自由批评这种行动可能。当我们认为一种法律太险恶了以至于不能被遵守的时候，我们具有一种道德义务来捍卫我们的道德并不惜以受到法律惩罚的风险为代价。这种立场并不是象拉氏那样通过乐观的浪漫主义掩盖了这一问题或者说回避了这一个现代社会所必须面对的问题。当我们依据道德义务或者我们自己对法律的理解对法律进行批评、更正的时候，我们关注的视角就从法律现象转移到了道德领域，从一个我们有待认识的现象，转移到一个我们有待决定的行动。这样的一种立场意味着我们从法律的认识问题转移到了公民的行动问题。正如德沃金在讨论公民不服从的时候，所指出的“当一个人决定按照指自己的判断行事是否足够审慎的时候，他必须考虑法院将会怎么反应。如果他这样的行事，他可能不得不面临着坐牢、破产或恶名。但是，最根本是我们将审慎的计算与作为一个好公民他应当如何恰当行事的问题区别开来。”[87]因此，自由主义尽管可能堕入虚无主义，但是，这种自由主义态度恰恰解释一个人所必须具有的道德担当，一个现代道德多元困境中人们必须在行动中加以选择的担当。当然，在这种选择中，究竟什么样的选择是正当的，什么样的选择是不正当的，这已经超出了法律的范围和能力，而进入到伦理、政治和哲学的领域。这意味着哲学或者伦理不再是一个自然法这样的简单安排，而必须是每个人面对的困境的选择，一项必须承担的伦理实践。
在多元复杂的现代社会中，法律必须满足不同信仰的、不同群体、不同利益的共同需求，它必然会压制某些有价值的道德追求，尤其是这种法律以主权者的面目出现的时候。因此，在法律与道德现代解决方案中提出了这样一个问题：我们如何面对恶法?我们是象拉氏那样通过主张恶法非法而回避掉这个问题，还是正视面对恶法所面临的困难和抉择所需要的勇气和智慧?因此，“恶”法是不是法，这仅仅是一个认识问题，一个知识问题，而如何面对恶法则是一个行动问题，一个伦理实践的问题。当我们说“恶法非法”的时候，这种法律仅仅在理论上或者说仅仅在主张这种理论的人们的内心中不是法律，而不是说它们在实践中不是法律。难道我们说恶法不是法的时候，我们就可以免除法律在实践中的效力?当拉氏主张的法官不应当执行这样的法律，这不过是一相情愿的“天真”，一个多么天真幼稚的幻想，一个掩耳盗铃的幻想，以为我们认为不存在的东西就真的不存在了。
拉氏将恶法看作非法而自认为将问题解决的时候，无疑于一种鸵鸟政策，而事实上人们在实践依然要面对恶法所带了的痛苦和不幸。法律并不是一个主观的认识，而是一种物质性的力量，是一个客观的力量，尽管我们认为它是恶法，尽管我们认为这种法律不具有正当性，不具有效力，但是，这种不仅有效力仅仅是一个应当，一个美妙的现实生活中不存在的幻想。在这个意义上，“恶法非法论”仅仅弱者具有的甚至需要的一种心理上的安慰效果。如果说“恶法非法论”不是一个简单的认识或理论问题，而是一个行动或者实践问题，那么，这种行动必须面对一个问题：如果我们诉诸我们的道德信念来反对法律的时候，我们如何使自己的反对法律的努力区别与一个罪犯或者暴徒，他们不也正在以道德的名义反对法律吗?我们如何在革命和暴乱之间区分?我们如何将法国大革命和德国法西斯主义区分开来?一个以人权的名义，一个以作为历史终结的国家伦理的名义?这正是自然法理论所必须面对的问题，事实上，德国的纳粹法律与其说与法律实证主义结盟，不如说与自然法结盟，纳粹的法律无论在立法中还是在司法中无时不以道德名义获得正当性。[88]
相比之下，哈特的态度无疑是一种更为真实或者说现实的态度，如何现实生活中反对恶法，而不是仅仅在思想的境界中反对恶;如何把恶法作为法律而加以认真地对待，把它看作是由待于改进的法律，而不是认为恶法不是法律而公然地践踏法律。正因为如此，法律实证主义号召的是一种诚实的公民的态度来认真对待法律，而不出一种机会主义的游戏态度来破坏法律。正是这种不同的立场，使得我们将对公民对法律的合法抵抗与罪犯对法律的公开破坏区分开来。不是以恶的德性来对抗恶的法律，而是以一个好公民的美德支撑着我们如何面对一个不义的法律，甚至如何面对一个腐败的城邦。这也正是哲学家苏格拉底尊重城邦的法律而自愿被处死的伦理意涵，也正是耶稣基督成全律法而不是破坏律法的伦理意涵。
六、自然法：古典与现代
如前所述，哈特之所以主张法律实证主义的法律与道德的分离，固然是出于方法论上的考虑，是为了认识法律以便将法律规则与其他社会规则区别开来;[89]但是另一方面，也是更重要的方面，是为了避免以道德的名义强迫法律执行某种道德而形成暴虐。比如他在与德福林的论战中，就坚决反对以公共道德的名义来惩罚同性恋和妓女。[90]因为在他看来，道德是相互冲突的，即使是正义这样的道德标准，在不同的时代其具体内容是不同的，比如，我们现在认为奴隶制是不正义的，但是，在亚里士多德的时代，就是正义的，更何况正义可能和其他的社会道德价值是相互矛盾的。因此，当我们面对评价法律之有效性的道德原则、规则和标准时，我们面临两个困难：一方面，道德或者伦理本身有自己的开放结构，需要填充不同的可能彼此矛盾的内容;另一方面，即使人们对此形成了一致的看法，但是关于道德在人类知识和经验中的地位或者道德于其他人类知识和经验关系，仍然有哲学上的分歧，这种分歧的两个极端是：道德是构成宇宙结构的不可改变的原则，还是对变化中的人类的态度、选择、要求和情感的表达?[91]
在这里，哈特提出了一种重要的问题，我们所说的道德究竟是普遍性的、永恒不变的构成宇宙结构的原则，还是一种地方性的、反映特定时代、特定群体的价值追求?正是由于我们对这种问题没有一个确切的回答，所以，哈特认为，尽管法律与道德之间具有关系，但是，法律与道德之间没有“必然”的关系。法律的内容可能和道德是一致的，道德通过立法和司法的途径进入法律，以及其他的方式，“成文法规可能仅仅是一个法律的外壳，表述成文法规的术语要求它在道德原则的帮助下填充其内容。”[92]实证主义不会否认这些事实，法律体系的稳定性依赖于这种与道德的一致性。如果所谓道德与法律的必然联系指的是这种关系，那么应当承认这种存在。
但是，如果法律与道德关系是指不符合道德的法律就不是法律的话，哈特坚决不承认这种“必然”关系。如果我们将哈特描述的法律与道德之间的这两种“必然”加以区分的话，我们就会看到哈特反对的是“强势”的法律与道德结合论，即主张不符和道德的法律就不是法律的恶法非法论，但是，他同意“弱势”的法律与道德结合论，即主张法律实际上反映了道德的内容，但是，法律及时不符合道德也是法律的恶法亦法论。[93]不过，哈特并不是在一般意义上反对“强势”的法律与道德结合论。问题关键在于我们能不能找到普遍的道德原则?如果我们能够找到这样的原则，那么法律必须服从这些原则。正是在这个意义上，哈特提出了著名的“最低限度的自然法”。这以为他将自己的立场建立法律与道德的现代解决方法之上。通过“最低限度的自然法”来支撑整个实定法的规则体系。
在哈特看来，我们经常混淆两种意义上的自然法，即“表述自然过程或规律的法则与要求人们以某种方式行事的法律”，前者是通过观察和推理发现的，可以称之为“描述的”，后者不是对事实的陈述或者描述，而是对人们应当按照某种方式行事的“规定”或命令。这两种不同反映在“必须”、“应当”、“应该”之类的法律术语中。[94]而自然法思想就是通过一种目的论的哲学将此而这联系起来，凡是客观上必然发生就是在目的上应该发生的。“在目的论的观点看来，有规律地降临到事物上的事件并不仅仅被看作是由规律地发生，这些事件是否确实有规律地发生这个问题，与它们是否应当发生或者它们发生了是否就是好的这个问题，还并没有被看作是两个分开的问题。”[95]实际上，这种观点“最大努力地缩减了实际上有规律地发生了什么的陈述与应当发生什么的陈述之间的差异，因此也最大限度地缩减了具有其自己要意识地努力去实现的目的的人类与其他有生命的或者无生命的东西之间的差异，这种差异在现代思想中极其重要。”[96]尽管如此，这种目的论的观点依然保留在我们的思考和言说中，乃至关于人类行为的普遍思想中。这个观点是从人类和其他动物共有的低级的生物学事实中抽取出来的，它基于一个人类生存简单的事实，也就是说：“人类活动的固有目的就是生存，这种默许的假定依赖于简单的偶然事实：大多数人在大多数时间都希望继续生存。”[97]由此得出的是一个非常薄弱的自然法理论，而古典自然法仅仅将这一事实作为更为复杂和更容易引起争论的人类目的或者对人类有好处这些概念的底层。如果从这种观点出发的话，我们可以找到人类理性发现的自然法，以及它们和法律与道德的关系。“对一些非常明显的关于人性和人类生存的世界的一般结论(其实这些结论都是公理)进行反思就会表明，只要这些一般结论是站得住脚的，就会有某些行为规则，这些规则是任何社会组织如果想生存下去的话必须所包括的。这种规则事实上确实构成了在所有社会中法律和常规道德的共同因素，只要这些社会已经发展将法律和常规道德区分为不同的社会控制形式。”这些东西就是“最低限度的自然法”，比如不得杀人、人人平等、保护财产权等等。[98]
尽管哈特的最低限度的自然法与古典自然法在内容大体相当。但是，哈特这些主张并不能归入的自然法之列，而恰恰反应了他与古典自然法学说的决裂。一个重要的区别是哈特认为这些内容并不是通过人类理性所发现或者设计的，他认为这些内容是从经验中实际存在的，而不是通过“无知之幕”背后的社会契约所制定的，因此，这种法律中所必然要反映的内容显示了一种“自然的必然性”(naturalnecessity)[99]，而不人类理性的必然性，这“说明为什么不参照任何具体内容或社会需要，用纯粹形式的术语来定义这些基本形式的道德和法律证明是不充分的。”[100]
由此可见，尽管哈特承认具有普遍的法律必须反应的道德原则，但是，在他看来这些原则来自人类有目的行为的背景上对经验事实的描述，而不是人类理性的认识或者规定，在这个意义上，哈特坚持休漠的观点，坚决反对康德的“理性的绝对命令”。
尽管哈特反对人类理性规定的自然法，但是，他毕竟为法律找到了普遍的实质性标准。如果我们以此来对照富勒的话，我们发现尽管富勒反对法律实证主义对法律与道德的区分，并提出法律的目的，但是，富勒并没有为法律提供任何实质性的到要求，比如自由、平等之类的实质性价值，这显然是为了摆脱哈特所谓道德多元或者目的多元。他认为“我所归之于法律制度的目的是一种谦逊而冷静的目的，即使人类行为服从于一般规则的引导和控制。”[101]这样的目的显然是令古典自然法学说所失望的。在这里，对法律的道德要求或者目的不再是外在于法律的道德目的或者庞德的社会工程学的目的，而是内在于法律的目的，这就是富勒所谓的“法律的内在道德”，他将此系统地阐述为法制的八项原则，这是法律所必须作遵守的，是使法律成为可能的道德。[102]但是，这些法律内在道德面对法律外在的实质性目却保持着中立性。[103]所以，尽管富勒反对哈特对告密者案件的看法，但是并不意味着他就同意拉德布鲁赫的看法，相反，他认为拉德布鲁赫根本就不就无需诉诸“高级法”，他认为“如果法学曾更多地关注法律的内在道德，它就不必求助于这种概念来宣布残暴的纳粹法规无效。”纳粹法律“以冠冕堂皇的法律形式掩盖自身的独裁统治是如此远地背离了秩序的道德、背离了法律自身的内在道德，以致于它不再是法律制度。”[104]
然而，在哈特与富勒的论战暗示了一个常常被人们忽略的问题：如果说法律与道德紧密相连，法律要服从道德的要求，那么这种道德究竟是一种包含了具体内容的要求，还是一种形式上或者程序上的内在一致的要求?具体而言，我们所说的法律的道德性是指法律要服从诸如不得杀人、诚实信用之类的具体道德命令的要求，还是说法律要服从一般性、稳定性、权威性、可预测性之类的形式的要求?正是在这里，我们发现了富勒的独特贡献，富勒的贡献就在于他彻底了背离了自然法传统的对法律的具体道德内容的要求，而提出了法律自身的道德性问题，也就是说，法律与道德的关系并不是法律与其外在的某种类似规则之间的外部的关系，而是法律规则自身的内在要求。在这个意义上，法律本身就是道德的，只要是一般的规则，比之于具体命令就已经具备了道德性。由此可见，哈特和富勒的分歧远远不如他们所坚持的共同立场，即一致反对拉德布鲁赫所主张的外在的道德对法律的干预，这意味着二者都将“法律”理解为现代意义上独立与道德、宗教规范的法律规范，即正式的国家法，富勒的这种内在的道德性或者程序自然法与哈特的最低限度的自然法一样，体现在现代社会的低调政治，富勒的自然法主张并不是对解决法律与道德的哲学的回归，毋宁说在他更加彻底地远离了古典的方案，甚至以自然法的名义更加无情地出卖了古典的自然法。
因此，在我看来，富勒的贡献不仅在于他的发现(即发现了法律自身的道德性要求)，而在于他的表述。如果我们仔细分析富勒所提出的法律自身的道德性所必须具备的8项原则，我们发现他实际上在阐述韦伯所谓的形式理性的法律诸特征。韦伯将这种形式理性的法律称之为“形式自然法”，以此相对于主张实质道德要求的“实质自然法”，[105]斯坦姆勒称之为“内容可变的自然法”。如果说这种自然法不涉及具体的实质的道德内容，如果我们将这种自然法放在与实质自然法的相互关系中来思考，那么二者的关系很容易就转化为“目的”和“手段”的关系：当富勒采用目的和手段的关系来批评哈特的法律实证主义仅仅关心“手段”而忽略“目的”的时候，他所说的“目的”即“法律自身的道德性”相对于“实质自然法”这种更大的外在“目的”而言，不过是“手段”而已。因此，登特列夫认为富勒的这种自然法观是一种“技术论的自然法观”。他所提出的“良好秩序”(eunomics)并不承诺要实现某种“最终的目的”而首先关心的是“手段”。因此，登特列夫批评富勒的自然法观，认为“最佳运行的法律”并不必然是“最好的法律”。[106]如果我们在考虑到富勒本人对“义务道德”与“激励道德”的区分，那么，在富勒看来，即使是“法律自身的道德性”也不过是一种“激励道德”，是一种我们要努力实现的目标，法律作为一种“事业”，决不是庞德的“社会工程”，而是要实现他所提出的“法制原则”。
如果我们将哈特、富勒的观点放在韦伯的“实质理性”和“形式理性”的关系中加以思考，我们将会发现二者都坚持了法律的“形式理性”，而对法律的“实质理性”保持了警惕，尽管哈特的“最低限度的自然法”包含了实质理性的内容。尽管富勒反对哈特所提出的“事实”与“价值”的分离，但是，他的说法在登特列夫看来，他坚持的依然不过是一种“事实”而已，富勒所主张的应当就是“如果你要加速就应当踩油门”这样的描述事实的应当，必然性的应当，而不是伦理道德的应当。如果这么说的话，哈特、富勒都坚持了“事实”与“价值”分离的现代性立场，坚持了现代性法律的形式理性原则，对实质理性持警惕甚至怀疑的态度。
简短的结论
哈特与富勒的论战在表面上仿佛是自然法学派和法律实证主义之间的一场殊死搏斗，但是，这种搏斗中表演的喜剧效果远远超过了实际上的对抗，这种争论不过是现代性法律的以反讽的方式展开的一次自我表演而已。在这场的搏斗中，尽管在表面上看来，富勒的自然法观点更容易获得人们的关注，激起人们更大的热情，法律实证主义在富勒法律目的论的批驳中破绽百出。但是，这不过是再一次以喜剧包袱的效果使得法律实证主义这种解决法律与道德的现代方案获得看不见的胜利，一次表面上的失败导致的更大的胜利：法律与道德问题的解决可以放心地建立在技术、事实、程序等等这样的立场上，建立在法治的立场上，这难道不正是现代的法律技术的解决方案所梦寐以求的吗?当德沃金将法律与道德之争转化为法律内部的原则与规则之争，一个庞大的法律帝国不就建成了吗?
19世纪法律实证主义的兴起是建立在对自然法的批判之上，尤其是边沁，他对自然法与其说是批评，不如说是侮辱。而今天，在经过这场论战之后，实定法再也不用担心来自自然法的压迫，在也不用通过侮辱自然法的方式来确立自身的合法性，相反，自然法几乎是主动地、不知不觉地讨好实定法，向实定法靠拢，并试图将自己的合理性建立在实定法的技术平台上，因为在现代社会里，哲学已经是不合时宜的时尚，信仰更是隐居在人们的内心生活之中。自然法如何想存活的话，不向实定法妥协又如何呢?没落贵族家的小姐屈嫁了土财主家的儿子，这绝对不是一个悲剧故事。
因此，富勒所代表的自然法学与哈特所代表的法律实证主义都是现代性法律即法条主义(legalism)的合法子嗣，二者的争论不过是在捍卫现代性的法律意识形态(自由主义法治)立场上的策略路线的争论而已，不过是为了加深现代性法律的效果而已。在这一点上，哈特不同于富勒的地方就在于它不是将价值这种扇情的问题东西挂在嘴上，不是那种推销狗皮膏药式的宣扬，不是通过使劲敲打桌子发出巨大的怦怦声响来提醒人们注意其论的重要性，而是以一种冷静的、甚至冷酷的沉默通过自己的在理论上一以贯之的努力来显示自己的理论本身所具有的价值，以及理论背后的自由主义法律意识形态的价值。在这个意义上，哈特是一个英国的绅士，他的表述的清晰而有节制，将价值关怀蕴藏在无色彩的文字中;而富勒仿佛是来自德克萨斯的农夫，道德上浅薄的娇情与对乡村非正式制度的迷恋奇特地结合在一起，在这场辩论中被时代的浪潮偶然地推向了巅峰，发出了片刻的光芒。相比之下，他对法律过程中非正式制度的研究才是他做出的最为持久的贡献。[107]
然而，富勒的浅薄并不代表法律实证主义的深刻。当哈特暗示了法律实证主义许可的自由实践的时候，难道这种实践对于个人主义原子化的无力的个人难道不是海德格尔所说的一个令人烦心的焦虑吗?难道这不需要富勒的那种怦怦德敲桌声所激起的力量和激情吗?但是，谁能保证这种力量和激情不会主宰法律的机器呢?法律实证主义所构件的自动运行的法律机器能到不也是一个天真的梦想吗?因为自由主义的普遍法律必须要通过人的自由实践才能够实现耶林所谓的现代法律从“客观的法”向“主观的法”的过渡。也许正是在哈特与富勒论战所揭示的“德国法问题”中，我们才能真正感受到自由主义法律(无论是现代自然法还是法律实证主义)的危机。[108]
对于我们这个前法治国家而言，哈特、富勒、自然法学、法律实证主义和德国法问题不过是“远方文化的迷”。我们似乎认为自己正处在前法治的时代中对未来的远方期盼地眺望。但是，当与世界接轨的普适性法律与地方习惯的冲突产生秋菊的困惑的时候，当司法改革以隐蔽的方式试图独立于政治权力获得自主性的时候，当国际人权保护与国家内政交织在一起的时候，当王海这样的消费者为五毛钱的权利而斗争的时候，当小康生活成为全部制度的合法性基础时，当婚姻法以道德的名义侵入私人生活时候，当“法轮功”在法律上定义为邪教和非法组织的时候，当自由主义与新左派展开论战的时候，我们不也正以一种不自觉的方式卷入到现代性的潮流之中?我们不也面临哈特与富勒所面临的问题：法律与道德关系问题，法律的合法性问题，恶法是不是法律的问题，法律与政治的关系问题等等。只不过我们过分依赖了对问题的解决，反而在解决问题途中丧失了问题本身。这不正以另外一个方式揭示了法学研究本身与政治权力的现代性关联?
*本文是我在2000年给北京大学法学院研究生讲授“当代西方法理学”和“公民科学”(与其他老师合开)课程的基础上写成的，感谢这些优秀的同学在讨论中给予的启发，尤其感谢共同讲授“公民科学”课程的李猛老师、吴增定老师和赵晓力老师，我从他们的授课中获益良多，本文可以看作是“公民科学”课程的一篇作业，遗憾的是它无法体现我从他们的授课中获得的教益，因此，由作者对本文的质量承担全部责任。由于篇幅的限制，本文做了一定的删节。我希望能从读者的批评和建议中为接下来的写作提供灵感和启示。
[1]约瑟夫·E·珀西科：《纽伦堡大审判》，刘巍等译，上海人民出版社，2000年。
[2]Fuller,PositivismandFidelitytoLaw—AReplytoProfessorHart,HarvardLawReview,vol.71,pp.630-72.此处采用何作的译文，下同。中译文参见“北大法律信息网”( http://211.100.18.62/research/academy/details.asp?lid=892 )
[3]因此，销解文字成为集权主义国家统治技术中一项最重要的技术策略，参见奥维尔：《一九八四》，董乐山译，沈阳：辽宁教育出版社，1998年。
[4]关于这些问题的初步讨论参见：强世功：“惩罚与法治：中国刑事实践的法律社会学分析”(1976-1982)，北京大学法学院博士学位论文，1999年，第二章。
[5]庞德指出：“上个世纪法理学著作中突出的三个主题是：法律的性质、法律与道德的关系和法律史的解释。……关于法律与道德关系的辩论来自分析法学家和历史法学家，他们反对18世纪将法律等同于道德，而几个哲学流派关于这一问题的辩论集中在法理学究竟是服从于伦理学还是与伦理学相对或者相反的不同理论。”RoscoePound,LawandMorals,TheUniversityofNorthCarolinaPress,1926,p.vii.“可以毫不夸张地说，当代法理学和法哲学中的所有问题和争论，即使在最为技术的层面上，实质上关涉到或者可以追溯到在概念上澄清道德与法律之关系的持久不懈的努力。”MarkTebbit,PhilosophyofLaw:AnIntroduction,Routledge,2000,p.3.
[6]由此体现了法律在技术与哲学之间深刻的内在紧张。在“法律的道路”一文中，霍姆斯揭示了这种紧张：一方面法律是一种技术性的职业，对于这种职业来说，法律与道德无关，甚至不惜从“坏人”的视角的理解法律功能会意涵;另一方面，法律又是道德发展的积淀物，法学研究与大千世界的普遍性联系起来。参见霍姆斯：“法律的道路”，汪庆华译，中译文参见“朝圣山之思” http://pkustar.edu.chinaren.com/wang.htm )。
[7]“话语捐税”是作家王小波的一个概念。他认为一个人提出一个概念，后来的人不假思索地使用或者附庸这样的观点实际上是在为这个源初的概念纳税。参加王小波：《沉默的大多数》，中国青年出版社，1998年。
[8]EricJ.Boos,PerspectivesinJurisprudence:AnAnalysisofH.L.A.Hart’sLegalTheory,NewYork,PeterLangPublishingInc.,1998.
[9]法律社会学家佛里德曼认为奥斯丁的“通过在立法的科学与法律的科学之间作出截然的区分，开辟了法律实证主义和法律自足的时代，法律实证主义和法律自足使得正在兴起的民族国家能够主张国家的权威性不受来自司法上的怀疑。”并且认为“宣称主权至上和臣民无条件服从的这样一个高度组织的国家的存在”据说是“分析实证主义成为可能的政治条件”。参见Friedmann,LegalTheory而拉德布鲁赫主张法律实证主义削弱了对国家专制和国家绝对主义的抵抗。因此，“法律实证主义”成为一个令人轻蔑的名词，是知识战场上人们用来相互攻击的炮弹，代表了一种罪过。Hart,PositivismandtheSeparationofLawandMorals,inHart,EssaysinJurisprudence,p.50-1(本文采用翟小波同学的中译，中译文见“北大法律信息网”)( http://211.100.18.62/research/academy/details.asp?lid=865 )。
[10]MarkTebbit，p.3。
[11]关于论战的详细情况以及相关文献参见，MichaelMartin,TheLegalPhilosophyofH.L.A.Hart:AnCriticalAppraisal,Philadelphia,TempleUniversityPress,1987,ch.7。
[12]关于法律与道德的古典解决方案(即哲学的解决方案)与现代解决方案(即法律解决方法)，将另行文撰述。
[13]布罗代尔：《资本主义的动力》，杨起译，香港：牛津大学出版社，1993年。
[14]参见诺内特、塞尔兹尼克：《转变社会中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社，1995年，第三章。
[15]福柯：《训诫与惩罚》，刘北城译，三联书店，1999年。
[16]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社，1992年，页154。
[17]正是由于这种技术化特征，导致法学被排除在19世纪兴起的社会科学之外，沃勒斯坦：《开放社会科学》。
[18]遗憾的是，鲍曼所探索的知识分子群体中并没有法学家，这或许是由于法学家往往沦为阿尔杜塞所谓的“有机的知识分子”，而不是曼海姆所谓的“自由漂泊的知识分子”。参见鲍曼：《立法者与阐释者》，洪涛译，上海人民出版社，2000年。
[19]NeilDuxbury,PatternsofAmericanJurisprudence,ClarendonPress.p.14.
[20]同上，p.21-2.
[21]R.C.VanCaenegem,AnHistoricalIntroductiontoPrivateLaw,tr.byJohnston,CambridgeUniversityPress,1988,pp.117-9.
[22]NeilDuxbury批评了关于美国法理学思潮中所谓的钟摆理论，这种理论认为美国的法律理论的发展总是在法律形式主义和法律现实主义两种思潮之间来回摇摆，他认为从法律教育的角度看，美国的法律思想从来都是法律形式主义占据支配地位，法律现实主义的思想并没有支配法律教学。
[23]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社，1992年，页174。
[24]Friedmann,LegalTheory,ColumbiaUniversityPress,1967,pp.3-4.[25]庞德比较早地扩展了法律实证主义的内容，他在批评法律命令说的同时将法律实证主义等同于分析法理学或机械法理学。关于法律实证主义和这些变种之间的关系，以及产生的种种争论，参见AnthonyJ.Sebok,LegalPositivisminAmericanJurisprudence,CambridgeUniversityPress，第2章。
[26]关于法律实证主义概念的含糊性，参见波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，页26，注释31。亦参见Friedmann,LegalTheory,ch.22。在哈特看来，人们至少在五种意义上使用法律实证主义这个概念：“⑴主张法律是人类的命令;⑵主张法律与道德或者法律实际是与法律应该是之间没有必然的联系;⑶主张对法律概念的分析(意义研究)是值得从事的有意义的工作，它区别于对法律的原因和起源所作的历史学研究;区别于对法律和其他社会现象的关系所作的社会学研究;区别于依据道德、社会目的、功能及其他标准对法律所作的批判和评价;⑷主张法律体系是一个封闭的逻辑体系，人们无须参照社会目标、政策和道德标准，而只须从作为前提的法律规则出发，借助逻辑推理便可获得正确的结论;⑸主张道德判断与事实陈述不同，它不能靠理性推理、证据和证明等手段获得，或借此为自己辩护(伦理学上的‘非认知主义’)。”Hart,p.57,note,25.
[27]普通法在多大的程度上受到了罗马法的影响一致是一个问题。参见
[28]Loyld’sIntroductionofJurisprudence.
[29]“上个世纪，法理学在基本概念方面的重要成就是认识到了这样的真理，即国家的法律不是一个理想，而是实际的存在，不是‘应该是’，而是‘实际是’。该观念明确地在普通法的法理学中得以确立，是奥斯丁的功绩。”Gray,TheNatureandSourcesoftheLaw，94(1sted.1909)(ξ213).
[30]转引自RobertN.Moles,Definitionandruleinlegaltheory:AReassessmentofH.L.A.HartandthePositivistTradition,BasilBlackwellLtd,1987,p.20。
[31]霍姆斯：“法律的道路”，汪庆华译，译文载“北大法律信息网”()
[32]凯尔森：《法和国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年，页VI。
[33]沃勒斯坦：《开放社会科学》，
[34]Hart,PositivismandtheSeparationofLawandMorals,inHart,p.54，强调为引者所加。
[35]Hart，强调为引者所加。
[36]EricJ.Boos,PerspectivesinJurisprudence:AnAnalysisofH.L.A.Hart’sLegalTheory,NewYork,PeterLangPublishingInc.,1998,ch.1.
[37]哈特认为在法律与道德的关系问题上存在着四个方面的问题：1、历史和因果问题;2、分析或者定义问题;3、道德批判法律的可能性和采取的形式问题;4、关于法律强制执行道德的问题。参见Hart,Law,LibertyandMorality,StanfordUniversityPress,1963。庞德也认为，在法律与道德的关系上，由三种分析的角度，一种是历史的角度，另一种是分析的角度，第三种是哲学的角度。参见，Pound,LawandMorals.
[38]RobertN.Moles,Definitionandruleinlegaltheory:AReassessmentofH.L.A.HartandthePositivistTradition,BasilBlackwellLtd,1987.
[39]参见王涌：“私权的分析与建构：民法的分析法学基础”，中国政法大学博士论文，1999，第二章。内容在“北大法律信息网” http://www.chinalawinfo.com/fxyj/fxmj/jurists/wangyong/index.asp )。
[40]转引自J.W.Harris,LegalPholosophies,Butterworths,1980,p.85。
[41]转引自王涌：“私权的分析与建构：民法的分析法学基础”，中国政法大学博士论文，1999，第二章。注释12。
[42]人类学家霍贝而就运用霍菲尔德的概念在为普遍的分析性概念框架来分析初民社会的法。参见霍贝尔：《原始人的法》，严存生等译，贵州人民出版社，1992年。
[43]J.W.Harris,LegalPholosophies,Butterworths,1980,p.86.
[44]J.W.Harris,LawandLegalScience:AnInquiryintotheConceptsLegalRuleandLegalSystem,ClarendonPress,1979,p.12.
[45]Hart,PositivismandtheSeparationofLawandMorals,inHart,EssaysinJurisprudence,p.57.
[46]Hart,TheConceptofLaw,ch.5.
[47]Hart,TheConceptofLaw,introduction.
[48]凯尔森：《法和国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年，页II-III。“纯粹法学的任务就是着手划清对法律的认识与心理学、社会学、理论学和政治理论之间的界线，这并不是因为它忽略或者否认它们之间的联系，而是因为它希望避免在方法论上不加批判地和这些各门学科之间加以混淆，这种混淆模糊了法律科学的实质，抹煞了法律科学内容的性质所强加在法律科学之上的界线。”HansKelsen,PureTheoryofLaw,tr.byMaxKnight,UniversityofCaliforniaPress,1967,p.1.
[49]凯尔森：《法和国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年，页185。
[50]凯尔森，同上，第十二章。
[51]凯尔森：同上，页III。
[52]凯尔森：同上，页5。
[53]霍姆斯：“法律的道路”，汪庆华译，“朝圣山之思” http://pkustar.edu.chinaren.com/wang.htm )。
[54]Hart，PositivismandtheSeparationofLawandMorals。
[55]Fuller,PositivismandFidelitytoLaw。
[56]Fuller,LawinQuestofItself,p9.
[57]Fuller,LawinQuestofItself,p10.
[58]Fuller,TheMoralityofLaw,YaleUniversityPress,1969,p.122.
[59]Fuller,TheMoralityofLaw,YaleUniversityPress,1969,p.91.
[60]LonL.Fuller,WhattheLawSchoolscanContributetotheMakingofLawyers,JournalofLegalEducation,vol.1,1948,p.190,inMartinLyonLevine(ed),LegalEducation,NewYorkUniversityPress,1993,p.264.
[61]Fuller,PositivismandFidelitytoLaw，p.632.
[62]Fuller,PositivismandFidelitytoLaw,p.666.
[63]大体说来，哈特认为法律规则中的概念本身具有一个特定的核心含义，即所谓的“中心与边缘暗区”的说法，但是，富勒认为这种所谓的“意义的指示器理论”是不能成立的，如果我们不知道一个规则的目的，我们就无法理解规则的含义或者规则中具体概念的含义。不过，在后来《法律的概念》中，哈特弱化了自己最初提出的理论，而主张法律规则的“开放结构”。
[64]Fuller,PositivismandFidelitytoLaw。
[65]Fuller,LawinQuestofItself,TheFoundationPress,1940，p2.
[66]Fuller,LawinQuestofItself,p4.
[67]Fuller,LawinQuestofItself,p11.在此，我们发现富勒的观念和奥斯丁的观念实际上已经相当接近了。在奥斯丁看来，“法律”、“道德”和“伦理”不是相互分离的“东西”，而是对同一种东西即“人的活动”的不同的视角的认识。分开观察一个方法上的要求，是为了更好地认识到每一个部分如何构成一个“有机的整体”。“奥斯丁的方法首先就是通过对构成整体的各个方面的认识而获得对整体的理解，其次进行对这些各个方面的互相关系的鉴赏。”遗憾的是，出版的著作仅仅完成了对各各方面的理解。RobertN.Moles,Definitionandruleinlegaltheory:AReassessmentofH.L.A.HartandthePositivistTradition,BasilBlackwellLtd,1987.
[68]Hart,EssaysinJurisprudenceandPhilosophy,ClarendonPress,1983,p.363.
[69]Hart,EssaysinJurisprudenceandPhilosophy,ClarendonPress,1983,p.358.
[70]Hart,EssaysinJurisprudenceandPhilosophy,ClarendonPress,1983,p.359.
[71]Fuller,PositivismandFidelitytoLaw
[72]Fuller,PositivismandFidelitytoLaw
[73]Fuller,LawinQuestofItself,Chicago,TheFoundationPress,1940,pp.87-91.
[74]详见AnthonyJ.Sebok,LegalPositivisminAmericanJurisprudence,CambridgeUniversityPress，ch.7。
[75]参见Theproblematicsofmoralandlegaltheory/RichardA.Posner.--Cambridge,Mass.:BelknapPressofHarvardUniversityPress,1999。苏力中译，打印稿。
[76]富勒将法治的理想作为自己理论的出发点，并且作为其法律原则的出发点。参见J.W.Harris,LegalPholosophies,Butterworths,1980,ch.11。
[77]Hart，PositivismandtheSeparationofLawandMorals。
[78]Hart，同上。
[79]有关其他类似案件的讨论，参见W.Friedmann,LegalTheory,ColumbiaUniversityPress,1967,pp.350-6.
[80]Hart,PositivismandtheSeparationofLawandMorals，p.76-7.
[81]Hart,同上，p.77-8.
[82]Hart,同上，p.51.
[83]Hart,同上，p.52.
[84]Hart,同上，p.53.
[85]Hart,同上，p.54.
[86]转引自RogerCotterrell,ThePoliticsofJurisprudence:ACriticalIntroductiontoLegalPhilosophy,UniversityofPennsylvaniaPress,1992,p.112.
[87]Dworkin,TakingRightsSeriously,HarvardUniversityPress,1977,p.213.
[88]参见英戈·穆勒：《恐怖的法官：纳粹时期的司法》，王勇译，中国政法大学出版社，2000年，第二章。
[89]哈特对富勒的“目的”理论的一个重要批评是，如果围绕目的，我们无法区分法律规则与其他社会规则。Hart,EssaysinJurisprudence.
[90]Hart，Law,Liberty,andMorality,StanfordUniversityPress,1963.
[91]Hart,TheConceptofLaw,OxfordUniversityPress,1961.pp.151-65.
[92]Hart,同上.p.199.
[93]必须注意，我这里所说的“强势”与“弱势”的法律道德结合论，应当区别与通常所说的“强式”法律实证主义和“弱式”法律实证主义。在“强”版实证主义中，其中包括哈特的实证主义，要使制定规则成为法治主要义务的一个必要条件是，规则应当由一个法律制度的承认规则来选择。在“弱”版实证主义中，这已是一个充分条件。对于前一种实证主义者来说，所有纳粹法律都实实在在是法律，而纽伦堡审判运用的“法律”却不是法律;而对后二种即“弱”版实证主义者来说，纳粹法律是法律，纽伦堡审判用的法律或许也是法律。“强”版自然法法律家会坚持，只有当法律符合自然法时才是法律。然而，“弱”版自然法法律家则与“弱”版实证主义者半斤八两，难分上下。德沃金就是这个立场。德沃金并不否认纳粹法律在法律这个词可以允许的意义上还是法律。Theproblematicsofmoralandlegaltheory/RichardA.Posner.--Cambridge,Mass.:BelknapPressofHarvardUniversityPress,1999，苏力译，打印稿，页60。
[94]Hart,TheConceptofLaw,OxfordUniversityPress,1961.p.182-3.
[95]Hart,同上.p.185.
[96]Hart,同上,p.185-6.
[97]Hart,同上,p.187.
[98]Hart,同上.p.189-90.
[99]Hart,同上,p.195.
[100]Hart,同上,p.194.
[101]Fuller,TheMoralityofLaw,YaleUniversityPress,1964,p.146.
[102]Fuller,同上,ch.II.
[103]Fuller,同上,ch.IV.
[104]Fuller,PositivismandFidelitytoLaw
[105]Weber,LawintheEconomyandSociety,ch.10.
[106]A.P.d’ENTREVES,ThreeConceptionofNaturalLaw,inGolding(ed.),TheNatureofLaw:ReadingsinLegalPhilosophy,RandomHouseInc.1966.
[107]LonL.Fuller,ThePrinciplesofSocialOrder,ed.byKennethI.Winston,DukeUniversityPress,1981.
[108]关于现代法律中的“德国法问题”，将另行文撰述。
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