一、我国对外投资促进与保护立法的必要性与紧迫性
十五大明确提出“走出去”战略以后，鼓励和促进中国企业迈出国门、参与国际市场竞争的工作已成为党和国家经济领域工作的重心之一。“走出去”战略的核心内涵，就是要开拓国际市场与利用境外资源，提高我国境内企业的国际竞争力，从而不断巩固和扩大我国在国际市场上的地位。“走出去战略”对于我国经济的可持续发展具有深远的意义。从长期发展来看，它是“引进来战略”的延伸和发展，是全面提高改革开放水平的重要措施，也是实现我国由“大”至“强”的必由之路。从短期经济调控来看，“走出去”战略还可以有效降低我国面临的经济风险。例如，目前我国外汇储备已近9000亿美元，巨额外汇储备在坚挺人民币的同时，也给我国货币政策带来一定压力，而对外投资的增加可以直接冲销这种压力。2005年韩国《海外投资促进办法》的修订在很大程度上正是为了缓解本国外汇储备增多压力、维持外汇市场稳定的考虑。
经过二十年来的发展，我国对外投资已经初具规模，体现出几大特征：一是投资规模增长速度快。2004年，我国对外直接投资净额55亿美元，比2003年同比增长93%，增长速率非常快;2004年底我国累计对外直接投资净额已达448亿美元，已经接近或超过了俄罗斯、韩国、墨西哥、智利等国。二是投资分布范围广。截止2004年底，中国对外直接投资已分布全球149个国家和地区，占全球国家(地区)的71%。三是投资行业分布广泛。对外投资领域包括采矿、交通运输、仓储、批发和零售、制造、商务服务业等。其中，制造业、商务服务业、批发和零售业、建筑业占75%。
对外投资的迅速发展，客观上产生了加快我国对外投资促进保护立法的现实需要。事实上，世界上很多国家，美国、英国、法国、德国、日本等发达国家，也包括一些发展中国家与地区，都已通过立法手段来保护和支持本国的对外投资。如美国1969年《对外援助法案》、韩国1992年《海外投资促进办法》、台湾1991年《产业促进升级条例》等。我国目前尚无对外投资保护的专门法律规范，尽快制订我国专门对外投资法律规范，已经成为我国经贸领域一项非常必要与迫切的立法任务。
二、对外投资促进与保护的主要方式
跨国投资者不仅会考虑到可能的商业风险，更会考虑到东道国征收、外汇兑换限制、战争与内乱等非商业风险(政治风险)。跨国投资能否得到可持续地发展，很大程度上取决于投资者的利益能否得到有效保护。一般认为，除非政治风险已经被降低到最小程度，投资者们不会愿意在境外投入自己的资金与时间。为了鼓励和促进跨国投资，国际贸易与投资领域已经发展出一套相对完备的跨国投资保护措施，主要包括单边促进保护措施、双边投资保护条约和多边投资保护公约三种方式。
单边促进保护措施可以追溯到19世纪。19世纪初，美国政府开始为在伦敦、巴黎等国际资本市场销售的本国铁路债券提供本息支付担保。二战后，许多工业化国家开始建立了对外投资保险制度，以保护本国私人对外投资。美国1948年投资保险计划促生了美国海外私人投资保险公司(OverseasPrivateInvestmentCorporation，简称OPIC)。德国政府则委托德国PWC审计股份有限公司和黑姆斯信贷担保股份公司承保德国公司对外投资政治风险。截止2004年底，两家公司共受理并批准对外投资担保4232件、金额336亿欧元。截止目前，20多个国家建立了对外投资保险制度。除投资保险以外，投资母国还在税收、外汇等方面为本国对外投资提供政策优惠，如韩国1992年颁布《外汇管理规定修正案》，调整资本项下对外投资管制，为本国资本输出创造更宽松的政策环境。2005年6月，韩国颁布《外汇管理规定修正案》，取消非金融公司的对外投资限额，并提高了个人对外投资的上限。台湾2005年2月颁布的《促进产业升级条例修正案》规定，台湾居民或公司对外投资可在投资总额20%范围内，提拨投资损失准备金，并在实际发生投资损失时用以充抵损失。这些措施的目的都是为了鼓励本国私人境外投资，提升本国的全球竞争力，创造本国就业机会以及拉动本国的出口。
双边投资保护协定近年来得到了迅猛发展。20世纪80年代末，全世界只有385份双边投资保护协定，而截止2003年底，176个国家相互之间共签订2，181份双边投资保护协定。双边投资保护协定已经成为“国际社会普遍接受的促进保护对外投资方式之一”。通过双边投资保护投资协定，东道国政府承诺对外国私人投资提供稳定的投资环境。双边投资保护协定通常包括外国投资者公正待遇、国民待遇与最惠国待遇、国家征收补偿、战争或动乱补偿、资本与收益汇出保证、第三方裁决与执行等承诺。
近年来，国际上还出现了多边投资保护协定(MultilateralInvestmentTreaties，MITs)。这类协定是主要以贸易为调整内容的区域性自由贸易协定(FTA)，其中主要包括投资促进与保护内容，如EU和NAFTA等。截止2003年底，在近60个自由贸易协定中，三分之二的协定都包含了投资保护内容，其投资条款与双边投资协定的内容基本相同。
真正意义上的多边投资保护公约，目前只有世界银行1988年4月12日生效的《建立多边投资担保机构公约》。依该公约成立的“多边投资投保机构”(MultilateralInvestmentGuaranteeAgency，简称MIGA)是以承保成员国私人对外投资政治风险为主要业务的多边机构。20世纪50年代以来，国际社会通过建立多边保险机制消除对外投资非商业风险的努力一直未停止过，但由于操作存在分歧而始终没有成果，MIGA首次在全球范围内建立了多边投资保险机制。本着“鼓励成员之间生产性投资的流动，尤其是向发展中国的流动”的宗旨，该机构对跨国投资中的外汇转移险(TransferRisk)、征用险(ExpropriationRisk)、政府信用险(Repudiationrisk)和战争与动乱险(theRiskofArmedConflictandCivilDisturbance)等四类非商业性风险提供保险。MIGA的贡献可以归纳为两个方面，一是为国际社会的经济发展提供了一种国际投资担保机制，促进了资本在国与国之间、尤其是向发展中国家的流动。二是通过代位求偿机制为投资争端解决提供了非政治化的解决方式。
三、我国对外投资促进保护现状与问题
随着改革开放的不断深化，我国政府采取了一系列措施为本国企业创造良好的对外投资环境。这些措施主要包括：第一，签订双边投资保护协定。我国政府积极推进并同有关国家签订投资保护协定，以保护我国对外投资免受因东道国发生战争、没收、汇款限制等风险造成的损失，促进互利投资合作。截至2005年底，我国已与108个国家签订《双边投资保护协议》，占到联合国会员191个国家中的56.5%。第二，与有经贸往来的国家签订避免双重征税协议。在签订双边投资保护协定的同时，我国政府与许多国家签订了避免双重征税协定，为我国企业对外投资创造良好的税收法律环境。截至2005年底，我国已同90个国家签订《避免双重征税协议》，占联合国会员191个国家地区的47.1%。第三，中国加入MIGA组织。1988年4月30日我国加入《多边投资担保机构》公约。作为MIGA的成员国，我国对外投资者充分利用这一多边投资担保机制，向该机构分散对外投资非商业风险。
虽然我们已经签订大量双边投资保护条约与避免双重税收条约，也已加入MIGA公约组织，但目前我国对外投资促进保护法律制度仍存在明显缺憾与不足。
一是尚未建立专门的对外投资促进保护立法。由于没有专门国内立法，我国对外投资促进与保护缺乏统一规划，外汇、保险、政策性信贷、中介服务等相关职能部门缺乏相应统一协调，现有对外投资促进与保护措施尚不能做到完全的制度化，仍具有较强的政策性。对比发达国家与一些发展中国家的立法经验与现状，我国在这方面的工作已经明显落后。
二是我国尚未建立对外投资保险法律制度。1985年国务院《保险企业管理暂行规定》、中国人民保险公司《外国投资保险(政治风险)条例》以及1995实施的《保险法》等保险领域的相关法律、法规，均缺乏针对海外直接投资政治风险保险的专门规定。商务部(原对外经济贸易合作部)、外汇管理局、国家发改委的相关规章虽有关于海外直接投资的某些规定，但均未涉及海外直接投资保险问题。虽然目前中国信用保险公司负责对外投资保险业务，但该公司提供此类保险缺乏相应法律规范，公司主要保险业务也集中在对外出口信贷保险方面，投资保险业务相对较少。我国在这一领域的立法空白，已经限制了我国对外投资业务的发展。
三是尚未组建对外投资促进专门机构。很多国家为了促进本国对外投资而设立了以提供信息咨询与中介为主要业务的专门机构，如韩国依据《海外投资促进办法》设立了海外投资信息中心，专门负责收集发布海外投资国别与产业方向的信息，安排促进投资研讨会，向本国投资者提供咨询顾问服务等。泰国政府专门设立投资委员会海外投资处，为企业投资提供信息、管理等服务，帮助寻找和鉴别投资机会，进行可行性分析，审查有关规章与制度，组织投资代表团，与东道国负责吸收外资工作的机构进行协调等。由于我国该领域的立法空白，没有形成权威、统一的投资促进专门机构，实践中各地设有不同类型的投资促进机构，但却存在机构重复设置、职能不清、各自为政、混乱无序等问题。这些问题的存在，使得我国的对外投资中介活动缺乏有效的法律规范，不能有效地为我国对外投资促进与保护提供支持。
四、我国对外投资促进保护立法的原则与形式
有学者指出，我国对外投资促进与保护立法应坚持“积极促进、尽力保护、适度监管”的基本原则。我们赞同这种观点，同时应当强调我国投资促进保护立法的核心应是“促进”。也就是说，立法工作应以鼓励和促进我国对外投资为出发点，通过各项法律制度便利我国对外投资的发展。这是由海外投资对于提高我国企业国际竞争力、促进我国经济发展的重要意义所决定的。
关于立法形式，可有三种选择。一是由全国人大或人大常委会通过法律，如制订《境外投资促进与保护法》。这种做法的好处是立法层级最高、权威性最强，不同职能部门之间的协调成本相对较低。弊端是立法周期长，不能及时满足实践的迫切需要。二是由国务院颁布行政法规，如制订《境外投资促进与保护条例》。行政法规立法层级较高，也易于对外投资有关的税收、外汇、金融、审批管理等不同职能部门之间协调与统一，但行政法规立法周期也相对较长，法律层级不如法律高。三是由国务院相关部门颁布行政规章，如《境外投资促进与保护办法》。这种立法形式周期短、易于及时调整，不足之处是立法层级较低，部门规章在协调不同职能部门方面力度略显不足。考虑到我国对外投资立法工作的紧迫性，我们认为，我国对外投资促进与保护立法可以考虑分三步走。第一步先由商务部或发改委制订《境外投资促进与保护办法》，以解决对外投资促进与保护中最迫切的操作问题，如规范全国对外投资促进管理、建立统一的对外投资促进机构框架，调整对外投资审批管理机制、建立对外投资政策性融资、保险制度等。第二步由国务院制订《境外投资促进条例》行政法规，对国内企业或个人境外投资税收、保险、融资、外汇等事项进行全面规范。第三步由全国人大或常委会在时机成熟时制订《境外投资促进与保护法》，将已经成熟的对外投资促进与保护的各项制度法典化，为我国对外投资确立稳定的法制环境。
五、我国对外投资促进保护立法的主要内容
我们认为，建立我国对外投资促进与保护立法，应当包括以下几个方面的内容。
1.构建对外投资保险制度
海外投资保险制度已经成为资本输出国家的通行制度。建立我国海外投资保险制度，应是我国对外投资促进与保护立法的重要内容之一。建立这一制度应当明确承保机构的性质与设立、承保范围、投保人的资格条件、保险期限及费率、损失赔偿等问题。
在承保机构性质与设立上，由于这类机构具有较强的政治色彩，国际社会通行的做法是由立法直接规定专门保险机构或政府授权的机构办理，如美国1969年《对外援助法案》直接授权“海外私人投资公司(OPIC)”作为美国海外投资保险专门机构、德国政府则根据《联邦预算法》委托PWC审计股份有限公司、黑姆斯信贷担保公司承办德国海外私人投资保险业务、日本由通商产业省出口部直接负责海外投资保险业务等。我国对外投资保险机构可以在立法中直接作出规定，结合我国现状，我们认为，可以考虑由中国出口信用保险公司或者中国人保公司专门负责，业务资金由国家财政统一拨付，但该业务应当与公司其它业务相对分离。这种安排可以最大限度地利用现有资源，避免机构重新设置成本。
在承保范围上，各国一般作法是投资保险公司仅承保政治风险，如国家征用、外汇兑换限制、战争或内乱等。这些风险通常为商业保险所无法涵盖的风险。因此，我国对外投资保险的范围也应当借鉴国际社会的通常做法，将对外投资保险的投保范围设定在非商业风险范围内。
在投保人资格方面，对外投资保险的主要目的是促进本国企业与经济的增长，因此，投保人一般限于本国投资者。如美国OPIC可以接受的投保人条件为美国公民、美国企业或95%以上由美国公民或企业拥有的外国企业。我国对外投资保险的适格投保人，也应当限定在我国内资企业与个人范围之内，对于外商投资企业，由于涉及到外国投资者权益，可以考虑暂时排除适格投保人范围之外。
在投资项目条件方面，OPIC可为所有新设对外投资项目提供保险，且不要求外国投资者全部拥有或控制境外投资项目，但仅对本国投资人投资部分进行保险。投资项目可以采取多种形式，如股权投资、贷款、建筑、服务、产品分享、租赁等合同安排。依照法律，OPIC有义务对有利于东道国发展与环保的项目、以及有利于私人参与竞争的项目提供支持。但OPIC可以拒绝对有损于美国利益或严重影响美国支付平衡的项目。我们认为，我国对外投资保险制度不应对投资项目形式、投资领域作过多限制，应最大限度地促进本国产业参与国际竞争，但对于有损于我国利益的项目应当排除在保险范围之外。
在承保金额方面，绝大多数国家可为本国境外投资提供投资额90%的保险。美国OPIC可对投资者损失的90%提供政治保险，但损失计算时可以包括最高为投资额180%的预期利润损失，因此OPIC可以投资者提供最高为投资额270%的保险，但每个投资项目的保险赔偿不超过1亿美元。在保险期限方面，对外投资保险通常期限均长于一般商业保险。美国OPIC可以提供最长20年的保险期，对贷款保险通常提供与贷款期相同的保险期限。我国的对外投资保险可以在承保金额与期限方面可以借鉴国外的这些成熟作法。
2.外汇便利
投资母国与东道国政府为跨境投资提供外汇兑换便利，是跨国私人投资顺利开展的必要条件之一。投资母国常常通过制订或调整本国外汇法律，为对外投资提供便利。如1992年韩国政府修订《外汇管理规定》，调整资本项下对外投资管制，提高本国资本输出的外汇便利。为进一步鼓励本国对外投资，2005年6月韩国再次修订《外汇管理规定》，取消了非金融公司与保险公司对外投资限额，提高了个人对外投资的上限。我国目前仍实行资本项下外汇严格管制，对外投资外汇汇出须履行严格审批程序。为了促进与鼓励我国对外投资的健康、有效地发展，在保证外汇收支平衡的前提下，今后可以逐步放宽资本项下的外汇管制，为对外投资提供便利条件。
3.税收优惠
投资者税收利益的保障是对外投资促进与保护的关键内容之一，也是我国对外投资促进与保护制度必须包含的内容之一。各国促进对外投资的税收措施基本上体现在两方面，一方面是避免双重征税安排。投资母国可以通过与东道国签订避免双重征税协定或单方面实施外国纳税额扣除制度或税收减免制度，消除投资者双重税负;另一方面，投资母国政府可以建立损失准备金制度，允许投资者在投资一定期间内将一部分投资计提损失准备，并在应税所得中扣减。如台湾《产业促进升级条例》规定，对外投资公司可投资总额20%范围内计提投资损失准备。五年内如发生投资损失，则以准备金充抵损失。韩国的《法人税法》和《所得税法》也建立类似的海外投资损失准备制度。我国对外投资促进立法方面，除应进一步推动与其它国家签订避免双重征税条约外，也可以建立损失准备金制度，进一步吸引或鼓励国内资本的对外投资。
4.政策性信贷支持
为本国对外投资提供政策性信贷支持，是政府促进本国对外投资的另一重要手段。目前，许多国家都建立了本国对外投资政策性信贷制度。如依照韩国《海外投资促进办法》，韩国银行(BOK)与其它韩国外汇银行可以向韩国公司提供外汇储备用于对外投资贷款。韩国政府还通过韩国进出口银行及本国金融机构境外分支机构为本国企业对外投资提供优惠利率贷款。其贷款总额最高可达项目投资额的90%。2004年以前，中国进出口银行可以办理境外投资贷款业务，但缺乏相关的法律规范，2004年12月27日国家发展和改革委员会、中国进出口银行共同颁布《关于对国家鼓励的境外投资重点项目给予信贷支持政策的通知》(发改外资[2004]2345号)，开始联手建立境外投资信贷支持机制。根据国家境外投资发展规划，中国进出口银行在每年的出口信贷计划中，专门安排一定规模信贷资金用于支持国家鼓励的境外投资重点项目。境外投资专项贷款享受中国进出口银行出口信贷优惠利率。《通知》对支持的项目类型、贷款申请与审批程序也做出相应规定。这一文件的实施，标志着我国政府对境外投资的信贷支持已经迈向制度化的轨道，但这一进程需要更加完善的法律制度加以保障和促进。
5.简化审批程序
政府在对外投资上的立场，既应有促进与保护的一面，也应有审批与监管的一面。传统上我国对资本输出采取相对消极的态度。中央实施“走出去”战略以后，相关部门在政策法规做出相应调整。2004年10月9日国家发展和改革委员会颁布实施的《关于境外投资项目核准暂行管理办法》规定，对境内各类法人及其通过在境外控股的企业或机构境外各类投资项目实行核准制。中方投资额3000万美元及以上的由国家发展改革委核准，投资额2亿美元及以上的由国家发展改革委审核后报国务院核准。中方投资用汇额1000万美元及以上的其它境外投资项目由国家发展改革委核准，投资用汇额5000万美元及以上的由国家发展改革委审核后报国务院核准。中方投资额3000万美元以下的资源开发类和投资用汇额1000万美元以下的其他项目，由各省级发展改革部门核准。《办法》同时还规定了严格的核准程序。
我们认为，现有的对外投资审批办法仍有很大的改进空间。韩国、印度等国家这方面的做法值得我们借鉴。韩国政府在2005年修订《海外投资促进法》，取消了非金融性企业对外出资限额，提高个人对外出资额上限。1992年印度实行境外直接投资自由化，审批条件放宽，许多对外直接投资项目均可在30天内自动获准。为实施我国“走出去”战略、适应我国改革开放的新局面，我国政府相关部门应当进一步调整对外投资监管理念，从“限制型”监管理念转化为“促进型”监管理念，进一步放宽审批标准、简化审批程序。在审核方式上对较小额度的对外投资实行免予核准、适当提高地方审核部门审核权限、提高审批方式灵活度等。同时，对某些高风险投资项目进行严格控制，如对个人境外房地产投资、证券领域投资加强监管等，以保持我国对外投资的健康发展。
6.建立对外投资促进服务专门机构
许多国家通过立法设立专门对外投资中介服务机构，如韩国的海外投资信息中心、台湾的经济部等机构，专门负责收集与发布海外投资信息，安排促进投资研讨会，提供咨询顾问服务等。此类机构具有半官方色彩。我国目前此类投资促进机构数量虽然不少，但未形成有机的整体，在中央一级部门间存在多个部门职能交叉的情况，各地投资促进机构在形式、职能、监管方面也缺乏统一规范，这种现状极大影响了我国对外投资提供服务的效率，今后立法应当确立全国性对外投资服务专门机构，负责信息服务、中介服务、咨询顾问等服务，并对各地同类机构提供必要的指导、规范与监管。同时，这一全国性中介机构可以接受国家委托，负责建立并管理国家境外投资基金，用于支持我国企业境外投资环境和项目可行性调查、境外投资技术人员的培训等。
