民商法前沿：私法论坛

　　题目：民事立法者的角色

　　演讲人：苏永钦(台湾政治大学法律研究所教授)

　　主持人：王利明(中国人民大学法学院院长)

　　时 间：2005年11月3日(周四)晚 18：30

　　地 点：中国人民大学贤进楼B501法学院学术报告厅

　　主持人：各位老师、各位同学，大家晚上好。今天我们非常荣幸地邀请到我国台湾地区著名的民法学家、台湾政治大学苏永钦教授，到人大法学院来给我们作演讲。今天苏老师演讲的题目是《民事立法者的角色》。我想大家对苏老师都比较了解，苏老师早年毕业于德国慕尼黑大学，在我国台湾地区可以说是和王泽鉴老师齐名的民法学家，是台湾民法学界的泰斗。苏老师的研究领域不仅限于民法学，在公法方面，比如对司法改革、司法权等很多领域苏老师都有着非常深入的研究。每次拜读苏老师的著作都使我感觉到苏老师治学之严谨、见解之深刻，对我启发很大。这些年苏老师对大陆民事立法非常关注，写了不少这方面的著作，专门探讨大陆方面有关的民事立法问题，对我国民法典的起草、物权法的制订提出了很多有价值的见解，对我们帮助很大。

　　我相信今天苏老师一定会给我们带来一场非常精彩的演讲。我代表我们人大法学院全体师生对苏老师今天的莅临及演讲表示衷心的欢迎和感谢!

　　主讲人：很高兴有这样的机会来到人民大学和大家见面。实际上我已经高兴很多天了——10月8日我到清华大学开始三个月的教学，这是我利用七年一次的安息年来到北京。过去都是到别的地方去讲学，这次能够回到祖国我感到十分的高兴;到目前为止，我觉得我做出了一个正确的选择。

　　今天我们讨论的题目是《民事立法者的角色》，民事立法的议题在大陆受到关注的程度与台湾民法修订的情形形成强烈对比，也完全不同于清末民初民法典制订那样的由上而下，让人不禁想起美国耶鲁大学宪法教授Bruce Ackerman在《我们人民》两册著作中提到的“宪法时刻”。若说中国大陆现在正处于民法时刻，各种力量都殷殷寄望于大规模的民事立法，来带动某种社会的解构和重构，以延续和稳定市场经济的蓬勃发展，应不为过。然而民法不是独立王国，也不可能在真空中制定出来，理性的民事立法者必须很清楚地知道自己的位置和实际可有的选择，民法的制订固然要响应各方的期待，但同时也要适当地崁进既有的法制，让整套系统仍能顺畅地运作。以下尝试从这样一个理性的民事立法者的角度，对当前大陆进行中的民事立法作一些反思。

　　同学们可能会问，为什么要谈民事立法者的角色，又把焦点放在公私法接轨上面呢?原因是，我想我们学习民法的同学，大概都是在学习民法怎么适用;研究民法的学者重点也是放在民法怎么适用上，很少学者会想到民法应该怎么去做、怎么去制订民法。同样的问题两岸都会遇到，台湾在修订民法之初，其实也出现过类似的问题。台湾民法已经操作了很多年，实践中出现什么困难法院随时解决，所以每次修改的幅度都不是很大。但是大陆就不一样，大陆要制订一整套的民法典，将来这么大的经济体制要去适用它，如果一个条文制订错了，或者条文之间产生某种矛盾，就会产生很大的问题。所以，这是一项非常艰难的大工程。但是很多的意见到底要从哪个角度去判断选择，我想这方面的讨论实际上是不够的;不仅在中国是如此，在西方国家的民法学中大概也很少把民事立法当成一个学问去看待。这其实是一个新的领域，因此我们也进行新的尝试，鼓励各位同学去思考民事政策、民事立法学的问题。

　　另外，公私法的接轨为什么这么重要?我想在拿破仑领导制订法国民法典的时候，国家的角色很简单，国家和社会的关系也较单纯，因而只须制定一般的税法、警察法等。但是一百年后德国制订民法典的时候，他们已经开始处理这个问题：怎样把国家转制过程中产生的大量关于劳资关系等社会性问题，在民事立法中做出妥善的处理，避免社会法、经济法和将要制订的民法相冲突。更不要讲在一百年后的今天，中国大陆要制订一个民法典，就更不能忽略已经大量存在的国家管制的法律，以至于无视它们的存在，好像是在一个不食人间烟火的独立王国里去思考。怎么样制订契约法或者侵权法，怎么样进行适当的接轨，这涉及到国家和社会的基本关系，这需要从立法学的角度来思考。

　　对于台湾地区，情况也是类似的，台湾地区现在讲债法法典化。所谓“债法法典化”就是说：民法典制订七十周年以后，很多的特别法、很多的混合公私法中的一些特别的管制法，实际上已经取代了民法的功能;那么台湾地区应怎么样修改民法从而把这些内容都吸收进来?德国2002年的债法重编，其实也在思考这一类的问题。中国就更不要讲了，一个高度的社会主义体制转型——也就是国家高度的社会化，社会高度的国家化，这样一个阶段过渡到另外一个阶段——怎么样去处理这样一些问题，也就是公私法接轨的问题。一方面让公私法各有其理念，其机制可以有独立存在的空间;另外一方面让公法的政策不会在私法空间被打折扣。我把它分为三个层次来讨论。

　　第一个层次，民法典与宪法的接轨

　　我们的宪法对于民法的存在是鼓励呢，还是允许呢，或者允许一部分的存在呢?宪法到底给民法多大的空间?宪法其实是要求民法非常广泛的存在，这个决定是宪法的决定。我这里提到一个宪法上面的讨论，德国二战以后，民法学者有时候会抗拒宪法的介入，他们认为宪法对于民事关系应该只有间接的效力。例如，在某甲和某乙的关系中，他们不能主张宪法上的权利义务;宪法不直接规范水平的私法关系。但是，当立法者要订立一个私法规范的时候，立法者要直接受宪法的拘束。所以，我这里只是提到，民法它是完全受宪法拘束的。

　　民事立法不是可以完全随意创造的，它是一个高度经验性的东西。今天任何一个国家在制订民法典的时候，我们都不能想象他可以从第一块砖头开始搭建;他必然是把已经存在的很多雷同的制度，如侵权制度或者人格权保护制度等这些人类已经发展出来的制度进行一些修改和借鉴以及技术上的移植，而不是完全进行独立创造。这也是民法不同于其他的法律一个最明显的地方，民法在所有的法律里面是发展最成熟的，也是技术性最高的。因此，立法者必须要完整地借鉴别的制度。但这些都不构成一个理由说，民事立法者可以无视宪法的规定，可以把它当成一个能够自我合理化的领域，自己去构建民法的立法。我认为，民事立法者必须先了解宪法到底作了哪些规定。

　　宪法决定了人们水平式自治和国家垂直管制的基本关系，宪法必须作出一个基本性的决定，我们可以把它概括为三种理念形式的存在：第一种比较偏向国家的管制。这时候尽管需要以自治法处理人与人之间的法律关系，但是这个需要不是很大;就好比我们国家六七十年代社会主义计划经济体制一样，还是存在少量的民事关系，它必须规范或者被规范，我把它称之为工具性的、填补式的存在。第二种在地球某个角落曾经使用过，比如说早期的香港就很接近所谓的“曼彻斯特自由主义”，此时国家的管制接近于零，绝大多数的规范是一种自治性的规范，它只是规范如何自治而已，基本上是依赖每个人自治，国家只是去贯彻执行。第三种形式是普遍存在的，它把国家的管制和人民的自治融合起来。多数的社会最后都走到了某种混合的情况。也就是说，它必须有一个高度自治的民间社会作基本，以高度自治的法律来处理他们之间的关系;另外的一些领域国家有一个最基础的管制，该领域排除了市场这样的机制，或者把市场机制仅仅是作为它的工具。自治法和管制法各以独立目的存在，有时相互的工具化。西方国家走到这里，中国今天其实也走到了这样一个情况。

　　中华人民共和国在改革开放以后制定的1982年宪法实际上还是第一种类型，其中第15条第1款规定，国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展。其基础还是计划经济，因此民事立法在这个阶段反映出来就是一个比较简略的民法通则，这样就可以回应宪法基本的决定。但1993年宪法修订，作出了完全不一样的决定，把国家体制定位为“社会主义初级阶段”，国家实行的是社会主义市场经济，其中主体是市场经济，国家加强经济立法来完善宏观调控。1999年的修宪更进一步说，我国将长期处于社会主义初级阶段，而且把依法治国摆在最高位置，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家，法律是国家处理问题、维护国家秩序的一个主要机制。经济体制也开始由单一地规定公有制为主，过渡到强调私营经济是重要组成部分。2004年修宪进一步提升私营经济，规定私营经济和公有制的发展是并存的，并且把保护私有财产写进入了宪法。到此为止，不知道还会不会有再进一步的宪法上的发展，但是我们可以看到，宪法已经不断为民法的立法创造了空间，而且提出了非常严肃的要求，因为如果要建立一个以市场经济为基础的社会主义体制的话，我们不能想象还靠一个填补式的民法通则来应对这样的要求。所以，宪法实际上是要求一个非常完整的、能够维持私法自治的体系。

　　不同的宪法决定会影响到他的民法，我这里举三种模式的例子，他们不完全相同，但是都殊途同归，都是要求制订一个民法，一方面它能够强化一个私法自治的体系，另一方面它必须辅助国家管制的发展。第一种模式是台湾模式。台湾地区依然实施的是1946年制订的中华民国宪法，其中把人民的财产权、营业自由定为基本人权。另外在经济体制上，强调的是民生主义市场经济，一般的解释就是，一种混合的、带有一些管制的市场经济，它要有一个最基本的、民生的市场经济。这种经济体制要求必须有非常完整的民法，民法要能够回应民生主义的要求。第二种模式是1949年的德意志联邦共和国基本法。德国的法律和台湾最大的不同就是，它的重点摆在市场经济两个基本人权的路线，就是财产权利和营业自由。对于经济体系它是没有规定的，是刻意保持中立的，这和战前的魏玛宪法不一样。魏玛宪法在经济体制上非常明确地规定，有意让经济体制和政党的政权保持很大的选择空间，但它有一个国体的规定称之为“社会国”。在这样的基础上，一般认为，这并不能发展到市场经济，这实际上还是要考量到社会的因素。它虽然是保持中立的，实际上是推向某种混合的体制。第三种模式，我们1993年的宪法把财产权、私经济自由放在人权里面，但是修正的时候把它放在第十三条体制里面，财产权保障是体制的要求。我的理解是，假如要保障市场经济，你不能想象完全不考虑私有财产保护的问题。所以在2004年修宪的时候，就规定了私有财产的保护以及征收补偿的规定;这实际上都是要求国家去制订一个完整的民法。其实民事立法的发展完全是跟着宪法的脚步在走，这说明宪法的决定确实引导着民事立法。

　　中华人民共和国的宪法实际上正是从计划经济体制为主走向一个混合的经济体制。在我看来，民法通则代表着一个填补性的自治法，也就是说，它只是一种计划经济体制之下剩余的、不足的、反射的、填补性的一个自治法。到了今天它已经没有办法支撑一个蓬勃发展的市场经济，已经没有办法符合宪法的要求。合同法跨出了民法体系化的第一步，2002年民法典草案显示要建立一个更完整的、足以实现真正私法自治的体系。我们要思考立法的不足，例如，民法通则里面忽略了无因管理、不当得利这样的制度，在制定民法典草案的过程中必须要填补它的不足，这可能是我们立法者要思考的。因为在一个完整的制度法体系中，合同法的功能即使扩充到极限，也不能处理一些财产没有原因的变动，这就依赖于无因管理、不当得利去处理。同样，侵权法制度再怎么样扩张，也不能完全处理这些问题。

　　也许我们还停留在自治法填补的基础上。以物权救济模式的争议为例，最近有一些学者在讨论，我们究竟应该选择用侵权制度来保护物权，还是应该选择物上请求权?这样的一个制度选择，在我看来它是传统自治法导致的一个问题。在我们制订民法通则的时候，当时我们并不需要处理很多的问题，大部分问题计划体制已经帮我们处理掉了，在有限的一些问题上我们盯住了所有权、物权可能需要保护，我们用一个条文就把物上请求权和侵权放在了一起。我们的思考方式是物权应该怎么样的救济;当我们从一个比较完整的自治法角度去思考的时候，同样的问题就可能存在不同的处理模式。也就是说，物权作为一种对世性的权利，必须把它的排他性落实到物上请求的制度里面，不能想象一个对世性的权利没有物上请求权。物上请求权和侵权制度的功能在一个完整的制度法体系中是不能替代的。我们在进行思考的时候，出发点是以解决局部的问题去思考一个立法呢，还是去思考整个框架体系的问题呢?实际上如果你认为物权已经有侵权救济足够了，我们不要物上请求权了，你可能忽略了在一个大的市场经济里面，很多的问题是侵权行为不可能去涵盖的。我初步地认为，这种讨论实际上是因为我们经历过这样的阶段从而产生思路方面的问题。也许不一定正确，提出来供各位同学思考。

　　第二个层次：与管制政策的接轨¬——管制法与自治法如何各自独立而又相辅相成?

　　依据宪法的决定我们必须要有一套完整的民法，它的功能是让每一个人能够发挥他更大的自由意志，其背后的市场经济的假设是，当每一个人都能够理性负责地去行为的时候，他能够创造最大的社会福祉。因此，在这个基础上必须建立一套完整的法律。同时，有一套法律让国家去纠正一些市场失灵和不足的地方，国家要进行管制。这套法律如何和民法各自独立而又相辅相成呢?依照一般的经验大概有两种选择：第一种选择就是传统民法典的模式。它是落实自治法，然后在民法典当中内建一些和公法接轨的渠道。第二种选择就是部门民法的模式。也就是，沿着我们过去的思路，就一定领域制订民事规范，或兼纳部分行政管制，如台湾的公寓大厦管理条例、消费者保护法，大陆的物业管理条例、消费者权益保护法;或在民事规范中注入管制目的，如惩罚性赔偿、犹豫期间等规定。另外，还有一种选择就是制订一部民法典，把所有的单行法都放进来，这样的话这个民法典就会非常的膨胀，可能会达到十九世纪普鲁士民法典那样，大概有两万多条——这样的法典是没有意义的，因为我们可以用法律资料库来实现这个功能。

　　在我看来合理的选择只有这样两种模式：一个就是原则性的民法典，然后在外部构建它和公法的接轨渠道。另外一个就是放弃民法典，采取部门立法的模式。我国最后采取的可能是第一种模式，这时候我们就要意识到，这个民法典不是一个集大成的民法典，因为我们刚才讲到汇编式的民法典不是一个好的选择，这样的民法典没有独立存在的意义。我们必须非常清楚——过去我写文章也讨论——传统民法典指的是以十九、二十世纪法国民法典和德国民法典为典范的民法典，它们始终经得起考验，在一个高度社会化以后的国家，它也保留了相当长的时间。在1950年以后很多国家仍然保留传统的民法，并没有立刻改变这种模式。民法典的特色就在于他是以一个理性负责的人为民法预设的交易主体，他在民法典里面勾勒出一个衡平交易的图像，一个出卖人和一个买受人他们怎么样分配他们的权利义务关系，保留其最大的统一，把自治的空间拉到最大。这里常常被误解为它就是追求私法自治的理念，不顾一切地追求一个自由放任的社会。这是错误的，传统民法典的理念或者精髓恰恰在于它不是选择了一种自由放任的意识形态，而是选择了意识形态的中立。它把自治空间放大的目的是让人们有最大的可能去交易。另外一方面，国家也有最大的可能去管制。也就是，把自治法作为国家政策管制的基础，而不是由民法典自己去承担管制的功能。如果设计妥当的话，自治空间的扩大并不碍于国家的管制。经验证明，西方国家的管制像潮汐一样有高潮、低潮，民法典始终是经得起考验的，也就在于这种模式的精髓在于它的体制中立。其精髓另外一个表现就在于，它设计了一些转介的条款，让动态多变的管制法仍然可以和我们常态的自治法加以调和。

　　我们传统民法典的模型就是，内部是自治的领域，外部是国家管制的领域。以自由人为基础的核心理念，它里面有完全静态的秩序，如财产权、物权、知识产权或者身份权利;同时它规范了一些动态的秩序，例如在市场上进行交易，就以合同作为主要的工具，人民相互竞争这种资源、利益以及地位并用侵权行为制度来规范它。其他没有规范到的财产的变动，用不当得利和无因管理来处理，这就形成了一个自治领域为最主要的动态的秩序。在这个秩序中间可以增加或减少他们的财产，在这个基础上他们再次进入市场。

　　我讲的转介条款就是在我们的民法中有的制度设计很巧妙，它让自治领域外部的管制法可以进入并变成合同法的内容。比如各国民法往往规定，法律行为或者合同不可以违反法律的禁止性规定——台湾地区叫做强制性禁止规定，法国叫做公共秩序——不管用哪一种表述，它都开了一个内建的管道，让大量出现的环境保护法、特别刑法或公法上的行为规范可以转化成为一个私法上来控制合同的规范，因此，你不能想象一个杀人的合同。台湾地区的民法侵权责任有一个独立的侵权类型，叫做“违反保护他人的法律”。有一些法律是保护他人的，有一些法律是保护公益的。我们以交通法规为例，有的交通法规保护的是交通的顺畅，如果你因为某一个人违反交通法规造成的堵车上班迟到了，此时请求损害赔偿，这是一个反射的不利益。但是该人违反的某一个交通法规是保护行人的，或者是保护其他的用路人，这时候虽然交通法规里面没有规定民事责任，但民法可以把这个民事责任建立起来，也就辅助了交通法规的贯彻。

　　在物权领域，所有权是以管制法剩余的领域为范围而建立的。民法中只是规定了一个抽象的所有权，但是我们知道在现实世界里面不同的土地上房屋的所有权是不一样的，因为管制的程度是不一样的——在农地上、禁建地上的房屋可能是违章的，在城市里的房屋可能它的价值很高——所有权的权能是随着外部的管制法而变化的。可是，民法只是把它抽离出来，它只规定一个抽象的物权。同样，在身份权上面也有这样的情况，在我们的自治领域每一个人——夫妻、父母、子女——是一个自治的关系，但是国家必须去控制其中一些失控的状态，像家庭暴力或者对未成年子女其他方面的侵权等等。台湾地区通过家事法院作出这样的干预，但是这些干预要听取主管行政机关的意见，因此，行政方面的政策被引进来。我举这些例子是来说明，民法典是用这种方式来调和它和动态管制法的冲突。但这不只是要一面倒地要求民法顺从于公法的介入，自治体制要有一定的制衡国家的功能。在我看来，很重要的一点就是把这个功能全部交给独立的民事法院的法官，由他们对这个关键的地方进行把关。

　　这里有很多问题值得讨论，比如若合同一方当事人主张说，这个合同违反了某一个行政规定，这个行政规定是否会影响合同的效力，普通法院的法官应如何去处理?在台湾地区的最高法院认为，有的行政规定可能会影响合同效力，有的规定可能不影响，这要由法官来进行解释。法官根据什么来解释呢?这就是转介条款非常重要的一部分。法官不是行政部门的专家，在体制上他不是执行政策的一方，当然他不必偏向民事交易的两方，他必须站在中间去权衡这个规定所要保护的法益和私法自治的法益是否冲突。当然这可能很抽象，具体情况需要通过案例法的建立去处理，像台湾地区最高法院所说的“取缔规定和效力规定”。大陆最高人民法院作过一些司法解释规定哪一类的行政规定可以影响民事契约的效力，但是在台湾地区就没有这么严格，而是就个案来进行解释。

　　例如，有一个管制营业场所的法律规定，营业场所营业不能超过几点。如果超过了半个小时，你已经把他卖给你的饮料喝掉了，你想赖帐，你就对他说：你违反了营业时间管制的法律规定，我就不需要付钱了，这样不当得利已经不存在了。这里需要问大家的是，营业场所管制的目的是什么?管制的目的是不是延伸到一个契约?应该不是!管制的是营业场所一方，已经有相当的行政制裁对他进行处罚，已经达到了管制法所要达到的目的。在此情况下，处于独立地位的民事法院的法官应该说：这个契约不受营业场所时间限制的影响。但是如果处于战争状态或者紧急状态能源危机的时候，国家政策的强制性是很高的，其强制性从债权行为贯彻到物权行为，这个时候应该做出契约无效或部分的无效的解释。通过这样的设计，民事法院的法官对自治和管制可以进行协调，这样法官都能够从中权衡，找到一个理想的答案。我们这边民法典草案中的合同法基本上也对此问题进行了规定。

　　另外一个模式就是建立一个个的部门民法。它的优点很清楚，它就它所要规范的部门或者一个产业，或者一定的事务领域进行立法。比如，《消费者保护法》、《经济合同法》等，它可以就某个领域把整套的政策和私法自治之间的冲突调和来加以规范，一些政策的诱因，一些正常的民事规范。以台湾为例，我们的“公益大厦管理条例”就是这样，它基本上建立了一套区分所有的民事规范体系，它里面也涉及到一些公法的强制和政策的诱因，这是部门民法的立法模式。但它的缺点也是非常明显的，它的抽象性很低，使得立法者就变得非常忙碌;另外它的体系也很难建立。

　　民法典的思维是一种抽象规则的思维;部门民法的思维是一种具体规制的思维，带有一种行为法的性质。民法典不是行为法，而是一个裁判法，它处理自治和管制的冲突是用一种外接方式的转介条款而实施的，而部门民法是直接内建把它放在里面的。传统民法典在立法技术上所建立的主体都是抽象的，如受雇人、买受人;也就是说，民法典处理的不是一个具体如劳工、消费者的社会现实的产业或者社会角色。像部门民法所规定的就是具体经济角色，如劳工、消费者。这两种立法模式在立法技术上存在着非常明显的不同，民法典尽可能的中立，但是部门民法是针对一定的产业或者部门来立法的。另外在思维方面，民法典是以法官为对象的——这个看法相对的有一些夸张，但是相当程度上它确实是如此;但部门民法是以个人为对象。传统民法典真正规范的对象是法官，因为它并不打算规制人们的行为，它只是提供一些游戏规则，很多规则都是任意性的;当然有些规则是强制性的，但这些强制性的规定也尽可能和市场上呈现的状态相一致。比如说民法典尽可能把进入市场的门槛降低，将交易行为能力的年龄降低，买卖契约只有在非常例外的情形下须要式或要物。基本上它是根据交易的现实去提供一个常态的权利义务分配，这样的一个游戏规则，它并不想去改变人们的行为，传统民法典并不承担管制的任务。可是，部门民法的特色是，它或多或少都想影响人们的行为，在这个因素之下，它必须考虑到它要以普通民众为阅读的对象。为什么我们说民法典应该追求精确、追求体系的逻辑?而部门民法在立法选择上即使不是那么精确，但是重点是人们能够读得懂才重要，符合人们经验更重要?其原因也就在此。民法典这样的特色决定了它是一个常态的法律，正常的情况应该二十年、三十年进行修改才比较合理。如果常常进行修改就表明立法的时候就存在问题，也就是说，真的发生一些重大性原则性的价值观念的改变，民法典才有修改的必要。而部门民法随着政策的改变而经常进行调整。这也可以看出这两种制度选择的优劣，部门民法会使立法者非常忙碌。

　　如果我们选择了民法典，我们同样地要去克服一些我们一路走来依赖部门民法的思维方式，这些部门民法形成了我们在立法上的思考习惯。也许我们回头会问，这样的思路习惯是不是影响到我们今天订立民法典的态度，有没有在哪些地方影响着我们。在制定一个基本的民法典的时候，并不是说我们不要哪些部门民法，这些都可以留着;但是我们在制定民法典的时候，如果还停留在部门民法的思维方式，我们可能会出现问题。我们必须明确一个民法典它是政策中立的。前面提到1900年德国开始制订民法典的时候，它已经是一个高度管制的工业社会，它已经有百分之五十以上的人口是劳动人口，它有大量的劳动法，修改了民法的雇佣契约、修改了铁路法等等。既然当时的德国已经是一个高度管制的国家，为什么它还要制订出一个抽象的民法典呢?当时也有一个激烈的辩论，德国著名的民法学家Gierke和国会议员Planck就此有一个论战。在这个论战中Gierke质疑1896年通过的民法典是不是无法反映社会的现实，因为它没有反映社会贫富差距很大的现象，并且已存在大量的管制立法处理社会问题。他举出一个例子，民法典规定“人与人是完全平等的社会市场交易”，他质疑这样的立法脱离现实。Planck纠正了他的观点，Planck认为，我们立法者完全知道我们在立一个什么样的法律;特别的法律一点都不受影响，民法典不承担管制的功能。

　　同样的经验也发生在转型前1950年的中、东欧国家的民事立法中。我这里也举例说明部门民法对民法典的影响，例如台湾地区的永佃权(农用权)。从50年代开始，台湾地区就有“三七五减租条例”，利用“三七五减租条例”去干预农地的交易。之后的“期田条例”更是干预农地的交易，后来还有“农业发展条例”，像这些都是民法外面的法律，对于改进永佃权(农用权)都有相当的修正。所以我们在讲授物权法课的时候就告诉同学们，永佃权的内容大部分都没有用处，因为特别法都把它改掉了。可是，你能不能否定永佃权的必要性呢?如果民法没有规定永佃权，那些政策性的法律落实在什么样的权利基础之上呢?这些政策退潮以后，台湾地区从70年代开始农地才慢慢的进入自由化，这个时候民法的适用又慢慢复活了。你绝对不可能否定把永佃权摆在民法里面的意义，因为它不但是交易的基础，并且还是管制的基础。

　　另外一个例子是区分地上权。大概在1990年台北开始建造地铁，政府不可能征收整个土地的所有权，而要征收一部分的利用权或者进行其他交易。政府在此情况下取得什么样的权利?其实在此之前就存在问题，台湾地区的“下水道法”涉及到土地一部分利用的时候，当时都用公法来规定，没有任何民法的基础。“下水道法”规定，国家或者事业单位，比如铁路局可以通过你的土地，选择最小损害的地方建设某些设施，对于造成的损害要进行补偿。问题在于补偿的基础是什么?它没有办法取得一个权利。那个取得的损害补偿的人的财产权性质是什么?如果土地移转了以后可以不可以再请求一次补偿?这些规定都是不清楚的。一直到区分地上权界定了以后，这个利用关系才清楚。我举这个例子说明，民法同时是管制法的基础，在区分地上权进入民法以后，空间的政策管制和利用才明了。

　　从这一点来看我们大陆地区争议的居住权的问题，即居住权要不要引进?很多时候我们在用部门民法观念来思考问题，居住权引进以后会有什么样的不利因素，或者在管制方面会有什么样的有利因素，作一下政策上的利弊衡量，讨论的结果大都认为肯定某种居住权也许是需要的，仅仅规定租赁是不能处分满足这部分需要的。如果合同法上的权利能够满足人们所有需要的话，我们就没必要设立物权制度了，但债权永远都有它的局限，需要某种物权作为其基础。但是这可能在管制上会存在某种流弊，需要基于某种行政管制去控制它。你需要不需要这样一种物权作为交易或者管制的基础?如果仅仅停留在部门民法的思考方式，我们很可能会把它排除掉;但从民法典的角度思考，我们应创造最大的交易可能性。

　　另外，比如物权行为的争议。物权行为逻辑性强，比较精确，处理了现在很多比较复杂的交易。可是，对不起，它实在很难懂!有人认为，物权行为理论是德国学者创设出来的，即使少数案例可以适用，但多数情况下是用不着的;至少对我们中国人来讲，这个概念是没有必要适用的。这种思维在我看来，也是部门民法导致的。民法典是一个高度抽象的东西，它才可以适当地建立一个体系，从而适用于大部分的问题上。然后，你不用担心民众看不懂，民众只要按照他了解的惯例去交易就行了，他不用知道什么是承揽，他每天都在进行很多承揽交易。只有当他们发生争议的时候诉讼到法院，法院知道怎么去处理就可以了。所以我认为，传统民法典的思维是一个裁判法的思维。因此，不用担心物权行为是不是太难懂。我要问的是，如果我们的体系里面少了这个概念，是不是就会产生很多逻辑上的问题或者思考上的困难?

　　第三个层次：技术层面的公私法接轨

　　政策上的接轨处理完以后，有的同学可能会问，民法不可能建立在这样一个公私法交错的现实世界里面。但即使在早期或者纯粹的民法典如德国民法典中，也有一些公法的影子。台湾地区的民法典也是把公法保留的很少，但是里面还是看得到民法在死亡(失踪)宣告制度里面有检察官，在法人的制度里面有法院登记，在遗失物的拾得制度里面有所谓的警察机关，所以民法里面还是多多少少残留了公法的影子。但是在技术层面上公法因素要保留多少?在我看来，有一些是必要的接轨。关于市场准入资格的，比如权利能力、行为能力、身份关系，这种相关的司法或行政程序是必要的，因为其涉及到基本的效力问题。另外，涉及到效力的问题，比如不动产交易登记、夫妻财产契约登记、遗失物的交付保管(台湾民法)、时效消灭、共有物分割等等，这些都涉及到承不承认的自治的结果、要不要否定它的效力。如果其中必须涉及公法程序的话，就需要在民法典中加以规定。

　　这里我们当然会问，到底摆多少公法因素?在有关的研讨会中，物权法草案立法者也问台湾的学者，不动产登记的资料是不是向社会公开阅览?会不会涉及到隐私权的问题?当时同行的台湾民法学者几乎一致的反应是：怎么在民法里面规定登记资料的阅览问题呢?台湾地区的民法把它放在土地法里面，而不把它放在民法里面。民法只是规定一点，就是“非经登记不生效力”，登记的具体程序和过程不作规定。至于摆多少，我们必须要有一个观念，即使你摆再多也不可能替代行政程序法本身，你只能挑最关键的内容放进去。但是更值得注意的是，一些不必要的公法内容不要放进来，有的时候放进来可能是多余的。比如有一些纯粹管制法的政策宣示，它有它的重要性，但是不要放在民法里面。因为民法不是给普通民众看的，它是给民事法官看的，民事法官是来解决民事纠纷的，那些政策的宣示比如订立合同的时候不能违反行政规定，这些对民事法官来说是一种没有意义的训示。同样一些类似的规定，比如道德劝说等，其实放在民法典里面意义是不大的，将无关效力的公法前置规定纳入民法典反而造成解释的干扰。

　　最后，有关民法典的讨论。西方国家也有法典化与去法典化的讨论。其实不管是大幅度的修改，还是小幅度的修改，民法典功能还是被肯定的。二十世纪仍然出现了一百多部民法典，而且这个趋势还在持续。欧洲可能会走向一个统合的民法典，这是因为受全球化的影响，民法典会重新受到重视。

　　中国将来的民法典希望和别的民法典有不一样的地方，但是我觉得，有些东西不应该变成特色，有些东西它不会变成特色。如果仅仅是因为历史的因素我们没有克服一些填补性民法的制度，它不应该成为特色，因为它并不是一个很好的设想;如果是一个部门式的民法夹掺在民法典里面，它也不应该成为特色;如果它不符合严谨的体系逻辑，最后不会有人认为它是一个特色;如果它的逻辑体系其实是很突兀的话，它也不会成为特色。当然这也是见仁见智。当然民法一定要创新，民法一定要本土化。它的创新一定要建立在一个更严格超越过去的逻辑体系之上，因为民法典本身就隐含着逻辑和体系的要求。这里有很多可能性——有些是我个人不成熟的看法——比如我认为可以像荷兰民法典一样用财产法通则来替代民法总则，我们也可以以一些社会科学的理论基础来重新检讨我们的某些基本原则;另外，我认为我们可以确立物权自由设定的原则。

　　其次，它的特色应该建立在本土化方面。它的本土化可以以本土经验为基础去选择有名的合同。有名合同其实是立法者的一个考验，你不能把其他国家的法典照抄过来，因为那是在那个社会典型的契约或者典型的交易，反映那个社会商业的特色、人文、地理的内容。中国社会必然有它不同存在的地方，以台湾地区的合会为例，我认为这是一个比较成功的立法。另外，以本土价值为基础检讨某些民法制度的移植，例如德国的所有人占有人关系，是不是适合移植到我们国家的法典中;在保护善意占有人的价值判断方面，是不是符合中国的社会，这是需要我们进行检讨的。也就是说，制度本身在其他国家已经发展成熟了，它的概念体系我们不要轻易地破坏。物权行为只是一个登记的技术问题，它不是一个价值判断的问题;但是，你要保护交易安全多一点，还是保护财产权多一点，这是一个价值判断的问题。对于这个价值判断立法者要做一些审慎的经验调查，去反映这个社会的特色，这才是所谓的本土化特色。

　　我今天的演讲就到这里，谢谢大家!(掌声)

　　问：为什么您说《民法通则》是一个填补性的民法?

　　答：我认为《民法通则》是填补性的。所谓填补性就是说，它的功能只是在计划经济体制之下，对一些小额的交易或者人际关系进行规范。1986年民法通则制定颁布的时候中国确实还处于一个高度的计划经济体制时代，所以现实对法律的需要不是那么的强烈，民法通则在当时来说就已经能够适应当时的社会条件。但是，民法通则的条文数量太少，对某些制度的规定也是极为单薄、不够严密。比如在比较完整的民法里面，物权救济会在几个大的制度交叉的运作之下受到相当完整的保护。再比如无因管理、不当得利在民法通则中都只有一个条文来进行规范。然而在中国大规模的市场经济体制下，无因管理、不当得利这种事情是每天都会发生的，仅有一个法律条文根本不能满足社会现实的法律需要，因此这就对民法的完整性、严密性提出了要求。举出这些例子是不是可以说明它是填补性的民法。

　　问：您刚才提到，民法的规范对象是适用民法的法官，如果民事法院维持这种被动性的话，我们可不可以认为，部门民法是一个裁判法?

　　答：我刚才强调的是，部门民法的精神是就具体的产业或者一个领域去完整地进行规范，而不像民法典那样只是抽象地预设在一个正常的情况下甲和乙之间的公平在哪里，民法典要靠其他法律的协调作用才会得到现实世界最后的公平。而部门民法是针对具体的某个领域完整地进行规范。我们以台湾地区的《公益大厦管理条例》和大陆的《物业管理条例》为例，在区分所有权中财产权的分配这一部分，它里面有纯粹的民法;另外，它也有一些引导的机制在里面，比如强制性地规定一定要组成一个会议、要成立公共基金——这些都是国家政策的强制，也就涉及到对行为的规范了。所以，只要它带有这种政策的强制或者引导，也就是说，它希望人们的行为是受到约制、受到引导的，这个时候立法者的思考中就不能只预设这个法律只给法官看，而是希望所有住在高楼大厦里面的业主都能够看到;否则，这些条例就不会发生影响人们行为的效果。有的时候它可能只是浅度的管制，有的时候可能是高度的管制，但只要是管制的法规都或多或少想改变人们的行为，这个时候它预设的对象就不只是法官。这两者之间的差异很大，也就是我后来逻辑推理出来的：如果你只是给法官看的话，你所制订的法律就可以不是那么的通俗，就可以以一个职业的法律人作为对话的对象。

　　(文字录入：潘涛;审校：王娟于宏伟)

　　摘 要：

　　2005年11月3日，中心邀请台湾政治大学法律研究所苏永钦教授作题为“民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起”的讲座。

　　苏教授从一个理性的民事立法者的角度，对当前大陆进行中的民事立法作出了一些反思。他认为，中国正处于高度的社会主义体制转型期，因此立法者在制定民法典的时候要注重公私法的接轨：

　　第一个层次，民法典与宪法的接轨。当立法者要订立一个私法规范的时候，他必然要受宪法的拘束。就此而言，民法是完全受宪法拘束的。宪法决定了人们水平式自治领域和国家垂直管制的基本关系，概括起来有三种理念形式的存在：第一种比较偏向国家的管制;第二种即所谓的“曼彻斯特自由主义”;第三种是国家管制和人民自治的融合。1982年的中国宪法实际上还是第一种类型，但随着实践发展，宪法正向第三个类型过渡。宪法不断为民法创造立法空间，同时也对民事立法提出了非常高的要求，即希望民法典草案建立一个更完整的、足以实现真正私法自治的体系。

　　第二个层次，民法典与管制政策的接轨。依照一般的经验大概有两种选择：第一种是传统民法典的模式;第二种是部门民法的模式。传统民法典的精髓不仅在于它选择了意识形态的中立，同时它设计了一些转介的条款，让动态多变的管制法仍然可以和常态的自治法加以调和。而部门民法的模式抽象性低，使得立法者变得非常忙碌，且体系也很难建立。因此，选择第一种模式更为妥当。

　　第三个层次，技术层面的公私法接轨。民法典制定中在技术层面上公法因素要保留多少?苏教授认为有一些是必要的接轨，如关于市场准入资格的司法或行政程序，但应注意不要将不必要的公法内容放进来，比如有一些纯粹管制法的政策宣示，将其放进来可能是多余的。

　　此外，苏教授指出，民法一定要创新，一定要本土化。它的创新一定要建立在一个严格的逻辑体系之上，因为民法典本身就隐含着逻辑和体系的要求。立法者要做一些审慎的经验调查，以反映社会的特色。(摘编：王娟)