陆、与公法接轨的转轴
民法典所建立的体系，在自治法的面向以外，还要建立自治与管制的接口，也就是使民法典的自治规范和法律体系内的管制规范可以调和、并进，而不至相互扞格，间接的也辅助了管制目的的达成，已如前述。在走过计划经济时代，市场经济独立的价值和地位已经在宪法上被肯定以后，民事立法者面对自治和管制的调和时，势须作更细密的思考，公私法接轨的问题，有政策和技术的面向，也有实体和程序的面向。
一、 政策面和技术面
政策面的调和，也许可以从目的宣示条款说起。民法典是不是应该先概括的宣示民法在法体系中的体制功能和立法目的?现代资本主义国家，民法典的出现多早于干预性的立法，后者是在前者创造的市场经济基础上，去作部分领域的调整，因此两者的基本关系不需要在民法中多作说明，视为理所当然。中国大陆的发展则是倒反过来，从计划经济转到宏观调控经济，然后在此基础上「回填」一个更基础的市场自治规范。这也许可以解释，为什么从民法通则以来，所有民事立法都以第一条「开宗明义」的宣示其体制功能和立法目的，几已成为传统，甚至如民法典初草，在总则、物权和合同法三编的第一条都重复作这样的宣示，其藉此明确定性民法在整个法体系中的角色功能的用意，十分明显。和台湾的立法习惯，在这一点上形成特别明显的对比，在台湾，民事法规不论民法典或如公司法、票据法、保险法、海商法等单行的民事法，向来不会宣示目的，反之，政策性的立法，一定会在第一条作明确的目的宣示，比如公平交易法第一条：「为维护交易秩序与消费者利益，确保公平竞争，促进经济之安定与繁荣，特制定本法;本法未规定者，适用其它有关法律之规定」，或者金融机构合并法第一条：「为规范金融机构之合并，扩大金融机构经济规模、经济范畴与提升经营效率，及维护适当之竞争环境，特制定本法」。目的宣示一方面表明立法者「改变现状」的意图，另一方面又可谕知执法和司法机关如何对各条文作「合目的」的解释。然而民法所要建立的基本民事关系，应该就是「现状」，民事法院也无从循着「实现民生主义理想」或「促进社会主义现代化建设事业的发展」这样的大方针得到解释的启发。因此从某个角度来看，加上目的宣示规定，反而会把民法这样的基本法律「做小了」。就中国大陆的语境而言，民法在现阶段固然代表改变现状的努力，因此不能说这样的宣示有什么不当，但若真要体现宪法「我国将长期处于社会主义初级阶段」的意旨，而把这样作为市场经济基础的基本法律「去目的化」，刻意不作任何立法目的的宣示，以没有接口规定而自然见其接口功能，老子所谓「道可道，非常道;名可名，非常名」，或许更能彰显民法的常道、常法地位，藉此与其它积极性的管制法区隔。
具体的政策接轨问题，在于「让公法的规定影响多少民事关系」。民法所规范的人民市场行为，虽是特定人之间的权利义务，无涉人民与国家之间的权利义务，但如果人民之间创设的权利义务关系或权利的行使，抵触了国家基于特定政策考量所做的经济立法或宏观调控，却只依相关公法发生诸如罚锾、吊销执照之类的效果，民事关系完全不受影响，甚至还可以请民事法院强制执行违法行为所生的权利，当然不利于政策的贯彻，对国家法制更有左手打右手的矛盾。然而另一方面，民事法律关系如果全面受到公法关系的影响，又未必真正符合宪法的意旨。个人的利益原则上次于群体的利益，这一点放在哪种人类社会大概都不会有太大的异议，问题是，有时候表面上仅属个人的利益，实际涉及的可能是制度性的保障，如交易的安全，财产权的保障，大大小小的公法规定或个别的指令，是否只要有所违反，就可以动摇相关契约的效力，或排除财产权的行使?比如在违反建筑法的建筑内进行的营业行为，违反公平交易法所为差别取价，该契约是否全部无效?果如此，会不会使得市场经济的一些重要机制失灵，甚至瓦解了市场经济所倚赖的系统信任?这时候民法是不是在辅助管制之外，也被期待成为余能斌教授所说的「制衡国家权力、保障人民权利的重要工具」?如前所述，个别管制政策与自治原则的权衡，不宜由民法典立法者来作，而应交由各管制法的立法者去作民法的排除或修正，以台湾为例，民用航空法规定了航空器所有人的无过失责任，消费者保护法规定了访问买卖的犹豫期间，农业发展条例禁止共有农地的分割，集会游行法规定了负责人的连带损害赔偿责任等等，都是这样的例子。然而管制立法者除非特别有意的以民事规定作为辅助管制的工具，否则要他一一检视所规范事物领域的民事关系，哪些财产权要作特别的限制，哪些契约效力必须排除，哪些行为要加重违法的责任，会造成立法上极大的负担。如果因为相关法律没有作民事效果的特别规定，即完全肯定自治的效力，又难保千变万化的市场行为在哪里严重妨害了国家的管制。所以折衷之道，就是把调和的重任交给个案审判者，让民事法官就个案事实去审视：公法规定在这里是否应转化为自治的界线，排除法律行为的效力，课以损害赔偿责任，或限制财产权的行使?全部无效或仅部分无效，限制权利行使又到什么程度?笔者把民法典中此类对民事法官的授权称之为「转介条款」，台湾民法实务在此类条款的操作上有相当不错的经验，可供参考[48]。
大陆民法典初草总则编第六七条第五项把「违反法律强制性规定或者社会公共利益的」情形，列为民事行为无效的一种原因，合同法第五二条第五项也把「违反法律、行政法规的强制性规定」，列为合同无效的一种原因，是有关法律行为效力的转介条款，民法通则另外还有「经济合同违反指令性计划的」无效原因(第五八条第一款第六项)，为旧时代的残留。对于民事不法行为，民法通则采取列举的规定，其中第一二四条规定：「违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任」，只转介了环境保护方面的法律，从行政不法扩张为民事不法。民法典初草侵权责任法编维持列举方式，主要型态为对「人身、财产」的侵害(第一条)，并没有如德国、台湾民法把「违反保护他人之法律」当成独立类型，而作概括的转介[49]。至于财产权行使的界线，物权法草案第五条规定：「物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益」，第八条规定：「其它法律对物权的种类和内容等另有规定的，依照其规定」，第一二三条规定：「用益物权人在法律规定的范围内，对他人所有的不动产，享有占有、使用和收益的权利」，第一二五条规定：「取得用益物权，法律规定须经有关行政主管部门许可的，依照其规定」，第一二七条规定：「用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定，不得损害所有权人的权益。所有权人不得干涉用益物权人行使权利」等，大体上已经把物权法和各种管制法作了概括的接驳，性质上当然也是对民事法官的概括授权。足见大陆民法也走向以转介条款授权法官，引进管制性法规来控制民事行为，同时为自治保留合理空间的立法模式，对目前所见的规定，也许可以提出两点看法：第一，法律行为违反强制规定的效力只有无效一种，弹性似乎不足，民事法院最多只能在是否强制规定上去作文章，一如台湾的最高法院创造出「效力规定」和单纯「取缔规定」(指仅有公法强制目的，无影响民事效力的意图)的二分法，而无法再视个案情形，权衡管制和自治的法益去作一些中间的决定，如一部无效、相对无效、得撤销等，德国和台湾民法因为多了「但可从法律得出其它效果者，不在此限」的弹性，可使法官在具体案件决定要不要让公法介入民事效力，较不至于左右为难。第二，侵权行为法省略了违反公法的概括引致，在不涉及人身或财产权的直接侵害，而仅是经济利益间接受损的情形，将无法经由违反其它公法(含刑事法)确立其民事赔偿责任，不仅从侵权法的角度来看，会形成保护的漏洞，而且也少了藉损害赔偿请求来辅助管制的功能。
公私法接轨的技术问题，指的是「前置」于民法的行政管制规定，以及以民事关系为「基础」的行政管制规定，如何与民法衔接的问题。有时候，针对公私法「并行」规范的事物领域，也会考虑是否为了完整而把公法规定放进民法典。从民法典的角度来看，也就是「民法典里该放进多少公法规定」的问题。以德国民法典为代表的比较纯粹的民法典，基本上不会放进并行的公法规范，反之，意大利民法典则在许多地方，让公私法规定杂陈，以所有权章为例，就规定了不少公法义务，或者把公法义务直接转换为私法的义务，所有权高度的社会化[50]。至于前后衔接的问题，德国的立法模式，基本上只把吸纳为民事关系成立或生效要件的公法规定，比如法人、物权变动的登记，放在民法典内，其它在交易中虽属于必要的前置事实，比如行业经营者的法定资格，管制机关对交易标的的核准等等，若非同时为民事构成要件的一部分，都不认为是民法典要规定的事项。即使在必要衔接的公法规定，如有关不动产登记事项，也只作原则性的规定，而另以法律定其细节。一九九四年德国民法修正时，考量公文书的电子化，增订第五五条之一，修正第七九条等，规定法人登记及阅览的程序细节，就受到各界批评，认为应由非讼事件法规定即可，放在民法典「不符体制」[51]。台湾民法继受此一法典风格，几已达到极简的境界，行政规定寥寥可数，有关法人登记(民法第三零、三一条)、不动产登记(民法第七五八条)或夫妻财产权登记(第一零零八条)，都是点到为止，另有非讼事件法、土地法等规定程序细节。
相对于此，大陆的民事立法者对于放进多少公法规定的问题，显然不是非常严谨。在国有经济仍然主导，宏观调控也不放松的体制下，公私法的联系本来就会比资本主义国家要紧密得多，但民事立法者对于如何作公私法的切割，就更有必要作一些大方向的决定，以免因为筛选的恣意，而徒增解释的困扰。比如非属成立或生效要件一部分的公法规定，其违反不至于影响民法的效力，仅因前置于民事关系就放进民法典，变成民法中的「训示规定」，偏偏又不可能全面，就还不如不规定。合同法第三八条就是一例：「国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其它组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同」。法人和其它组织的订约义务原已存在，并非本条所创设，而违反义务所订契约，如果未达到第五二条所谓强制性规定的程度，可能仍然有效，把这样效果不明确的规定放进来，颇有画蛇添足的味道。又比如第四四条第二款，概括的把法律或行政法规中以批准、登记等手续作为生效要件者，应依其规定，合同违反规定者即不生效力，这样涉及合同效力的概括规定当然是有意义的，但第七七条第二款、第九六条第二款所引致的法律规定，到底是不是生效要件，或者只是无关民事效力的训示规定，就不清楚了，语焉不详的「提醒」一下，却可能为民事实务添麻烦。至于像一二七条规定那样，突然冒出「工商行政管理部门和其它有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理;构成犯罪的，依法追究刑事责任」，这样概括的对行政机关的训示，连并存配套的提醒功能都谈不上，究竟有何必要，真的就很有商榷余地了。
物权法方面，特别是在不动产部分，在土地不开放私有的大前提下，哪些土地可以释出私用，必定需要法律作完整的规范，具体的释出又需要具体的行政行为，也就是说，一定有前置于民事合同的行政关系，民法要不要对这些国家或集体「内部」的关系也选择性的规定，或者索性把所有内部、外部关系都放在民法里，立法者就有必要作一体的思考，草案现在的选择其实看不出什么道理来，比如有关建设用地使用权，第一四二条第三款：「严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定」，第一四三条：「国家严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。禁止违反法律规定的权限和程序出让土地」，就是内部的行政规定，无关外部的民事关系。其它不动产物权没有规定，是不是意味其它物权在内部关系上没有法律规定?殊难想象。与其担心挂一漏万，何不把这些无关民事权利效力的前置行政规定全部删除，更为明快?即使和民事效力有关的行政程序，比如不动产物权的登记，是不是要把与民事效力不直接相关，而毋宁属于一些公法考量的程序细节也选择性的规定在民法里，比如第十八条：「登记机构应当向权利人和利害关系人提供查阅、复制登记数据的便利，同时应当对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密」，或如第二五条：「不动产登记费不得按照不动产的面积、体积或者价额的比例收取，具体收费标准由国务院规定」等，既然不可能在民法中规定完整的登记程序，何不全部交给相关登记法或非讼事件法去规定，切割得更利落一点?至于纯粹阐明的、其它并存的法律关系规定，如第四三条第二款：「侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，应当依法承担行政责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任」，对主要的规范对象审判民事争议的法官，可说毫无意义，类此的警语贴在民法典里，简直就有点焚琴煮鹤了[52]。
二、实体面和程序面
民法典是民事实体法，即使在德国潘德克吞法学以请求权替代罗马法的诉权，而使民法在形式上已经可以从民事关系的形成到实现一以贯之以后[53]，基于法治国家公力救济的原则，实体权利的实现除了「请求」，或少数情形可以直接「形成」，在未获实现的情形下，最终还是不能依赖自力救济，而要靠法院的裁判，来作公力救济的基础，因此另外要有诉讼和非讼的程序法，规范的是法院处理民事关系的程序，本质上属于公法，但在私法自治理念的实践，以及支撑市场经济的体制功能上，民事程序法的重要性可说不下于民法，用两条腿走路来形容二者的关系，应不为过。私法自治的理念同时支配实体民法和民事程序法，在后者即表现于当事人进行主义，简言之，从要不要实现权利，实现到何种程度，采取何种途径等等，基本上都由当事人自己决定，也自己承担部分的程序成本，使其内化于个别交易。因此民事立法者要「把多少诉讼法规定放进民法」，也可以看成另一个特殊的公私法接轨的问题。
一般来说，人民有基于宪法的诉讼权─中国大陆也许可以宪法第一三四条第一款为基础─，民事争议可以由当事人自行和解，或寻求社会解决争议的机制，或直接请求法院做成裁判，应该是当然之理，因此像合同法第一二八条：「当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。 当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成立的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其它仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书;拒不履行的，对方可以请求人民法院执行」，物权法草案第三六条：「物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解等途径解决，也可以依法向人民法院提起诉讼」，或第三七条：「因物权的归属和内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利」等等的规定，一再在民事实体法中教示人民作争议解决程序的选择，实在相当罕见，若从民法典以法官为规范对象的角度来看，更是突兀。
民法中要规定诉讼程序，大概都是在诉讼程序会影响到实体法律关系时，立法者把它变成一个法律事实而加以规定，比如法国民法第一六四零条处理买卖标的物被追夺时的担保责任，规定：「买受人在终审判决或不得上诉之判决前，不告知出卖人要求其参加诉讼，如出卖人证明其有充分防御方法足以排除原告之追夺请求权时，买受人基于追夺理由之担保请求权即归消灭」，或台湾民法第九五九条规定恶意状态的认定：「善意占有人，于本权诉讼败诉时，自其诉讼拘束发生之日起，视为恶意占有人」，都是这样的例子。大陆民事立法者设计的时效制度，不以请求权减损(发生抗辩权)为其效力，如德、瑞，也不以民事权利本身的消灭为其效力，如法、日，而是参采苏俄民法，以诉讼权的消灭为其效力(民法通则第七章、民法典初草总则编第八章第一节)。这些也许可以称之为诉讼程序的实体法化。
另外在少数情形，民事立法者不得不把法院拉到民事关系中，作为补充的「形成者」，这是实体法为诉讼法中的形成决定提供法律基础，当然也应该放在民法里规定。台湾民法过去在处理契约的情事变更问题时，都只能用民事诉讼法第三九七条以诉讼请求：「法律行为成立后，因不可归责于当事人之事由，致情事变更非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，法院应依职权公平裁量，为增、减、给付或变更其原有效果之判决。 前项规定，于非因法律行为发生之法律关系准用之」。后来修改民法债编即依通说把它移植到第二二七条之二，民事诉讼法第三九七条则修改成确定判决的情事变更原则，才算都正确归了位。让法官介入民事关系的形成，听起来似乎与自治原则迥不相侔，更不符合作为最终民事争议判断者的法官角色，但基于社会成本的考量，立法者如果在尊重自治的前提下，让法官去扮演这样的角色，有时还真找不到替代者。以台湾的民法为例，在财产法领域，除了上述情事变更的调整外，还让法官撤销暴利行为或减轻给付(第七四条)、填补契约漏洞(第一五三条)、斟酌侵权人和被害人经济情况定损害赔偿范围(第一八七条)、斟酌赔偿义务人生计影响而减轻损害赔偿(第二一八条)、撤销债务人行为(第二四四条)、酌减违约金(第二五二条)、决定基地租金(第四二五条之一)、增减不动产租金(第四四二条)、出版关系继续(第五二七条)、酌减居间报酬(第五七二条)、终身定期金债权存续(第七三三条)、酌减或免除人事保证人赔偿金(第七五六之六条)、分割共有物(第八二四条)、指定共有物证书的保存(第八二六条)、宣告地役权消灭(第八五九条)、拍卖抵押物(第八七三条)、定法定地上权地租(第八七六条)等例，不一而足。有的是在审判中为之，有的由当事人特别声请以判决或裁定来决定。法官在大多数情况承担的功能，都是契约关系的「补充」，也就是去补强当事人自治的不足，其指导原则就是探求当事人的真意，站在当事人立场，去作最接近双方意思与最符合其利益交换状态的补充。有的时候则是从客观角度，对法律关系作一些衡平的调整，包括极例外的考量当事人的贫富因素，大体上都还未偏离自治的原则。至于身分法的领域，本来就有较高的伦理或其它公益的考量，如死亡宣告(第八条)离婚(第一0五二条)、收养子女(第一0七九条)、对于未成年子女重大事项权利的行使(第一○八九条)，或因离婚、死亡或其它原因对未成年子女指定监护人(第一○五五条、第一○五五条之一、第一○五五条之二、第一○九四条)等，法院的身影几乎处处可见。这时民法虽仍以家庭自治为优先考量，但在无法自治，或自治明显有偏差时，仍使法官或检察官代表国家介入。大陆民法也有不少地方赋予法院类似的角色。
更复杂的问题是民事关系和公法或刑法相互前置的情形，行政诉讼或刑事诉讼的结果，是否及如何影响民事关系。比如瑞士债务法第五三条就规定：「判断是否可归责，或判断能力之有无时，法院不受关于刑法上责任能力之规定或刑事法院无罪及免诉宣告之拘束。 有关归责及决定损害之刑事判决不拘束民事法院」，应该是较为特殊的立法方式，台湾的相关规定都见于诉讼法，而非实体法，比如行政诉讼法第十二条：「民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。 前项行政争讼程序已经开始者，于其程序确定前，民事或刑事法院应停止其审判程序」[54]。
柒、人格权的民法保护
大陆的民法典初稿以第四编规定「人格权法」，引起不小的争议。似乎没有人反对民法保护人格权这件事，但不少人对于用专编来规范人格权的保护，很有意见[55]。赞成的人中间，也有对于人格权被放在第四编表示反对的[56]。以民法典初稿和学者所谈的人格权范围而言，不外生命、健康、姓名、肖象、名誉、荣誉、信用、隐私等[57]，或者再加上和健康为一体两面的身体，乃至贞操[58]、自由、家庭、声音，「智力创造者」，以及和隐私不易区隔的「私生活」等[59]，大概都在宪法赋予人民，用来对抗国家的人权范围。宪法第三七条第一款规定：「中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯」，第三八条规定：「中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害」，第三九条规定：「中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅」，第四十条规定：「中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。…」大体上已经可以涵盖这些人格权的内容，虽然宪法赋予的人权不直接用来对抗「其它人民」，但从宪法第三三条第三款：「国家尊重和保障人权」来看，国家在消极不侵害人权以外，还有积极提供保护的义务，对于来自其它人民的侵害，国家应该建立包括公法和私法的制度，让人民也有经由民事途径自我保护的可能，因此若认为民事立法者有制订保护人格权规定的义务，也不为过。事实上德国民法没有规定一般人格权，只在侵权法上有对个别人格权保护的规定，二战后司法实务还是直接援用基本法(宪法)第一、二条的规定而承认侵权法上对「一般人格权」的保护，可供参考。所以立法政策上需要考虑的，还是人格权究竟涵盖什么内容，以及「如何」在民法上保护人格权的问题。
一、人格权和财产权
民法给予人格权一般性的保护首见于瑞士。一八八一年瑞士制订的债法已经参考法国民法第一三八二、一三八三条发展出来的实务，在第五五条规定：「任何人的人格关系(pers?nlichen Verh?ltnissen)受到不法侵害时，法官得不待财产损害的证明即为一定赔偿数额的认定」，一九零零年瑞士公布的民法典初稿，延续债法保护人格权的政策在第二六条进一步规定：「任何人的人格(Person)受到不法侵害时，有权诉请排除妨害，及损害赔偿，视情形并得请求一定金额的慰抚金」[60]，同年开始实施的德国民法典也在侵权行为制度中，列举了几个人格权，包括生命、身体、健康和自由(第八二三条第一款)，并在第八四七条规定侵害身体、健康、自由及对妇女的不伦侵害，应赔偿非财产上的损害。但德国的立法者刻意的舍弃了一般人格权的保护，对于瑞士民法典草案有关人格权的规定，德国学者也提出强烈的质疑，一方面是针对无过失责任，另一方面则是针对人格权何时构成侵害的高度不确定性。这些批评导致后来通过的瑞士民法典第二八条对非财产损害赔偿责任作了限缩─以法律有明文规定者为限，而主要的法律规定，也就是债法第四九条(前身即第五五条)，也改采过失责任。但无论如何，瑞士民法跨出了承认一般人格权的第一步，而且更具有象征意义的是把人格权的规定放在民法典的第一编人法中，其绝对权的地位一如财产权，也有独立的排除妨害请求权，不以侵权保护为限。一九二九年公布施行的中华民国民法总则编，即采瑞士立法例，在「自然人」节中规定人格权的保护(第十八条)，而在债编中明定受侵害者可请求非财产上的损害赔偿(第一九五条)。但又加入了了德国民法的思考，非财产的赔偿请求只限于身体、健康、名誉和自由的侵害，因此所谓一般人格权，其赔偿责任仍只限于财产上的损害。这个差异，一直到了一九九九年修改债编，第一九五条第一项改为例示规定：「不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其它人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当处分」，才被消除而和瑞士法一致。不仅如此，债编并在一般的损害赔偿之债中增订了第二二七条之一：「债务人因债务不履行，致债权人之人格权受侵害者，准用第一百九十二条至第一百九十五条及第一百九十七条之规定，负损害赔偿责任」，扩大人格权的保护。而德国法则如前述，到了二战后，法院实务也从侵权行为的第一种类型：「故意或过失不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其它权利」，以「其它权利」正式承认。不仅如此，最高法院还突破德国民法第二五三条「以法律有明文规定者为限」，而第八四七条又只规定了特定人格权的限制，认为直接基于基本法第一条(人性尊严的保护)及第二条(人格发展自由)的宪法委托，法院于「其它类型」中的人格权受到侵害达相当严重程度时，应该也可以判准慰抚金的请求(数额往往还很高)，此一见解得到多数学者支持，后来还得到宪法法院的认可[61]。至于排除妨害的请求权，德国民法虽只就姓名权、占有和所有权等有明文规定，但法院也早已用类推适用的方法扩及其它人格权[62]。此外，德国也和台湾一样，在二00二年通过的债编修正中，把人格权的保护也扩张到债务不履行的情形(增订第二五三条第二项，替代旧的第八四七条)。发展至此，在人格权的保护上，台湾和德、瑞可说已是殊途同归。
以上几个立法例也许可以说明，人格权保护的强化的确是上世纪民事立法的一个趋势，包括人格权的内涵，从具体类型的增加到承认概括的一般人格权，保护的方法，从侵权的损害赔偿，扩张到妨害排除请求，和加害给付的损害赔偿，以及损害赔偿的范围，从财产上的损害扩张到非财产上的损害。这样的发展和现代民法作为市场经济基础结构的命题并不冲突，市场经济让人们有最大的自由去发挥创意和能力，自始就不是没有条件的，比如对于他人已经取得的财产权，是行使营业自由、竞争自由时必须尊重的，交易者可以开发、竞逐各种利益，但不能以营业自由、竞争自由为理由而侵害他人已经取得的财产权，否则市场经济将陷入无止境的混乱，不会创造共同最大的福祉。人格权是另一个市场行为自由必须尊重的底线，人们不能以伤害交易相对人的健康，或诋毁同业的商誉作为竞争手段，就和不能以侵害所有权或专利权作为竞争手段是一样的道理。市场经济体制所追求的最大福利，所释放的自由意志，如果是以个人的基本尊严的牺牲为代价，更是体制理念上明显的本末倒置，买椟还珠。而且从社会成本的角度来比较，财产权唯有透过适当公示才能受到保护，人格权更简单，生命、身体、健康、名誉、隐私等，都不是法律基于公共政策创设的权利，而是源于社会共营生活自然形成的权利，不但有高度公示性，也有高度的「正法」性格，民事立法者或法院基本上只是把这种社会已经形成的权利意识「宣示」出来而已，从而此类权利的社会成本应该更低于许多的财产权(发于良知良能，避免侵权的认知成本近于零)。由此可见，民法保护人格权，就如保护财产权一样，和其支撑市场经济体制的功能不仅不抵触，反而是一种强化。
然而以上论述的正确性，都只到具体人格权为止。人格权真正引起争议的，还是概括的一般人格权，一百年前德国学者质疑这样的概念，不是没有道理的。
当时德国的最高法院(帝国法院)已经讨论到用侵权行为的「其它权利」来纳入一般人格权的可能性，主要的争议在于营利活动是否属于人格权的内涵，一如最高法院所承认的「企业权」，结果大部分的情形都以其外延过于含混而被法院否定[63]。一直到二战以后，在一九五四年的一件判决中最高法院才承认一般人格权应受侵权行为法的保护[64]，后来并明确以「其它权利」纳入一般人格权[65]。但一般人格权尽管逐渐累积了一些案件类型，在很多时候，还是会和其它同样受到宪法保护的法益或价值发生冲突，比如言论或通讯自由，最高法院在操作这个不确定概念时，几乎就和宪法法院操作被当作一般人格权宪法基础的基本法第二条「人格发展自由」一样，不断要去和宪法保障的具体基本权相权衡，很多时候，人格权只好退让。换言之，最高法院虽然从「侵害绝对权」类型去处理一般人格权的侵害，但和生命、身体、自由或所有权等具体人格权不同，不是以权利被侵害即「推定」违法，而是对于是否违法还要先和相冲突的其它法益先作一番权衡，才认定是否违法。这种操作的方式和法国、瑞士、日本、意大利等国的侵权法反而比较类似[66]，也就是把它当「概括条款」，而非德国侵权法的列举方式。我们似乎也可以说，瑞士民法承认一般人格权，用于最主要的侵权法上，因为本来就采概括条款的规范方式，不法性的认定本来就要作法益权衡，经由案例类型的建立去操作，故一般人格权内涵的不确定实质上不会增加侵权法操作的负担，但用于德国，和同样采列举模式的台湾，把一般人格权放在「绝对权侵害」类型，会因为内涵过于不确定而不得不经由法益权衡来确认违法性，实际上破坏了列举模式最主要的优点─是否违法的高度可预见性─，而变成体系的负担。这种权利内涵的高度不确定性，也提高了规避违法的整体社会成本[67]。此所以台湾的民法虽有明文规定，法院在这方面的实务却向来保守，到今天具有重要性的案例也不算多，或许保守不一定是坏事。然而一般人格权毕竟有其填补漏洞的功能，台湾法院对隐私权的保护，在修法之前也就是用人格权作基础[68]。可见一般人格权确实会让人陷入不确定和填补漏洞的两难，也正因如此才会有上述一百年人格权的发展。从这里我们似乎也可以对大陆民事立法者「把人格权放在哪个位置」的争议，重作一番评估。
以人格权的提升代表一种人文主义，而以财产权的重视为「物文主义」的提法，可能就犯了一个根本的错误。瑞士的立法者把人格权从债法的侵权行为规定抽离出来，放到第一编的「人法」中，七十多年前中华民国的立法者跟着把人格权放在总则编的「自然人」节，应该都不是基于什么人文主义的考量，而比较是一种体系逻辑的要求。事实上人格权和财产权有共同的理念基础，也就是人性尊严和人格的自由发展，不论宪法或民法上的保护，都兼有静态的「现状」保护，与动态的「发展」保护两个面向，也都包含了精神和物质的利益。详言之，财产权在「排除干预」的权能以外，更重要的反而是在积极行为的权能，不论是对特定人主张的行为自由(债权)，或对所有人就特定物主张的行为自由(物权)，或者对所有人就不特定物主张的一定行为自由(知识产权)，财产权的本质就是行为权[69]，也正因为其行为权的本质，才足以显现其为人格发展自由的一种实现形式，就此台湾的大法官在九年前一号有关既成道路征收的第四零零号解释，阐明得特别清楚：「宪法第十五条关于人民财产权应予保障之规定，旨在确保个人依财产之存续状态行使其自由使用、收益及处分之权能，并免于遭受公权力或第三人之侵害，俾能实现个人自由、发展人格及维护尊严」，此即财产权的人文主义底蕴。同样的，现代人格权何尝没有物质利益的一面?只要不涉人性尊严的底线，保护人格权的民法何时禁止人格权的商品化?人格权当然也反映和满足了某种物文主义，金钱的膜拜。因此比较合理的解释，民法若承认一般人格权而把它放在总则，主要还是基于体系逻辑的要求─统摄其属于债权与物权的权能─，而不是什么人文主义，因此即使违反此一逻辑而把一般人格权放在财产权的后面，也只有体系逻辑上的瑕疵，不会因此变成什么「物头人身」的物文主义，人类的经验显示，只有真正人文主义社会才会重视财产权的保障。因此对于人格权摆放位置的问题，该问的毋宁是：要不要像瑞士、台湾那样对一般人格权作概括性的宣示?这里需要思考的是，这样的宣示和侵权法的规范模式是否兼容(法瑞模式兼容性较高)，以及法院用概括条款造法的能力够不够?如果确定要这么做，接下来就要看民法典有没有比较总则性的规定，如德国式的总则编，如果有，应该就放在那里。如果没有，瑞士民法典的人法编应该是适当的地方。即使不建构一个概括性的人格权，如果要赋予具体人格权侵权以外的保护，也不妨把它放在总则或人法，德国民法把姓名权放在总则，意大利民法也把姓名权、笔名权和肖像权放在第一编「人与家庭」，都可以说明。至于是不是要用一个单独的人格权法来凸显它的重要性，则或许应该反问：哪来那么多人格权的条文去凑出一整编来?以大陆民法典初稿第四编一共二十九个条文来看，不仅过于单薄，而且部分界定人格权的条文属于补充第五条要件的所谓「不完全法条」，部分只是第五条这种条件式规范的反面规定，如「禁止如何如何」，不规定也可以;还有若干规定为并存的公法规定，如第十二、二三条等，离开成熟显然还有段距离。不禁让人怀疑，难道只能用独立成编才足以凸显它的重要性，或突出中国的特色?尤其无法理解的，是初稿还是决定在八编之前设「总则编」，里面也有自然人和法人的章节，如果把人格权的规定放在这些章节之后，既符合逻辑也最能宣示政策上对人格权的重视，舍此而另定专编，既与总则的自然人、法人割裂，又反而更让人看不清它和合同法、侵权法的关系，谁前谁后倒是无关宏旨了。
二、人格权如何保护
一百年前瑞士法首创一般人格权，所以会变成瑞士民法的特色，还是因为它在内涵上的突破，人格权的规定会不会变成中国大陆民法的特色，也要从这个角度来检验。因此我们不妨撇开体例安排的形式，整理一下人格权在大陆民法典初稿中实际上受到的待遇，大概可以得到如下结论：第一，比较明显的优点是，除了宣示概括的保护人格权(第一条第一款)，并规定一般原则(第二至七条)外，还分别规定了具体人格权的保护，多少凸显了其间的差异。第二，最困难的一般人格权如何具体认定其内涵和界线，并没有任何阐明的规定，或经由人格权的类型化去作适用的指引。第三，在侵权法的保护上，第八编的侵权责任法第一条：「由于过错侵害他人身、财产的，应当承担侵权责任」，属于「一般规定」，显然不同于法、瑞、日等国概括条款规范模式，而是采列举规范模式，但所谓「人身」，对照现行民法通则第一一九条和其它侵权责任规定，应该不能涵盖其它人格权，立法意旨似乎是把人身以外的侵权责任全部委诸第四编的人格权法，惟到了第二章的「损害赔偿」，突然又冒出其它人格权的规定(第十三、十六条)，解释上应认为侵权责任编的规定还是要适用于人格权，但两者何为普通，何为特别，显得相当混乱。比如从人格权法编第五条看不出权利人有防止请求权，但从侵权责任编第四条第三项的「消除危险」，似乎有赋予前在被害人防止请求权之意，是否可以优先于前者而适用，解释上不无疑义。又人格权法编第五条未规定主观责任条件，停止侵害、恢复名誉和赔礼道歉、赔偿损失，是否都要有过错，或者都无需过错，并不清楚。侵权责任编第一条则明定以有过错为原则，以此推演，则第四条规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险等，也都以有过错为前提，对同属绝对权的人格权而言，保护还不及财产权(可参物权法草案第三八条以下)。第四，合同关系中的加害给付，对人格权造成侵害的，可否适用人格权法编或侵权责任编的规定，或者只能适用合同法的相关规定(如第一一二、一一三条)，范围上是否包括精神上的损害，解释上也有疑问。
整体而言，除了体例上以专编规定显得非常特别外，民法典初稿对于人格权的保护，堆砌的味道较浓，实在不能说已经攀上了新的高峰。
捌、身分法的宪法任务
最后，也许还是要简单的谈一谈身分法的立法。个人、家庭与国家之间的紧张关系，在不同的历史条件下，实际上存在于所有国家，因此在现代宪政主义下，经由基本结构法的宪法，把三者间的基本关系加以定位，毋宁是十分自然的事。我们看到早期西方国家的宪法往往规定了防卫性格的家庭权，堪称社会主义宪法典范的旧苏联宪法，则偏重国家对家庭及未成年子女的保护。然而再深入的观察，会发现现代国家多半经历了自由主义和社会主义理念的辩证，强调个人自由，但又建构了社会安全网，这使得家庭被赋予的功能，反而变得更为复杂[70]。二十世纪的中国，在调适个人、家庭和国家的紧张关系上，因为两千年儒家义理的浸润，面临的挑战显然更大于许多西方国家，因此透过宪法来表达及稳定这样的新关系，更有其必要。中华人民共和国的宪法第四八条保障妇女在家庭生活中地位的平等，第四九条第一款规定：「婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护」，第三款规定：「父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务」第四款规定：「禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童」，虽和国际人权公约的规范方向一致，但和资本主义国家的宪法比起来，显然较不强调家庭对国家的防卫，若再加上第四九条第二款：「夫妻双方有实行计划生育的义务」，对于国家干预的容忍和人民生育权的限制，更是达到罕见的程度。一方面反映了对家族自治的不信任，担心在中国社会的语境下，自治会引起对传统父权主义宰制的伦理妥协的错误联想，另一方面则反映中国对人口过度成长的担忧，确实是非常具有中国特色的部分。对民事立法者而言，要考虑的是：「保护家庭」的宪法委托如何实现，在宪法虽未排斥家庭自治的理念，但显然深具戒心的情况下，还适不适合把身分的民事关系放在以自治理念为中心的民法典中?
一、家庭的脱功能化
立法者恐怕先要正确掌握家庭在一个现代社会的角色功能，相对于传统中国社会的家庭，经历过计划经济时代的中国大陆，在个人和所属核心家庭都曾被当成计划单位编入计划的体系，而依照中央的指令统一行为相当时间后，个人与家族的强韧纽带，消褪的程度应该更大于其它华人社会。但即使在没有经历此一高度社会主义化过程的台湾，社会本身因为工业化、都市化所起的变化，也已造成家庭结构的质变[71]，以及功能大幅的被取代，简单的说，学校取代了它的文化传承功能，企业取代了它的经济营生功能，国家取代了它的民生福利功能，甚至慰藉心灵的功能，也大部分被社团、媒体、网络、大众娱乐给取代了。当多数人仍然制式的进行「回家」的行为，每天回「小家」，每年回「大家」─祭祖和团圆─的今天，父权主义宰制的传统中国家庭已经确定走入历史，个人的自由意志已经获得解放。因此今天所要被保护的家庭，应该是一个以个人自由意志为基础的一个小而美的自治秩序，帮助个人更容易融入那个更大的以个人自由意志为基础的社会，作为进入市场前的「先修班」，和中间歇脚的休息站、告解室。
这样从社会现实去理解的宪法[72]，会同意宪法上的保护家庭和婚姻的诫命，重点不完全在公权力的直接介入，更重要的反而是为家庭自治的秩序提供制度性保障，让家门里有一个融合了伦理的小小法律秩序，但行政力还是以不入家门为原则。台湾的大法官在第五五四号解释理由书中，有一段论述可以代表这样的看法：「婚姻系一夫一妻为营永久共同生活，并使双方人格得以实现与发展之生活共同体。因婚姻而生之此种永久结合关系，不仅使夫妻在精神上、物质上互相扶持依存，并延伸为家庭与社会之基础」，所以民事立法者在这个领域受到召唤，和财产交易领域没有不同。
二、家庭的再私法化
家庭秩序作为规范的对象，其特征除了牵涉的主体人数很少，彼此的关系有高度伦理性以外，还有两个非常重要的地方，第一，未成年人的主角地位，也就是这些不具有完整自治能力，从而在财产法领域基本上不具进场资格或只能在周边「小玩」者，反而在家庭秩序中特别重要(也受到宪法的特别保障);第二，对照于传统家庭的制度性的父权宰制，现代核心家庭普遍存在着赤裸裸的家庭暴力─「休息站」变成了市场竞争挫折的发泄处。自治的机制很难圆满解决这样隐藏在亲情伦理下的侵权行为。因此，国家的介入仍然不可避免。然而这些特征最多只是凸显了身分法和财产法的差异，还不能改变前面得出的必须把家庭再私法化的结论。而且在民法典作为原则法和体系法的定位下，身分法作为一种常态的民事关系，也是民法典不可或缺的一部分。大陆二00一年婚姻法的修正，和二00二年民法典初稿第五编婚姻法、第六编收养法及第七编继承法的规范取向，说明大陆的民事立法者已经作了这样的决定[73]，和俄罗斯民法的这部份传统正式割裂。
民法典的立法者仍然必须尽力去想象，如何在这些特殊的因素下，构筑一个最理想的自治秩序，大体上经过修正，仍然会有类似财产法上的契约、单独行为、共同行为等，作为基本的自治机制，也有一些特殊的侵权行为责任。相对于无伦理成分的交易关系，这里必然要有较多的「法定主义」，也就是较高的强制性，在公私规范的接轨上，也必然要把较多的公法转轴规范切割进来，家事法官和家事程序规定在身分法中出现得特别频繁，正反映了这样的特殊性，明乎此即不足为奇。但特殊同时也说明了本质的一致，把身分法和财产法放在对立面，一如把人格权和财产权放在对立面，是常见的误解。用梅因「从身分到契约」的二分概念来说，民法典如果把身分法放进来，不是要让两种不可并存、不可共语的典范放在一起，刚好相反，在梅因说的身分典范时期，财产关系也是身分关系，而到了契约典范时期，身份关系也变成了契约关系，这才是非要把身分法放进民法典的真正理由。我们也从这个认知来看看民法典如何摆放各编位置的争议，罗马查士丁尼法学阶梯启发的以身分法置于财产法之前的体例，和德国民法开创的把财产法放在身分法前面的体例，和人文主义或物文主义没有关系，反而和这两个领域在理念和主要机制的共通性有关，也就是概念体系化的程度有关。自治的精神越能贯穿两个领域，而身分法借用财产法的概念机制也越多时，普通特别的关系也就越明显，根据先普通后特别的逻辑，把身分法放在财产法后面就一点也不奇怪了。事实上，只要细看身分法的内容，就知道现代身分法百分之八十的内容还是财产法，身分法不是非财产法，而比较接近特殊身分者之间的特殊财产法。继承法固然是百分之百的财产法，亲属法规范的夫妻财产关系、父母子女财产关系和其余亲属间的扶养关系，也都是财产法。父母和子女之间的买卖，亲属法没有特别规定，就还得适用债编(或合同法编)的买卖规定，如果把亲属法放在前面，适用起来会比较不方便，全部的考量就是如此而已。人格权因为没有特殊的「关系规范」，是单纯的主观权利，而和债权、物权各自涵盖多种复杂的财产权关系，亲属、继承则为一定身分者间的财产和非财产关系，不可同日而语，所以后者分编规定有其必要，人格权法独立成编则显得很不自然，但人格权不仅附属于各种权利的主体，且其保护机制可能触及各领域，所以又有必要提前放在总则性的篇章，这也是体系逻辑推演的结果。总之，只要民法典是原则法取向，通篇贯彻的都是以自由意志为核心的自治理念，位置先后即不代表任何价值的优先次序，应该已经说得很清楚了。
结语
中国大陆的民事立法是一个艰难工程，公民社会能不能形成，实系乎此，但改革开放二十几年的努力，已经创造了很好的立法条件，法律教育和实务也已培育出坚强的研究社群，修成正果应该是指日可期。本文所做的思考和建议，卑之无甚高论，只是抱着恭逢其盛的心情，希望至少能渐渐摸索到某种超越注释和比较的民法思路，相信只要方法对了，不必刻意追求，一部实用而有中国特色的民法典即可浮现。未来在稳健的公民社会基础上，中国还会有什么样的发展，不仅海峡此岸热切注视，全世界也都在看。
[48] 拙文，前注27,页81-96
[49] 参阅拙文，再论一般侵权行为的类型-从体系功能的角度看修正后的违法侵权规定-﹐收于「走入新世纪的私法自治」，2002年，页333-371
[50] 比如第八六九条规定：「如果其不动产位于实施市政规划的市镇，则不动产的所有人在建造或者重建、改建已有的建筑物时，应当遵守市政规划规定的指标」;或第八七二条：「违反本法第八七一条规定的建筑规则所产生的行政性后果，由特别法进行规定。 因违反建筑规则而使他人遭受损失的，应当进行赔偿;在违反本节第六分节的规定以及该分节所引述的规定的情况下，遭受损失的当事人要求回复原状的权利不受影响」等，可参费安玲、丁玫译，意大利民法典，中国政法大学出版社，1997年，页243-244
[51] 比如著名逐条释义书Palandt就直指把这样的行政程序规定放进民法典已经「违反体系」，可参Palandt-Heinrichs, BGB-Komm., 2004, §55a, Rn.1)
[52] 这是没有必要的警语，大陆民法还在某些地方放进一些虽然切题，但是纯属道德呼吁的警语，比如婚姻法第四条：「夫妻应当相互忠实，互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦文明的婚姻家庭关系」，实务上认为仅以此为依据提起诉讼的，人民法院不予受理(最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(一)第3条)。台湾的民法典在一九八五年修正亲属编时，也增定了第一零八四条第一项：「子女应孝敬父母」，大概是全部法典唯一不具任何法律意义的条文，当时立法者提出的理由也非常道德取向：「….于此世事变化日益加速，人际关系转趋疏离之时代，如何加强人际纽带，增进社会之亲和感与凝聚力，实为当务之急。而提倡孝道，正为达成此项目的之最佳途径」，并引据德国、法国民法为参考，实际上德国民法第一六二六条第一项规定的是父母的照顾权利和义务，并没有类此的泛道德呼吁。笔者的看法一直很简单，不论公法还是私法，法律条文如果只想传输道德，而不能创造任何可司法的权利义务内涵，除了制造司法的混乱，不会有其它效果。
[53] 温赛(Winscheid)在十九世纪中期提出请求权的理论，把罗马法的诉权转换为实体法上的权利，使得绝对的支配权、人格权和相对的债权，都可以衍生出工具性的请求权，德国民法典就建构了相当完整的请求权体系。人们可以为实体的请求，也可以为诉讼上的请求，两者基本上是独立的。
[54] 不同诉讼法间的连结与问题，可参沈冠伶，民事诉讼与行政诉讼之分工与合作 (上)(下) -专业审判与权利有效救济间之选择，台湾本土法学杂志 第45期，2003年，页19-44;第46期，2003年，页25-40
[55] 比如梁慧星教授就反对把人格权独立成编：中国对外国民法的继受，月旦民商法杂志特刊，2003年3月，页12
[56] 如王利明教授，参见「大陆民法典的立法思路和立法体例」讨论会记录，月旦民商法杂志特刊，2003年3月，页44;另外徐国栋教授也持相同看法：两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义，载于所编书，「中国民法典起草思路论战」，中国政法大学出版社，2001年，137-183
[57] 2002年民法典初稿第四编人格权法第一条第二款。
[58] 参阅王利明、杨立心、姚辉编着，人格权法，法律出版社，1997, 162.
[59] 参阅徐国栋主编，绿色民法典草案，社会科学文献出版社，2004年，页7,第24条。
[60] Gmür, 前注37, 55
[61] 参阅BGHZ26, 349; 35, 363; BVerfGE34, 269; BVerfG NJW2000, 2187
[62] 参阅Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 28A. 2003, 525, 527
[63] 参阅Brüggemeier, Gert, Deliktsrecht, 1986, 152
[64] BGHZ13, 334
[65] BGHZ24, 72
[66] Wolfgang Fikentscher把这种权利统称为「框架权」(Rahmenrecht)，以示与生命、身体这类具体的绝对权不同。可参所著Schuldrecht, 9A., 1997, 749-759
[67] 台湾民法第一九五条修正所增列的概括选项「或不法侵害其它人格法益而情节重大者」，是刻意用「情节重大」来限制法官的认定，也就是把法益权衡的操作方法明文化，使侵害一般人格权不像侵害具体人格权那样推定违法，形式上此处的法益权衡只涉及非财产上损害赔偿的请求权，不及于财产上的损害赔偿请求权，当然更不及于第十八条的排除和防止请求权，但实际上在解释般人格权的侵害时，同样有必要限制于情节重大的情形，而且会因案例类型而有宽严上的差异，以免对他人合理的活动空间，乃至宪法保障的各种人格发展必要的自由造成不当的限制，其操作方法必然不同于具体人格权。德国有关一般人格权的类型整理可参Brüggemeier，前注62，158-194
[68] 比如台湾最高法院在债法修正增列隐私权为特别人格权之前就已有承认隐私权的判决，87年度台上字第2459号：「查检举他人不法，如遭曝光，不免招被检举人抱怨或报复，影响检举人生活之安全。上诉人检举某里办公处人员涉嫌不法，被上诉人将之泄漏，损及上诉人之隐私权，因隐私权为人格权之一种，上诉人自得请求赔偿非财产上之损失。至上诉人名誉权部分，因任何人得检举他人不法行为，上诉人检举某里办公处人员，其个人在社会之评价，不致低落，上诉人名誉权无损害可言。」
[69] 财产权就是行为权的阐明，可参拙文，前注32, 118-120
[70] 施慧玲在一篇论文里点出了这个冲突，可参所著：家庭、法律、福利国家─现代亲属身分法的主要研究课题，收于同名论文集，元照出版社，2001年，页13-16
[71] 家庭组织当然是一个大题目，都市家庭和农村家庭的差异始终还是存在，较早的调查可参陈宽政、赖泽涵，我国家庭形式的历史与人口探讨，中国社会学刊，第5期，1980年，页25-40;较近者则如瞿海源，台湾社会变迁基本调查计划，第三期第二次调查计划执行报告，1996年;有关其分类可参彭怀真，婚姻与家庭，修订三版，2003年，第十二章。
[72] 笔者把这样从社会部门(比如家庭)的整体认知回头去解释要规范这些部门的宪法，称之为部门宪法的解释方法，详参拙文，部门宪法-宪法释义学的新路径?收于「走入新世纪的宪政主义」，2002年，页421-455;横看成岭侧成峰-从个别社会部门整全宪法人权体系，月旦法学杂志，第112期，2004年9月，页142-149;另外一本由笔者主编的「部门宪法」专书也即将由元照出版社出版。
[73] 参阅王洪，家庭自治与法律干预─中国大陆婚姻法之发展方向，月旦民商法杂志，2005年，8月号，61-74
