前言

　　狭义的民事立法者当然仅指做成立法决定，赋予其法律生命的机关，在中国大陆，就是全国人民代表大会(中华人民共和国宪法第六二条)。但法律同时包含政策和规范技术的层面，理想的立法一定要兼具二者，这是两个世纪前萨维尼就已经提出的看法[1]。现代法律反映不同利益的折冲，并为理顺规范间的关系，产出的过程更是越来越复杂，许多部门、专家都有机会参与，而实质上发生一定的影响力，此所以嗣后要作「立法主观目的」的法律解释时，往往连确认某规定的始作甬者都不容易[2]。总之，广义的民事立法者可能涵盖更广。本文所说的民事立法者，则是一个虚拟的理性立法者概念，并不以实际投入立法程序哪个环节为限。基于参与台湾债法和物权修正长达二十年的经验，和近年对大陆民法典立法的远距观察，笔者认为这样的讨论是有意义而必要的，因为尽管两岸的法律学者都没有在民事立法(修法)的过程中缺席，也多会提出这样那样的批评，但法学研究的议程最多只是掠过这样的角度，很少人真的把民事立法本身当成一门可以作理性思考的学问。尤其在台湾，长期以来几乎就把现行法(lege lata)的研究当成法学的全部。

　　从大陆带到台湾的民法典，是台湾市场经济发展不可或缺的基础结构一环。它的成功，使得一九七零年代中期就已经开始的民事财产法修正，尽管动员了不少实务和学界的菁英，尽管前后花了二十多年的时间，更动的条文数也将近原来的条文数，但除了文字调整，实务见解的条文化，和若干有名契约的增订外，真正算得上政策改变的地方，寥寥可数。立法者对于法典的敬畏已经到了一个程度，几乎只敢(愿)用司法者的角度去思考修法的问题，即以法条的体例而言，别说对原有五编制去作任何新的思考，连像代理制度被割裂置于总则和债编，把代理权的授与当成独立「债之原因」的奇怪体例，在没有人能做出有力辩护的情形下，竟然就为了保持原典的结构，最后还是不了了之。台湾的民法是不是真的不需要作任何原则性的变动，其实不是没有探究的余地，但我们的确没有感受到来自社会的催动，非进行比较大规模的社会工程不可[3]，这一点和大陆的情形有很大的不同。

　　今天民事立法的议题在大陆受到关注的程度，与各种立法方向视野之宽与光谱之广，和台湾民法修正的情形都形成强烈的对比，也完全不同于清末民初民法典制订那样的由上而下，让人不禁想起美国耶鲁大学宪法教授Bruce Ackerman在「我们人民」两册中提到的「宪法时刻」[4]，若说中国大陆现在正处于「民法时刻」，各种力量都殷殷寄望于大规模的民事立法，来带动某种社会的解构和重构，以延续和稳定市场经济的蓬勃发展，应不为过。然而民法不是「独立王国」，也不可能在真空中作出来，理性的民事立法者必须很清楚的知道自己的位置，和实际可有的选择，民法的制订固然要响应各方的期待，但同时也要适当的崁进既有的法制，让整套系统仍能顺畅的运作。以下即尝试从这样一个理性的民事立法者的角度，对当前大陆进行中的民事立法作一些反思。

　　壹、民事立法者的位置

　　有人用「过去人」定性司法者，「现在人」定性行政者，「未来人」定性立法者，凸显的是立法者前瞻的必要性。但在前瞻之前，如果没有看清楚脚踏的土地，确定了东南西北，高瞻远瞩的立法很可能窒碍难行。前瞻的立法者仍然必须先认清所处的环境，受到哪些限制，有多少优势和劣势，然后再来判断，真正的机会和选择在哪里。民事立法者同样要从规范对象的社会秩序(实然面)，和规范秩序本身(应然面)，分别去作一番省察。

　　一、在历史的甬道中

　　在不同的时空环境下，民法承担的任务也会有相当的差异性。比如十八、九世纪的民法典，最主要的动力，几乎都是藉统一的国法来巩固民族国家，强化王权，今天大陆的民事立法基本上已经不再承担这样的政治功能。民法的内容当然也会反映那个时代的精神，和社会、经济的发展阶段，欧洲民法典便可以从这个角度去分期，比如法奥是一个时期，工业革命刚刚萌芽，德瑞法典化时已经是相当成熟的工业社会。如果从国家与社会关系来看，一九二二年和一九六四年的苏联民法典，尽管在外形上有德国民法的包装，精神上却不再保留与国家抗颉的私法理念，民法只是另一种形式的公法。二十世纪的最后二十年，欧美经历了管制革新的浪潮，在电子电信科技辅助下的全球化，改变了整个世界各方面的样貌，荷兰民法典颇能反映这种新趋势，也影响及于本世纪初德国民法的修正，特别在买卖法、时效制度和消费交易这些地方，有所响应。同一时期在中国大陆发生的变化，更是让世界瞠目结舌，二00一年十二月正式成为世贸组织会员，是中国向全世界开放的里程碑，现在中国不仅在许多产业扮演世界工厂的角色，庞大的内需市场也使它成为诸如飞机、汽车、机械工具等产品的主要买家。中国吸引投入的外资，是所有开发中国家的总和[5]。市场经济的活力，也表现在私营经济的快速跃居主流[6]。伴随全球化的经济，是文化的全球化，诸如消费者运动、环境保护和女性主义运动的兴起，都可以看到中国快速的、虽然仍是选择性的接受许多西方价值，中国人和其余世界的思想律动已经越来越合拍[7]，这些当然都是今天民事立法者必须正确掌握的时空背景。

　　如果我们纯从民法的技术面来看，则固然「早起的鸟儿有虫吃」，但晚起的虫子也比较不会被鸟吃，中国的民事立法者无疑享有多项后发者的优势。罗马法是公认所有民法典的源头[8]，公元六世纪的查士丁尼法典是罗马人累积了几世纪民法发展的精华，十九世纪初期拿破仑编纂法国民法典时，他的法学家无不大量阅读罗马法的著作，十九世纪末期德国人制订民法典时，已经多了法国民法的经验，后来的瑞士、荷兰、日本、意大利、苏联等，开始仔细比较法、德民法的得失，到了二十世纪末期，欧洲联盟在不同民事领域尝试统合时，立法者面对的已经是难以消化的满汉大餐了[9]。那些用了上百年的民法典，大部分的漏洞，都补得差不多了。后发者可以挑三拣四，如果功课作得够的话，前人的试误过程，大多无须重复[10]，比如到了世纪之交，连德国人自己都为了融入欧盟的消费者保护政策和国际买卖法，而把出卖人的瑕疵担保责任简化为一种债务不履行责任时，新一代的中国立法者如果还要选择旧德国模式的买卖法，可能将来发现问题要送原厂维修都找不到地方。

　　中国特别的地方在于，还有社会主义化之前的短暂法典化经验，以及社会主义化之后，大陆以外地区平行发展的民法经验，用天载难逢来形容这样大规模而非人为设计的社会实验，也不为过，民事立法者如果不尝试作一些探索，恐怕不只是可惜而已。

　　二、在规范的阶层内

　　法治国家的立法者同样必须先考察清楚的，是所要制定的法规范在规范阶层体系内的位置，上位阶有哪些规范，对立法者有何限制，保留了多大的立法裁量空间;同位阶有哪些规范，需要立法者作哪些调适、配套的考量?

　　民事法是法律，尽管规范的是人民之间的关系，而有其特殊性，比如尽管宪法的位阶高于民法，债务人原则上仍不能对债权人主张其宪法上的权利，但这种规范领域的特殊性还不能引出民法本身不受宪法拘束的结论，不论民事立法者(狭义)或民事司法者作为一个国家机关，或民法作为国家的法律，在不能抵触宪法规定这一点上，当然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有较高的技术性，而可以成为宪法秩序内的独立王国[11]，所以民事立法者当然也要先检视一下宪法的规定。中华人民共和国的宪法在有关国家机构的规定中，一直就有关于民事立法权的规定：「制订和修改刑事、民事、国家机构的和其它的基本法律」，是属于全国人民代表大会的职权(第六二条第三项)，说明民事立法是比一般法律位阶略高的「基本法律」。这一点和一九四六年的中华民国宪法在第一零七条第三款规定：「国籍法及刑事、民事、商事之法律」，是由「中央立法并执行」，虽未强调其基本性，但不能授权省县执行，以确保其「统一性」的用意是差不多的。但民事立法者要「如何」立法，还不能从这样的分权规定看出来。

　　一九八二年通过制订，代表改革开放后国家新秩序的宪法，经过三次修正，在好几方面都作了原则性的改变，对于民事立法的方向有十分重大的影响。首先，在经济体制上，八二年的宪法第十五条第一款还规定：「国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展」。与此配套的制度，则有第七条：「国营经济是社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量，国家保障国营经济的巩固和发展」，及第八条第一款：「农村人民公社、农业生产合作社和其它生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内，经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜」等。到了九三年的修宪，已经作了原则性的改变，宪法首先在序言中强调：「我国正处于社会主义初级阶段」，配合初级阶段的定性，第十五条的经济体制条款也从计划经济改为宏观调控，市场经济则从计划经济的辅助，变成主体：「国家实行社会主义市场经济」和「国家加强经济立法，完善宏观调控」，与此配套的规定，如第七条的「国营经济」改为「国有经济」，第八条把「家庭联产承包为主的责任制」增列于合作经济之前，作为农村的集体所有制经济模式，在原有的所有权结构内加入了市场的因素。

　　一九九九年修宪，基本上是沿着九三修宪的路线继续强化，序言对于国家发展阶段的定位改变为：「我国将长期处于社会主义初级阶段」，而且在接下来就强调应「发展社会主义市场经济」，使市场经济也从过渡体制变成长期体制。与此配套的调整，是所有权和分配结构的进一步市场化：「国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度」(第六条)，个体经济和私营经济同样从「补充」地位提升为市场经济的「重要组成部分」：「在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分」。九九修宪对民事立法更具原则性影响的是法治国家的宣示：「中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家」(第五条第一款)，法治国家所提供的、对国家和市场参与者行为可预见性的保障，本来就是市场经济不可或缺的条件，民法既为交易和财产权的基本规范，其完善就不再只是全国人代会的立法权限，同时也应解释成立法义务(宪法委托)。

　　最近的一次修正是二00四年，在经济体制方面，私经济得到更大的提升，不再只是被保护和管理，而是被鼓励和支持：「国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理」(第十一条第二项)，对民事立法更重要的影响在于私有财产进一步的保障，有关私有财产的规定，原来的宪法一直保留计划经济时代的宪法传统，一方面采「列举」形式，二方面放在体制章节中，而非人权的章节。新修正的第十三条已经把保障私有财产当成一种原则：「公民的合法的私有财产不受侵犯。 国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权」，不仅如此，这一条还加上了第三项：「国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿」，使得人民的财产和公共利益有了真正的对价关系，而具备「私有」的实质[12]。二00四年修正最具影响力的可能是在人权条款的首条增加了「国家尊重和保障人权」的概括宣示(第三三条第三款)，虽然暂时还看不出什么具体的效力，但此一消极(尊重)和积极(保障)义务的宣示，无疑具有转化「方针条款」为可执行规范的潜力，对民事立法者而言，如果对人权的保障明显不足，即可能构成立法懈怠。除了这些条文以外，在基本人权方面，民事立法者必须注意的还有第三三条第二款平等权的规定，第三八条有关人格尊严不受侵犯的规定，以及第四九条婚姻、家庭、母亲、儿童应受国家保护的规定。

　　整体而言，资本主义国家的民法，从拿破仑法典以来，基本上都是从自由市民自治的假设出发，和后来逐渐完备的人权清单中的营业自由、契约自由、财产权、人格权等，可以说理念同源，因此不问发生先后或位阶上下，在法体系上十分和谐。而通常不直接见于宪法规定的市场经济体制，反而被解释为落实这些人权的「制度性保障」。二战后的西德，基本法对经济体制刻意不作任何规定，许多学者仍然认为从社会国(Sozialstaat)的国家定性，和财产权、营业自由等人权规定，可以引导出「社会市场经济」(soziale Marktwirtschaft)的体制，宪法法院虽未接受这样的推论，但体制的选择受到人权的限制，市场经济作为主体确实已无其它解释空间[13]。大陆宪法这一路发展下来，则是不断强化对市场经济体制的肯定，但一直到今天，仍未明确承认财产权和营业自由的基本人权地位[14]，只是作为社会主义市场经济的配套，宪法仍然肯定了私经济活动的地位，也明确规定应「依照法律」保护私有财产。因此不是从基本权推出经济体制的保障，而是倒过来，从经济体制推出赋予人民财产权、营业自由、契约自由等的立法义务，因为非如此，社会主义市场经济将很难获得真正的「发展」。可以说从另一头发展过来而和资本主义国家趋近，两者都要求具备一套以自由意思为核心，保障财产权和交易安全的民事规范。如果再看看一九四六年的中华民国宪法，既在人权章规定了财产权和营业自由(工作权被解释为营业自由)，又在国策章规定了「民生主义」体制，也就是兼含国家管理和自由市场的一种体制，可以说是同样可以导出此类民事立法的另一种模式，殊途而同归：

　　A、一九四六年的中华民国宪法

　　财产权、营业自由 ┼ 民生主义市场经济

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　　以自治为核心理念的民事规范

　　B、 一九四九年的德意志联邦共和国基本法

　　社会国、财产权、营业自由

　　↙ ↘

　　社会市场经济 → 以自治为核心理念的民事规范

　　C、 一九九三年中华人民共和国宪法

　　社会主义市场经济 → 财产权、私经济自由

　　↘ ↙

　　以自治为核心理念的民事规范

　　贰、民法的双重工具性

　　民事立法者今天面对的任务，显然不同于以计划经济为主、市场经济为辅的八十年代，当时不论是「大民法」还是「小民法」，「纵横说」还是「综合说」的理论，民法充其量也只是配合国家计划的补充规范，或计划经济下残余的、反射的私人关系和利益的规范，而没有足以与国家计划并立的独立民法理念[15]。现在宪法所定的社会主义经济体制已经是以市场经济为前提的社会主义，作为建构和维系市场经济必要规范的民法，必须落实属于市场经济的某些精神、理念，而不只是国家经济决策的工具。余能斌教授这样描述现代中国民商法的体制功能：「民商法在社会经济生活中得到广泛运用，将不仅使其真正成为经济生活的『宪章』，而且也必将是制衡国家权力、保障人民权利的重要工具」[16]，除了「宪章」的提法可能引起误解外，实已深中肯棨。然而即使民法不再是经济立法的一环而有其自主性，只要国家仍然经由国有经济主导国民经济的发展(宪法第七条)，管制集体经济的发展(宪法第八条第三款)，土地保留国有或集体所有(第九、十条)，并藉经济立法完善宏观调控、监督经济行为(第十五条第二、三款)，民法恐怕很难完全从国家的经济任务脱身。因此比较正确的描述是，当民法随着经济主体和行为的大幅市场化，而不断扩大其规范领域时，民法和国家管制经济的法规重迭的领域也越来越大，就这一点，中国大陆和西方资本主义国家也是从两个对立的点上微妙的趋同：后者呈现的是经济法和其它管制法规的成长，对照于前者民法的成长。在西方，经济法往往被视为「对私法的批判」[17]，在中国大陆，则是后来的民法反而多少意味对既存管制的批判。然而不论何者，在同一法秩序下，不同目的而并存的规范，如果不是相辅相成，就只好作某些调和，民事立法者同样不能不把眼光放大到全局，这里先谈前者。

　　一、兼顾自治与管制

　　让平等主体间的民事规范，主要的或附带的承担辅助管制政策，在现代立法已经是常见的现象，这类民事规范一方面实现了私法的公平正义，另一方面也借私益实现的诱因，减轻国家管制的执行负担，提高管制的效率。明显管制取向的例子，美国反托拉斯法中让联合或独占行为的被害人有请求三倍损害赔偿的权利，最可以说明[18]。中国大陆的环境保护法，课与不得污染(第六条)或转让污染源(第三四条)的义务，解释上应兼具公法和民法性质，从而才可使违反者负民事的损害赔偿责任(第四一、四二条)。或水法，课与用水人的义务和民事责任(第十二、四四条)，主要目的都在落实相关的管制政策，这里正确的说，是经济或环境立法者运用民事规范和民事诉讼程序作为辅助管制的工具。

　　与此相对的，民事立法者在建构市场交易机制时，有时也会考量到自治条件的不足，而引进国家行政管制或甚至刑事制裁，以加速自治条件的完善，公司法、保险法、著作权法等，都是这样的例子。但更多时候，立法者要处理的问题必须兼顾管制和自治，同时建立放任自治的财产权或交易秩序，以及长期的国家监督、引导机制，比如和财产权有关的土地管理法、城市房地产管理法、物业管理条例等，和交易有关的证券法、消费者权益保护法、反不正当竞争法等，在作这类立法时，立法者不能只从民事的角度出发，也不能只从行政管理的角度出发，两者各有其独立意义，不能偏废却又相互为用，立法者必须在同一部法律里把这两种规范作政策理念上和规范技术上的缝合。

　　二、混合立法的趋势

　　在这些大量出现的、以事物领域而非规范理念为分界的立法，公私法的二分已经没有太大意义。立法者主要的考量，在于规范对象─包含执行机关、司法机关及人民─使用的方便，一个事物领域一个法，立法者也被迫提出完整的政策和执行程序，不能没想清楚配套就率尔操觚。对于大陆的情况来讲，改革开放以来，市场经济的发展太快，法律规范的饥渴也太大，由不同部会各自承担的、一块一块、逐堡推进的立法模式，几乎是唯一可能的响应方式[19]。这和台湾以及多数西方国家，是在市场经济萌芽之初就先有了民法典作为基本规范，然后才有国家逐渐增长的管制活动，情况很不一样。中国大陆条条块块的立法是在没有民法典的前提下完成，立法者因此还肩负了填补一些民事基本规范的任务。所以同样有许多条条块块的单行法，台湾的这些混合立法在处理民事规范时，已经有了民法典作靠山，不必创造新的概念，不必重复基本原则，只要把「例外」的地方加以规定，其它都可以概括引致民法典，比较起来是轻松多了，也不会看到，在一般性的民法中去引致特别民法，而让人分不清原则和例外，如合同法第第一一三条第二款引致「消费者权益保护法」，或物权法草案(征求意见稿)第一一九条引致「文物保护法」那样。因此大陆的民事立法者在考虑要不要和如何制订民法典时，发现条块割据下留给民法的「净土」其实已经不多。西方国家是先有民法典才逐渐出现来来去去的管制，「水过石头在」，因此残补式的私法自治反而更能凸显民法典的精神长存[20]。中国大陆则是在还没有完成民法典之前，已经有了不少的特别民法。立法者真的还有必要回填一个「前管制时期」的民法典，所为何来?

　　叁、纯粹民法典的意义

　　宪法要求民事立法，但没有要求非订一套民法典不可[21]，站在大陆的特殊时空位置，要不要民法典恐怕都需要自己的理由，我们大体上可以从肯定的立场出发[22]，但连最后一个理由都不是为了「整全」分散在不同单行法的民事规定，一方面这将牺牲单行立法的优点，如前所述，另一方面，民法典供使用者便于检索的信息统合功能，基本上已经不大，因为历史经验告诉我们完整法典只是神话，而现代越来越普及的各种电子数据库也已经可以充分满足快速检索的需求。因此在「集大成」和「原则法」之间，现代的民法典似乎只能选择后者。换言之，既不能「全」，至少也要做到「纯」，法典之所以为法典，除了条文数特别多，而且对民事关系有其全面观照外，总还要和其它的法律有所区隔。对于大陆而言，在许多单行法的民事规定已经先民法典而行之后，再将民法典这样的「普通法」回填进法律体系内，固然增加了一些配套调整的麻烦，但从个别制度归纳出一般原则，也许更可增加民法典的成熟度。问题还是，民法典要如何与其它法律区隔?

　　一、法典作为原则法

　　民法典的立法者，应该努力建立中国社会「正常」、「普通」民事关系的想象，这个有一些独特文化素质，但正全面走向世界，而世界也已经走进来的社会，如果没有因为特别因素而必须作的管制考量，应该在什么样的规则下，让里面的各种主体自己去决定，如何发展彼此的权利义务关系?民法典的立法者应该像一个语言学家一样，尝试整理出语言的文法，里面有规则和例外，碰到某些情况，例外又回到规则。民法典里面的原则例外关系，应该代表立法者对并存的数个原则之间的调和，包括各个原则和原则之间的权衡，都必须尽可能的维持在整部民法典的一致，因此对于特别法而言，即使民法典内的例外也还是原则─很有点像标准语同方言的关系。以「善意取得」这个制度为例，就是所有民事立法者必须面对的两难抉择：「任何人只能处分自己的物」，和「交易安全必须受到最大保护」这两个体现了静态的财产权保护和动态的交易保护原则，在任何市场经济都存在着无法避免的冲突。也就是当交易者对于交易相对人是否确实拥有物权这一点，要调查到什么程度，或者说，哪些物权的外形所建立的信赖必须受到保护，物权和交易安全才算得到兼顾，哪边多一点或少一点的权衡，应该反映出这个社会的价值观，或价值观背后的经济生态[23]。最后立法者可能决定就动产、不动产、债权、知识产权，就其种类，如动产中的汽车，或无记名证券，就交易的场所，如是否正常营业场所，时间，如是否营业时间，交易者的认知状态，如是否善意无重大过失，交易是否有偿，乃至交易时标的物的占有状态，乃至占有的来源，如是否因托付而取得占有，或为所有人「脱手」(abhand gekommen)之物等等，建立一套复杂或简单的原则例外关系，当民事立法者作了这样的原则性决定以后，社会出现的新生事物，为民法典规定的文义所不及时，司法者就可以按照民法典的原则例外决定去类推适用。当然，特别事物领域的立法者又可以从民法典的原则出发，思考特别法需不需要因事制宜、因时制宜的作某种特别规定。

　　常态和异态的关系不一定永久不变，立法者如果体察到规则已经出现质变时，就有修法的必要了。比如消费者作为特别法的主体，代表对民事立法者就某些交易关系的想象几近「不食人间烟火」的批判─绝大部分消费关系中的定型化契约都由卖方提出，而且一面倒的偏向卖方，不问是卖方市场还是高度竞争的市场。但到底该把消费者留在民法典外面呢?还是把他请到民法典里面，因为民法在这里已经起了质变(德国许多学者认为是合同法的「实质化」[24])?这几年修正的趋势大约是这样，德国人把大部分的消费者保护单行法放进了民法债编，包括定型化契约条款法，而且在民法总则权利主体的单元加入了消费者和企业。法国人仍然把消费者法挡在民法典的外面。台湾在六年前通过的债法修正，把商品制造人责任和定型化契约(格式合同)的规定放进去，但消费关系中的商品和服务责任，以及消费关系的定型化契约仍然留在消费者保护法，消费者仍然不是民法典中的权利义务主体。可见民事立法者对于「正常」民事关系的想象，有时会面临挣扎。德国民法跨出这一步，得到的也不是只有掌声，倒彩似乎还多些。论批评的尖刻大概莫过于Hans Hermann Seiler, 他说：「一九零零年隐藏在民法典背后的那个自由、自主、头脑清楚的市民，其实最多符合当时一小撮的公民，现在的德国社会好不容易发展成接近这样的市民社会图像了，谁想到民法典又转而用一个看起来负不了什么责任的消费者来取代市民」[25]。他批评的，不是规定内容，而是德国民法典立法者对常态民事交易的想象。

　　又比如台湾的民事立法者有理由好好观察三倍损害赔偿制度的发展，当惩罚性赔偿的理由不断被扩张，「特别」不断被稀释，到了一定程度以后，民法典中的实害填补原则要不要放弃，或至少修正，就值得慎重考虑了。最近的另一个例子，则是共有不动产的处分。台湾民法典设计下的普通(按份)共有，共有人对于应有部分(份额)有单独的处分权，但是对于共有物本身，即只能经过所有共有人同意才能处分，否则就是无权处分，这是从共有财产权设计逻辑推演的结果。但台湾土地有限却经常因继承或其它原因而成立共有，此一处分权的原则使得土地及地上物的利用难以合理，常常仅因一二小共有人的反对即无法做成交易，故主管土地行政的内政部在一九七五年即提出土地法修正案，把共有不动产的处分改成只需共有人过半数及应有部分过半数，或应有部分过三分之二即可生效，把它当成民法有关共有物处分原则的例外规定，目的在贯彻土地法提高土地利用的政策。法务部研修民法物权编时，负责此一部分的笔者原拟把土地法的例外规定纳入成为民法典内的例外，其理论基础则是八零年代以来法律经济学上有关反公有(anticommons)财产关系的研究，认为可以用在共有关系上，即当不动产共有人就共有物已有分管契约对其利用、分割等有所规定，且分管契约将有稳定的第三人效力时，固应维持全体共有人处分的原则，但若欠缺分管契约时，则所有共有人即处于个别的权利内容很清楚，但并存的利用关系经常陷入僵局的反公有状态，必然造成低度利用，此时若改采多数决原则，就意思自主与资源效率原则的调和而言，应属财产权的「常态」决定，而非土地政策的特殊考量，因此拟议移入民法，可惜最后多数实务出身的委员还是觉得这样的移位「兹事体大」，而决定把多数决的规定留在土地法。惟此一反复辩证过程，也可以说明台湾的民法典立法者，十分在意于民法典的「守经」，而不愿「从权」[26]。

　　二、法典的体系功能

　　民法典即使不能集大全，其全面观照的体系功能，在现代社会仍然无可取代。立法者必须先用一些精确的统摄性的概念，建立必要的条件式规范，再把这些规范分门别类的放在一起。最好是循人类的思考习惯，比如按各种民事关系的「发生、存续、消灭」发展三部曲，或「原则─例外」、「普通─特别」的次序去排列。经由这样的体系建构，一方面让规范对象─主要是民事司法者─在「找法」时比较容易，另一方面也方便特别的民事立法者找到适当的切入点，选择适当的概念去就特别事物领域作特别的安排，换言之，民法典用语的精确化，可以维系整个民事法规的精确度，民法典内容的系统化，可以带动整个民事法规的系统化。如果考量到民法在整个法体系中的典范地位，甚至可以影响整个法体系的精确和系统化[27]。当然这样的堆栈概念，像德国民法典那样，有时会给人过于雕琢之感。德国的民法总则是民法典立法者的画龙点睛之作，有意在此超越法国和奥地利民法，从其抽离后面四编中的权利义务主、客体，行为能力、法律行为、权利行使，加上比较技术性的期日期间、消灭时效、提供担保等，结结实实的二百四十条，可以看出立法者的用心。但最后仍然落得「叫好不叫座」，成为德国五编制模式外销退货率最高的部份[28]。足见体系的建立还是要务实而非务虚，德国民法典在一百年中以总则编的改动最少，其实也反映了其中的内容实用性不高。许多内容对身分法而言，不是不相关就是只能例外适用，比如法人、物、法律行为、消灭时效等，放在总则当成「括号外」的共同原则，实过于牵强。而本编真正的贡献还是法律行为，也唯有从总则的法律行为规定才能逻辑的导出物权法上的物权行为，如果真的非要置于债和物之上，则比较自然的作法，还是像后来的荷兰民法一样，制订一个独立的财产法通则，而让其中一小部分在身分法上准用。

　　民法典对体系的贡献，还不仅在于其对民法起的典范作用，作为法律体系的一环，民法典除了建构自治的原则，对于国家在各领域实施的管制也不能视而不见，因此立法者必须在法典内适当的地方架设通往其它法律领域的管线，甚至区隔主线、支线，从而把常态民事关系和特别的民事关系，把民事关系和前置于民事关系，或以民事关系为前置事实的公法关系，连结起来。没有这样的「界面规范」，民法典的运作在整个法律体系中就会格格不入。有关接轨的问题，容于后面再谈。

　　肆、构筑理想自治空间

　　从原则法的角度去重新认识现代的民法典，它和同样处理民事关系的单行法，比如保险法、物业管理条例，或台湾的动产担保交易法、消费者保护法等，最大的不同应该不在条文数的多寡，而在立法者体现自治和管制必要的调和时，所承担的功能。简言之，在观照私人自治和国家管制这两个对立的目标时，前者要建立的是一般、长期的结构，后者则已经是就特定事物领域去作具体、一时的权衡了，民法典建立的结构，是单行法立法者作政策权衡的基础，如果没有这样的功能区隔，民法典就没有独立存在的价值，只要摸着石头过河，立一个算一个就好，法典反而显得迭床架屋，徒滋困扰。从管制追求最高合目的性的角度来看这样的分工，也可以说，正是为了特别法权衡的精准，民法典更要把基础拉到最大。因为结构法的目的在提供选择，而不在自己做成选择。

　　一、最大可能的自由

　　民法典所构筑的自治空间，当然要越大越好，背后不一定是什么自由放任的哲学，而是让嗣后进场的管制者有更多的选择。立法者也不一定要盲目信任个人的理性和创造力，但如果民法典的立法者已经把个人的理性和创造力设定在一个高度，我们将永远没有机会探触两者真正的极限。民法典必须为自治设下的底线，无非是人类生理的极限，和人权保障的底线，最多再从自治本身制造的交易成本来看，划出合理的界线。

　　权利能力和行为能力的规定，就是市场参进的问题，就此一九八六年的民法通则在自然人的部分，和其它国家差异不大，公有企业、外资企业、机关团体等也纳入法人，而可进入民事关系，算是进步的规定，但法人的成立采许可制，就形成相当大的限制，一直到九零年代的公司法施行，一方面使公有企业转换体质、去行政化，另一方面也改为登记制，在主体的规范上已经较为合理，全国人大民法典初草在总则编中也揭示了这样的原则。在交易的客体上，和资本主义国家最大的不同，当然就是土地的排除私有，这也标示了中国大陆和转向市场经济的俄罗斯最大的不同[29]。民事立法者在宪法第九、十条明确的规定下，不存在任何裁量的空间。因此所谓的最大可能，应该就是善用土地的「私用」可能性了：宪法第十条第四款：「任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其它形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让」，所有权虽然不能交易，但使用权已经明定可以依法开放交易，这就是民事立法者的空间。至于对交易行为的限制，合同法对契约的生效以非要式、诺成为原则，书面、要物为例外[30]，物权法草案对于不动产物权以法律行为变动，规定登记才生效力(第十四条)，都是基于减少交易纠纷(审慎、保全证据等)及维护交易安全(公示)的合理考量，也已经为交易的自由保留了足够的空间[31]。故整体而言，中国大陆的民事立法已经很清楚的揭示了开放最大自治空间的原则。

　　如果说还有什么可以再作原则性突破的地方，或许就是物权法定原则了。这个多数大陆法系国家仍然坚守的原则，对财产权关系的形成自由构成相当大的限制，其主要的合理性还是在于公示成本的控制，因此在采用登记制度的不动产交易，如果能把登记程序全面改为自动化处理，而使权利内容开放创设所增加的成本仍然在可控制的范围，则维持内容法定即不符合最大自治空间的原则。笔者对此已有深入论述，此处不赘[32]。大陆学者虽也有少数持此看法者[33]，但在土地所有权基本上未开放流通的特殊背景前提下，究竟是更强化了法定的合理性，或者刚好相反?如果只从交易成本的角度来看，公有私用的土地，本来就需要建立完整的登记制度，登记制度基本上已可使权利创设的成本内部化，就此和私有私用的情形没有两样，如果因为登记业务自动化可以使物权自由创设的效益大于登记的成本，不论是公有私用或私有私用，同样都以开放为有利。事实上，因为卖方的固定不变，登记的复杂度本来就比私有私用要低得多，开放自由创设应该比私有私用更具优势。公有私用特殊的问题有二，一是国家或城镇内部的管理问题[34]，二是卖方独占所生的独占力滥用问题。两者刚好都是属于前置于民法典及民法典所由生的问题，依前述理由应该先排除在立法者考量之外，换言之，即使采取物权法定原则，也就是民法典立法者自己承担管制的功能，尝试经由自治空间的缩小来防止若干政策上不想看到的行为或现象出现，这两个问题并不会结构性的消除，最多只是使弊端看起来比较好控制。问题始终还是：民法典的立法者适不适合把前置的行政管理的问题搅进自治规范的考量，而径自作这样的决定，从一开始就封闭了创设物权交易内容的可能?笔者认为，只要民法决定将公有土地的一部份开放私用，就该部分的管制就需要建立一套不同于公有公用土地的制度，不因物权法定或自由而有不同。且正因为土地使用权的交易有卖方独占的问题，竞争机制受到严重扭曲，因此必然需要另对使用权的交易作价格或其它方面的管制，此时如果开放使用权种类和内容的创设，使买方可以依其个别需要而提出，反而较可减少独占造成的整体福利损失。如果再细读宪法第十条，最后一款特别规定：「一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地」，其精神不正在强调土地公有制下更须注重的资源合理利用?配合前一款使用权自由让与的意旨，所谓的合理利用，应该不是让立法者独断的、通案的决定各种不同情况的固定交易内容，而是尽可能让市场去决定，经由竞争─包括交易条件的竞争─找出每笔土地当时的最佳利用者。物权法定将使得土地使用人无法对土地作长期的规划，为满足个别的需要只能透过债权的安排来补法定物权的不足，不仅增加交易成本，而且这些债权安排不能拘束下一手的使用人，也会使土地的利用多了一层不确定性。因此也许可以说，中国大陆的民法典立法者如果要开放不动产物权创设的自由，应该比其它国家有更坚强的理由。

　　二、衡平交易的图像

　　市场经济既是建立在理性经济人的假设上，支撑市场经济的民法就只有信任自治一途，也就是说，听由交易者间以相互约束的契约来实现利益交换，国家以公权力作为契约的后盾，只在契约内容已制造高度的外部成本─违反伦理或法令─时，国家才会否定其效力，对于契约的履行、修改，责任的追究，国家也都不主动介入，只在争议无法解决而诉诸法院时，才以司法裁判赋予公的执行力。此一原则的确定，使得民法典除了宣示基本原则、定义概念、解释规则和效力规定等，性质上当然不得由当事人以契约另为约定外，多数的内容其实仅有任意性质，债法中占了最多条文的有名契约，更是绝大多数属于任意规定，也就是只要当事人已有契约约定，即排除民法规定的适用。民法典的此一特性，再度凸显了它与特别民法的差异，后者往往因为内含特定政策的考量，而不得由个案当事人事前修改或排除法定的权利或义务。然而任意规范的性质，又衍伸出一个根本的问题：既然不能强制，国家又为什么要，以及该如何去订定这些交易内容或条件?

　　没有强制性，所以还要制定，理由和强制规定一样，无非求个公平而已。强制规定如各种物权的内容，必须符合公平，比如在所有人和限制物权人之间，限制物权人之间，或共有人之间，不能偏袒，应该是当然之理。任意规定既可以契约规避，国家不到极端情形，纵使客观上不公平也都承认，规定的实益好像不大。但深入思考即知，任意规定是透过软性的方式，来实现公平。简言之，立法者原则上虽信赖自治的结果，假设只要是在自由意志下做成，即使表面有不公平之处，最终仍可体现双方所要的公平。但当事人不发生争议则已，一旦发生争议，法院就有机会适用民法上的任意规定。比如法院可从争议事实认定双方已发生租赁契约，对租赁的内容，除了租赁物和租金，只有简单的一些口头约定，法院要对争议做出判决，便只能适用民法有关租赁契约的规定，民法的规定如果对出租人和承租人之间的权利义务和利害风险分配符合多数人公平的感觉，最后的判决就容易被接受。如果不符合公平的感觉，最可能的效果，就是有意出租或承租者会选择订立详细的书面契约，以避免不公平的法律和裁判。不论民法怎样规定，市场交易者同样都可以得到公平，但民法的内容越趋近常态的交易，利害风险的分配越符合多数人公平的感觉，交易的契约可以越简便，整个社会的交易成本因此可以降到越低。故成功的民事立法者，仅只比较各国民法典的规定是不够的，一定要能准确掌握本土社会当前属于典型的交易─从交易数量和重要性来判断─，以及相关交易大众对该类交易的公平图像，而且适时补充修正。详细的契约在许多交易仍然不能省略，但当事人只要以民法的有名契约内容为基准，而依其特别需要去作特别约定即可。反之，如果民法的任意规定与社会脱节，自治的成本就可能大幅提高。由此可见，民事立法者确实需要就不同的事物领域，依其普遍性、重要性作选择的介入，但绝对不是扮演各个领域的管制者的角色，如果不能掌握这样的角色分工，而在民法中加入对个别事物领域的行为规范，就又混淆了民法典和单行法的分工。

　　伍、以专业为对话对象

　　成功的民事立法者应该像一个诗人一样，先思考、预设他的读者在哪里，而后才选择这些读者最容易接受的表达意象方式。民法典的读者是谁?如果前面的论述都可以成立的话，我们大概可以作这样的推论：第一，民法主要是用来支撑市场经济的工具，而市场经济是从理性经济人的假设出发。第二，民法典的功能既定位于体现自治的原则法，立法者要收进民法典的，就不是如何「改变」市场行为的管制规范。不论少数的强制规定或多数的任意规定，民法典的立法者要作的毋宁是观察、仿真社会生活中常态交易的进行方式，而把这些规则变成条件式的应然规范。第三，因此民法典比较像是市场语言的文法书，民法规定是从市场交易者的语言中整理出来的文法，交易者不需读过民法典就知道怎样交易，正如法国人不需要学习文法就会使用法文。民法典的存在主要是揭示民事关系的基本原则，建构成一套缜密的体系，并勾勒出典型交易的图像，好让民事裁判者在争议发生时，比较容易据而做出裁判。第四，结论：民法典预设的读者应该是民事法官，而不是民事交易者。人民既不必「使由之」，也就不必「使知之」[35]，这又标示了民法典和单行民法的不同。

　　一、精确更重于通俗

　　但凡自然反映生活的语言，必然不够精确，精确的语言又必不自然。管制规范以引导、改变人民行为为目的，预设的读者应该就是人民，则基于合目的性的考量，宁可牺牲精确，容忍多义和含混性，而以通俗易懂为尚，语言越自然越好。民法典若是以法官为主要规范对象(主要在谕知「如何裁判」而非「如何行为」)，人数有限，且为法律专业，本来就要投入一定教育成本，则在概念选择乃至句型的使用上，宁可牺牲自然，必要时多作创新以臻精确，反而更容易达到适用的一致，符合此类规范的目的[36]。最早的法国、奥地利法典，崇尚典雅，于精确较少讲求，到了德国民法典制订时，即刻意追求精确，瑞士学者Rudolf Gmür在比较德瑞民法典时特别指出德国民法「堪称世界上历来用语最精准而一致的私法典」[37]，所创的许多概念，如债权关系、法律行为、负担行为、处分行为等，后来也广为继受。然而比德国民法晚出的瑞士民法，却刻意舍精确而就通俗，其主稿人Eugen Huber非常明确的表明要创造一种用简单、易懂语言写成的法典[38]，其贡献也受到各方的肯定。不过细究这两种模式，瑞士民法毕竟有其较为特殊的背景，包括：第一，在强势的德国民法压境下，刻意要「走自己的路」，故Caroni也指出这是瑞士人创造的「非典型」(atypisch)民法[39];第二，瑞士民主的民粹性格，用民众懂的语言写法律，在公民投票上向来就有较强的卖点[40];第三，瑞士民法的开放性格，有意打破德国民法隐藏的完整性迷思，故舍弃精密而抽象的概念，使用自然语言、例举具象事实，虽容易留下规范空白，但瑞士民法第一条开宗明义就说要让法官造法，所以留白并不成问题。第四，瑞士民法交给Huber一人定稿，而非集体创作，语言的特征也就自然流露，Huber教书前作过大报NZZ的总编辑，又对瑞士地方民法钻研甚深，加上不愿被德国的潘德克吞或日耳曼民族学派绑住，所以才在语言上跳脱窠臼。最后，瑞士的民事法庭有不少平民法官，所以即使从「给法官看」的角度来看，太多专门用语，到了法院也需要不小的「翻译成本」。

　　如果没有类似的背景，瑞士的反精确模式可能就不应该成为一种选择。大陆民事立法者虽然维持一般立法的白话语体，但并没有特别标榜通俗，合同法、二00二年的民法典初草和物权法草案基本上还是移植了世界主要民法典通用的概念，与中文自然语言有相当的隔阂，比如要约、时效、地役权，乃至高度抽象的法律行为等，方向应该是正确的，当然如果吹毛求疵的话，会觉得有些地方似乎可以作更精准的设计，比如合同关系以法律行为结束，在一般合同可以「解除」，在继续性合同，如租赁，应该多一种向后失效的「终止」，合同法一律只有解除，实际适用起来恐怕还是会走向区分是否溯及，则简略就没有太大的道理。他如「设立」的用语，除用于法人、基金会的成立(民法典初草第一编总则第四八条、第五十条)，也用于以法律行为创设权利(民法典初草第二编物权第九条)，及事实行为创造权利的情形(民法典初草第二编物权第三二条)，似乎过于多义。反之，不必要的不一致也不少见，合同法对债务履行的停止有称「中止」者(如第六八条)，有称「终止」者，(如第九七条)。相信到完成立法前，还有很大的进步空间。

　　二、逻辑更重于经验

　　美国Oliver W. Holmes Jr.大法官最为人传诵的一句话就是：「法律的生命在经验，不在逻辑」，对于原则、体系取向的民法典来说，这句话真的用不上，而这也正是大陆法系传统不同于英美法系的关键点。逻辑不对，体系就有瑕疵，所有的演绎都会出问题，一个个案也许符合了经验，却让以后一百个个案都无所适从。反之，案例法刚好不是建立在体系上，空泛的逻辑当然不能对抗有血有肉的经验。对于第一线的法官，法系间的差异也许多少是被夸大了，不管哪个法系，一个好的司法者一定会在审判程序中善用这两种元素，只有比例和形式的差异而已。但对于立法者而言，民法典的生命当然就在逻辑。不论分成几编，不论有没有总则，体系化的程度可以随着学说理论和实务经验的发展而逐渐加高，但是法典的内容一定不能前言不对后语，张飞和岳飞打成一团。

　　从这个角度看法典间的借鉴，真的不能不心生警惕。前面提过德国民法典的民法总则，它的精华全在法律行为上，虽然作为财产法和身分法的公因子，不能算很成功，但就债法和物法的公因子而言，确实建立在一套完整的概念体系上，简单说，就是再把「物权行为」从一般以财产权处分为目的的交易中抽离出来以后，进而建立法律行为的上位概念[41]，从而在法律行为之下，即有纯粹的债权交易，有混合债权和物权行为的现物交易，也有很清楚区隔债权(原因)行为和物权(履行)行为的复杂交易，整套体系因此具备了解释和响应更多工商社会交易型态的能力。较早的法国民法，不管给付的内容是否涉及财产权的处分，每个交易类型都当成一种契约关系，虽然学说上后来也受到德国法影响，发展出所谓法律行为(actes juridiques)，以与事实行为(faits juridiques)区分，而以意思表示为核心的法律行为又可分成两方的契约和一方的单独行为，但只要坚持契约关系不就单纯负担和以处分为履行债务方式的交易再作细分[42]，就没有另订法律行为专章的必要，更不要说抽离于债和物的总则了。从这个角度来看，法国民法和后来的意大利民法都有它自己的一套逻辑，对于处理未来物的交易、远距交易、附所有权保留交易等等，用这套逻辑去处理虽然麻烦一点，还是可以勉强转得过来。先参考法国民法，突然转向借鉴德国民法的日本民法，继受了五编制，法律行为也照搬进来，却在物权变动的问题上，保留了法国模式，运作起来要想不跌跌撞撞也难，这是稍有逻辑训练的人都可以想象的。比如在各种有名契约，日本民法完全适用德国法「债权行为」(负担行为)的逻辑，把该关系定义为「相互约定」的关系，试问这样的负担行为除了发生债权债务的效力，如何可能产生物权变动的结果?这里逻辑上只有两种可能，一个是德国民法典的逻辑，即另外建构一个并存或分开的物权行为，以物权的变动为其「法效意思」，因此交易始于负担的意思，终于处分的意思，完全由当事人自治。另外一个可能的逻辑，就是在负担行为以外，因为有交付或登记的事实行为，「依法律」而发生物权变动，因此这里不完全是当事人自治，只有交易前段是自治，后来发生物权变动则是国家介入的结果!法国民法和德国民法，一用契约，一用法律行为来建立交易的正当性和合法性，此一逻辑则无法只用契约或法律行为来解释物权变动的结果，果如此，连最典型的交易都不是自由意志所能支配，还能说这是一部自治规范吗?总则规定法律行为又有何意义?难怪日本民法学者写到这里，不是语焉不详，就是扯成一团，失掉了基于体系所生的说服力。

　　比如民法总则的作者四宫和夫把财产行为分成债权行为和处分行为，用的是德国式的思考，但他接着说：「处分行为在理论上应先有债权行为之履行为其性质。但关于物权变动，我国采用的是意思主义，因此处分行为通常也为债权行为所兼并」[43]。我们不禁要问：到底有没有物权行为?不是「通常」的时候，物权又是如何变动的?同样，物权法的作者我妻荣也问：「第一七六条所说的意思表示，究竟指何意?是指只以物权变动为目的之意思表示，还是也可以指像买卖、赠与等那种发生债权目的之意思表示?换言之，要发生物权之变动，其宗旨是否是通常需要存在另外之意思表示(物权行为)?」[44]接着他就指出，学说上在此有极大的争议，起初独立物权说占上风，后来单一行为说又成为多数，我妻荣自己支持判例所采的单一行为说，他认为很多人把买卖解释成兼有债权和处分的意思，「但这并不等于说要发生物权和债权这两种效果，就必须要有两个意思表示」，不清楚的是，如果只有发生债权的意思表示，如何发生物权变动的法律效果?法律行为的内在逻辑，怎么样都绕不过去。我妻荣还试着这样自圆其说：「德国民法之所以承认物权行为之独立性，是因物权行为必须有形式，并且不得与债权行为合为一体存在。物权行为只要在可从外部认识其存在之限度内，使具有其存在与否非常明确且易辨别之识别性之长处。而日本民法，并不要求物权行为必须要有形式，所以在无法从外部认识之法制之下，即使承认物权行为之独立性，也没有特别实益」[45]。这是完全倒果为因的推论，德国民法者不可能先决定「要式」，然后才决定必须是一个独立的行为，而是先决定这里逻辑上需要有一个独立的物权行为，然后基于防弊或其它考量，才决定强制此一行为的形式。台湾的民法继受德国民法，也继受了物权行为的存在，但近年修法时认为不动产物权行为的书面形式(俗称「公契」)意义不大，已决定删除(第七六零条)，使大部分情形物权合意和债权合意将会并存，物权行为只是想象的、「逻辑」的存在，但少数情形仍可能分别存在，没有人觉得有何妨碍，从交易成本的角度来看，废掉公契的形式以后，物权行为的法律建构成本将等于零，处理起个案的争议，同样流畅，可以看问题是否在债权合意─比如受到诈欺─，或者在物权行为─比如「处分权」的要件不具备─，适用的规范都非常清楚。碰到需要独立物权行为时，比如保留所有权的交易(买卖未附条件而物权行为附条件)，交易成本又必然低于法国模式透过拟制或其它的解决方法。足见德国不动产物权行为的要式规定，不但不是其存在的主要理由，废掉要式规定适用起来反而更见顺畅。相对于日本，同样是从「法规」转向「德规」的荷兰民法典，处理这个问题就成熟得多。他们用一个财产权通则来替代德国民法典不太成功的总则，把法律行为放在里面(第三编「财产法通则」第二章「法律行为」)，在财物得丧的专章(第四章)中，明确规定了要有物权转让的契约(第八四条)。和德国法不同而和瑞士法相同的是，他们采独立但有因的原则[46]，整套逻辑可说环环相扣。

　　中国大陆的合同法、二00二年的民法典初草，和二00五年七月全国人大常委会委员长会议甫公布的物权法征求意见槁对于这个问题的立场，已经逐渐明朗，也就是用法国民法的单一行为模式，否定物权行为，但不动产物权的变动不采登记对抗，而采登记生效。可能面临的质疑，首先是法律行为的重要性已经不高，民法总则独立成编的意义也就不大，因为扣掉多数情况不适用法律行为规定的身分法行为，以及寥寥可数的单独行为，可以包含交易全部内容(负担加处分)的「合同」概念几乎已经等于法律行为的全部。其次，没有独立的物权行为，也就无法存在独立而无处分效力的买卖或其它以处分为目的的债权行为，实务上常有需要的出卖他人之物、一物两卖、出卖未来物等等，依合同法第五一条都变成「效力未定」，非常不利于交易的安全。第三，否定物权行为，但终究还是引进了德国法的「处分」概念(合同法第五一条)，不清楚的是，这个处分权是不是在订立买卖合同的时候已经行使?如果是的话，合同生效是不是就发生处分的效力?民法典初稿物权编只在第十五条规定：「不动产物权的设立、变更、转让和消灭，自不动产登记不记载之时发生效力」，似乎买卖契约也要等到登记才生效，完成登记前根本没有买卖契约，实际上几乎不可能运作。物权法草案才特别在登记生效的规定(第十四条)之后，增设第十五条：「当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力」，显然就是要解决初草此处的含混，明确的说，买卖合同已经生效，但登记后才发生物权变动。然而试问所谓合同生效，难道只是双方「负担」的债务生效，同样在意思表示中的「处分」部分却不生效?同一个意思表示，割裂成两半，一半生效一半不生效?这样前后兜不拢的理论，以后会生出什么问题，实在让人很难乐观。第四，合同法和民法典初草在处理有名契约的时候，都刻意采取法国式的契约，不像日本那样用德国式的「负担行为」，比如第一三零条规定的买卖，就是「出卖人移转标的物的所有权于买受人，买受人支付价款」，而不只是「当事人约定，一方移转财产权于他方，他方支付价金」(台湾民法第三四五条、日本民法第五五五条)，所以一生效就涵盖了标的物的处分。但在不涉及处分的交易，如委托合同，合同法和民法典初草都规定：「委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务」，把德国法的约定(verpflichten sich)又不小心放了进去，这样的「不小心」，因为学说的继受以后还会层出不穷，法国的合同概念和德国的负担/处分行为概念，会夹缠到鸡同鸭讲的程度，谓予不信，可以十年后看看。

　　民法制度相互借鉴或混合继受，可说在所难免。但如果不能意识到中间的环环相扣，移植进来就变成体系的异质因素(Fremdk?rper)，容易发生排斥。有的分析概念的产生，其实是反映了社会的发展，可以提升体系响应市场经济的能力，物权行为就是很典型的例子。与其说是日耳曼民族的特殊文化，不如把它看成契约法技术的升级。法国民法坚拒物权行为于门外，但是很小心的维持了自己体系的完整，没有随便加进异质因素，因此操作起来就好像旧型计算机，只是慢了一点，问题不大。日本民法混合继受，就弄得非驴非马，体系的操作十分不稳定，不知道何时会当机。很不幸的，大陆的民法好像也要步上日本民法的后尘。但日本民法制订于一百年前，仓促转轨犹有可说，一百年后中国大陆仍要坚持这样的错误，而且所持的理由还是「比较符合中国民情」，笔者就不能不再次提醒，民法典不会因为否定物权行为，对民众就变得比较好懂，法典本来就不是给民众看的，只要法院操作正确，结果符合交易理性，自然会被民众接受，这才是民事立法者要追求的[47]。

　　[1] 详见Behrends, O., Das Bündnis zwischen Gesetzgebung und Dogmatik und die Frage der dogmatischen Rangstufen, in: Behrends/Henckel, (hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, 1989, 18ff., 21ff., 26ff.

　　[2] 参阅Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3A., 1995, 149-153;法典的制订虽然常会刻意保存完整的理由，但到了后来陆续修正，还是会渐趋模糊。

　　[3] 当然这和起草者的保守心态多少也有关系，有关台湾民法修正案起草者的组成，值得作一点社会学的分析，一如徐国栋教授对大陆民法起草者及组织过程做的检讨与建议，参所撰，认真地对待民法典，中国人民大学出版社，2004。台湾在这方面的问题可能不比大陆要小，这里为免离题太远暂略。

　　[4] Ackerman把美国历史上几次宪法的重大变迁称之为宪法时刻(constitutional moments)，详见所著We the people, Vol.1, Foundations (1991), Vol.2,Transformations(1998), Belknap/Harvard UP

　　[5] 参阅申卡着，许贵运译，中国大世纪，台湾培生教育出版公司，2005年，第一、三章。

　　[6] 私营经济(内资加外资企业)的发展从1992年邓小平南方谈话以后快速发展，到了1998年底在国民生产总值的比例已经超过40%,2000年已经超过一半，可参李秀潭、胡修干主编，中国私营经济研究报告，浙江人民出版社，2004年，页14;如果看家数的成长，仅仅这个世纪的前四年的变化就足够震撼了，可参以下附表：中国国有企业暨私有企业比例变化：2000～2003

　　(单位：万户)

　　年份

　　国有企业

　　私营企业

　　比例

　　2000

　　19.1

　　176.2

　　1： 9.2

　　2001

　　17.4

　　202.9

　　1：11.6

　　2002

　　15.9

　　243.5

　　1：15.3

　　2003

　　14.6

　　300.6

　　1：20.5

　　资料来源：中国财政年鉴2004年版、中国经济年鉴2001～2004年版。

　　[7] 阎云祥，管理全球化：中国国家权力和文化的变迁，收于杭廷顿、博格主编，王柏鸿译，杭廷顿&伯格看全球化大趋势，时报文化出版社，2002年，第二章。

　　[8] 参阅艾伦?沃森着，李静冰、姚新华译，民法法系的演变及形成，第二章，中国政法大学出版社，1992

　　[9] 大陆学者已经大举投入翻译工作，比如人民大学张君宝教授所译，欧洲比较侵权行为法，上下册。

　　[10] 以德国民法典来说，一百年来大大小小的修改差不多就有一百次。

　　[11] 这样的误解在民法学者间颇为常见，包括德国的民法学界，可参拙文，宪法权利的民法效力，收于「合宪性控制的理论与实际」，1994, 月旦出版社，页30

　　[12] 台湾的宪法实务采用德国宪法学的「特别牺牲」理论(释字第336, 425, 516号解释)，来说明征收补偿。在普遍财产权限制的情形，不需要补偿是因为每个人都为公共利益付出了对价。但如果为了公益而征收少数人财产，则补偿即寓有由得利而未付出的大众向特别牺牲者支付对价的意义。

　　[13] 拙文，经济宪法作为政治与经济关系的基本规范─从昔日德国的争议来看今日台湾的回应之道，收于「走入新世纪的私法自治」，2002年，页130-134

　　[14] 这似乎也是大陆宪法学者的通说，参阅王文杰，嬗变中之中国大陆法制，交大出版社，2005年，页243。

　　[15] 参阅梁慧星、王利明，经济法的理论问题，中国政法大学出版社，1986,两位作者主张民法和经济行政法同属经济立法。

　　[16] 参阅余能斌主编，民法典专题研究，武汉大学出版社，2004年，页17

　　[17] 参阅Assmann/Brüggemeier/Hart/Joerges, Wirtschaftsrecht als Kritik des Privatrechts, 1980

　　[18] 台湾现在有十几种法律赋予被害人请求三倍损害赔偿权，偏离民法债编所定的实害填补原则，形成的违反平等原则问题，多半只能从辅助国家管制的角度来合理化。

　　[19] 王文杰，前注14, 11-12

　　[20] 拙文，私法自治中的国家管制，收于「走入新世纪的私法自治」，元照出版社，2002年，页6-11

　　[21] 中华人民共和国宪法第六二条第三项所说的由全国人代会制定的「民事基本法律」，立法法第八条第七项规定必须制定法律的「民事基本制度」，解释上大概可以排除行政法规中辅助性的民事规定，但还不能推出这些基本制度的民事规范只能用一部法律由全国人代会制定。

　　[22] 详参拙文对民法典有利不利因素的分析：民法典的时代意义，月旦民商法杂志，第3期，2004年3月，页111-120

　　[23] 比较法的讨论可参Schwenzer/Müller-Chen, Rechtsvergleichung, F?lle und Materialien, 1996, Kap.7

　　[24] 参阅Canaris, Claus-Wilhelm, Wandlungen des Schuldvertragsrechts –Tendenzen zu seiner “Materialisierung”, AcP200 (2000), 343-364

　　[25] Seiler, Hans Hermann, Bewahrung von Kodifikationen in der Gegenwart am Beispiel des BGB, in: Behrends/Sellert (hrsg.), Der Kodifikationsgedanke und das Modell des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB), 2000, 109

　　[26] 台湾的民法修正并非都如此严谨，以土地法中的民事规定移入民法典而言，债法修正时就把土地法上明显基于对房屋或土地承租人的保护政策所做特别规定选择性的纳入，如民法第四二二条之一、第四二六条之二、第四六零条之一等，看不出选择的标准在哪里，反而混淆了民法原则法的定性，模糊了民法典和其它特别民法的区隔。

　　[27] 参阅拙文，从动态法规范体系的角度看公私法的调和-以民法的转介条款和宪法的整合机制为中心-，月旦民商法杂这，特刊号，2003年3月﹐页77-78提到台湾公法假借民法概念、程序的情形。

　　[28] 在德国学者间就褒贬互见，具有代表性的批评意见可参Wieacker, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2A., 1967, 475f.; 其它国家接受的情形可参拙文，前注22, 页121

　　[29] 俄罗斯联邦民法典第一二九条第三款明定土地的可流通性。

　　[30] 例外规定为要式，如借款(第一九七条)、建设工程(第二七零条)、技术开发(第三三零条)、、技术转让(第三四二条)等，皆以书面形式为必要;或要物，如保管(第三六七条)。

　　[31] 合同法也已经对成长快速的电子商务作了特别考虑，如第三二、三三、三四条，第三三条规定了确认程序，但不以此为必要。

　　[32] 拙文，物权法定主义松动下的民事财产权体系-再探大陆民法典的可能性-﹐月旦民商法杂志﹐第8期﹐2005年6月，页120-129

　　[33] 如张鹏，否定物权法定主义刍议─兼谈中国大陆物权法立法选择，月旦民商法，第八期，2005年，143-159

　　[34] 反对开放者最主要的顾虑似乎在此，可参李富成，中国语境中的物权法定原则，收于中国法学会民法学研究会、全国人大法工委民法室等合办，海峡两岸民法典研讨会论文集中卷，2005年6月21-22日，扬州大学

　　[35] 最柔性的民法和最刚性的刑法，都是最不需要教育人民的法律规范，前者不是行为规范，没有遵守与否的问题，后者是严厉的行为规范，但主要内容都是源自伦理，人民只要不逾越最低的道德界线，就不会有触法之虞。因此真正需要「普法」教育的还是各种改革现状的行政法规。传统民法典几乎都是以法官为隐藏的对话对象，比如直接规定违反强制规定的法律行为无效，而不会外加行为规范，如「民事活动应当遵守法律、尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益」(民法典初草第一编第八条)，加上这样的规定，好像民法的味道就不对了。

　　[36] 裁判书的通俗化是另外一回事，裁判书应该以当事人为预设的读者，而非上级法院的法官，是笔者一向的主张，在没有采律师强制代理的国家，尤应如此，可参拙文，裁判书与社会疏离，从法律人的社会化与一般民众的看法谈裁判书通俗化问题，收于「司法改革的在改革」，1998年，页133-205

　　[37] 参阅Gmür, Rudolf, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, verglichen mit dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch, 1965, 28; 作民法典比较研究的F. Wieacker也同意这样的看法，参前注28，478, Fn.27

　　[38] 参阅Caroni, Pio, Einleitungstitel des Zivilgesetzbuches, 1996, 39--44

　　[39] 前注，35

　　[40] 德国民法在纳粹时期和东德时期也曾因其语言不够通俗而受到强烈批判，参阅Münch, Joachim, Strukturprobleme der Kodifikation, in: Behrends/Sellert (hrsg.), Der Kodifikationsgedanke und das Modell des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB), 2000, 159

　　[41] 详参孙宪忠，物权行为理论探源及其意义，收于「论物权法」，法律出版社，2001, 137-139

　　[42] 不过受到德国法律行为理论的影响，法国似乎还是发展出合同(contrat)和协议(convention)的不同，前者只有负担性，后者涵盖了处分的合意，参阅尹田，法国现代合同法，法律出版社，1995年，页4

　　[43] 四宫和夫，日本民法总则，詹晖、钱孟珊译，朱柏松校订，五南出版社，1995年，页153

　　[44] 我妻荣，日本物权法，有泉亨修订，李宜芬律师校订，五南出版社，1999年，页52

　　[45] 前注，页53

　　[46] 参阅Mincke, Wolfgang, Einführung in das niederl?ndische Recht, 2002, 67f.;欧洲民法统合过程，对于物权变动该采什么原则，也有热烈的辩论，但德国模式真正被其它国家质疑的，不是物权行为的独立存在，而是与独力可以分开考量的无因性原则，就此可参Wieling, Hans, Das Abstraktionsprinzip für Europa! ZEuP 2000, 301-307;笔者对此二原则的分析，可参拙文，物权行为的独立性与无因性，收于「私法自治中的经济理性，中国人民大学出版社，2004, 121-152

　　[47] 物权行为的思考一点也不如想象中的困难─即使对于中国人!从司法院早在大陆时期所做的一号解释就可以看出来，司法院解释院字第1916号：「行政官署放领官产，虽系基于公法为国家处理公务，而其所为放领之行为则系代表国库，与承领订立私法上之买卖契约，所卖官产，如为土地法第八条所列不得私有之土地，其因履行买卖契约，而订立之物权契约，法律上当然无效，无待于上级行政官署之撤销。至物权契约是否无效，及物权契约无效时，其债权关系如何，官署与承领人间有争执者，应向法院提起民事诉讼以求解决。再人民对于行政官署认为官有而放领之产业，主张系其私有，祇得提起民事诉讼，请求确认，或回复其所有权，不得提起诉愿，请求撤销领案。院字第一六五九号解释关于上述两点，应予变更。」