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立法学札记(八)——法律的过渡问题

2017-02-07苏永钦 A- A+

   法律或法律修正的生效,一定有一个时点,通常是由立法者自己来决定,但立法者授权行政机关决定,或者附条件而由特定机关来认定,也无不可。真正困难的问题是,法律规范的社会事实通常是流动的,新法该在哪个时点切入,不再适用旧法,才算恰如其分。立法者如果规避这个决定,只好由司法者依法理去解释,然而法理常常只是一句空话,处理国际法律冲突的法理,特别是国际私法,还有不少研究为基础,时际法律冲突就没有发展出什么理论可为依据了。故立法者不规定,或语焉不详,到了法院就难免争议,最近有关联合财产关系消灭,剩余财产分配所涉民法亲属法施行法第一条如何解读的争议,就是现成的一例。

  法律不溯既往当然是一个重要原则,但除了在刑法领域必须严守外,其它领域都有容许立法者视规范需要,让新法对进行中,乃至已完成事实溯及生效的裁量空间。落实转型正义的法律,如二二八条例,基本上是溯及到半个世纪前完成的事实,因属有利溯及,问题自然不大。但为了改革而做的不利溯及,只要社会对改革的支持度高,立法者也没有必要考量构成要件事实已经有部分完成而迟疑,否则无异放水,比如因为不少药商已经向国外下单或进货,而规定禁止摇头丸的新条文不适用于前半年内开始进行的摇头丸交易。刚好相反,立法者有时候还须顾虑被改革者抱着赶搭末班车的心理,刻意让法律效力提前至法律案审查到一定阶段而已为社会周知的时点。在这类型,改革和信赖保护很难兼顾。但法律调整如果不是那么政策性,而毋宁属于比较技术性的规则调整,尤其还涉及财产权时,立法者就不能不对人民的信赖多做考量,而依其影响大小,调整难度,分别做较为细致的"过渡规定"了。民法调整会慎重其事的订定施行法,道理在此。

  宪政秩序的调整,因为牵动太广,确定新旧法效力的过渡规定特别重要,两德统一时就曾巨细靡遗的规定了几百页的过渡条文,充分表露德国人的"龟毛"性格。相对于此,"差不多就好"的中国人,当年能在通过宪法之前,先通过十点的实施准备程序,已经难能可贵。新一代的修宪者粗枝大叶更胜制宪先贤,第三届国代即兴修改了司法院体制,却忘了交代实施新法前的大法官,究竟该依更古早的程序,还是形式上不复存在的现行程序产生,最后还有劳大法官作成第四七0号解释来解套,顺便刮了一顿胡子("修宪疏失")。有趣的是,同一届国民大会在解释后不到一年再次修宪,又不做任何过渡规定,再次劳动大法官来解释,大法官反而不敢确定,这次国大诸公到底是有意不要过渡--认定九十二年之前总统无必要行使提名权,还是疏失的老毛病又犯了,结果第五四一号解释干脆不管修宪者真意(因此也不刮胡子),径从制度的客观合理性切入,认定新法明定九十二年才实施的程序可以提前实施,这是我国修宪解释者在宪法过渡问题上演出的两出闹剧。

  在立法者还没养成用"附则"或施行法仔细处理时际法律冲突的好习惯前,法律的适用似乎有必要建立某些基本的共识,比如在构成要件事实未完成的情形,除非确认新法完全没有任何改革政策考量,"原则上"应该都可以适用新法,也就是排除一般所谓的"非真正溯及",免得不溯既往被"无限上纲"。联合财产争议就让我想起童年听过的一个笑话,一个小朋友在听到老板说昨天铅笔已经从五毛涨到一块后,立刻拿出五毛钱跟老板说:"那就给我一枝前天没卖掉的铅笔吧"。好不好笑,其实全看你怎幺理解和运用不溯既往原则,很多小朋友就不觉得有什幺可笑。

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