四、民法典的几种选择
对法典从社会、文化角度做过深刻比较研究的Csaba Varga﹐曾经提出非常细致的功能类型[1]﹐就民法典而言﹐本文仅从以下几个观点来分类﹐作为评估大陆民法典草案的基础。
1、体系观点
近代民法典从其整编民事规范的单位数来分﹐从最早的法国、奥地利民法受罗马法中盖尤斯「法学阶梯」的影响采三编制﹐对拉丁美洲多国有深刻影响[2]。到了一八八九年的西班牙民法改采四编制﹐影响到后来的阿根廷民法也是如此[3]。一九○○年开始施行的德国民法首创五编制﹐直接影响的是希腊、日本、中国(国民政府时期)和葡萄牙﹐也都采五编制。晚出几年的瑞士民法则可说是五编制的变型﹐即把债法独立出来﹐而余下四编架构相当近似﹐只是不设总则﹐而以人法替代﹐且把亲属、继承置于物权之前而已。意大利旧民法(1865)原来主要借鉴拿破仑法典﹐现行民法(1942)则显然受到德国潘德克吞学派的影响﹐但又刻意与德国民法区隔﹐首创不同以往的六编架构。而另一个在社会主义民法具有典范地位的一九六四年苏联民法典则采的是八编制。一九九二年竣工的荷兰民法典﹐其前身(1938)深受法国民法影响﹐以债编为例﹐据说六三三个条文中至少有五六一个条文直接从法国民法抄过来。后来也「德」化日深﹐新民法典共分八编(如果第七编之一不另计的话)﹐仍在讨论中而未订的还有两编。更新的是苏联民法分成三部分共六编﹐第三部分才在二○○二年三月开始施行[4]。各种体例可说琳琅满目﹐极尽民法体系的想象﹐此处限于篇幅﹐不细说其差异。然而隐隐然似乎可以看出由简而繁的趋势﹐反映了民事关系的日益复杂。
梁慧星教授谈到大陆民法典立法的三条思路[5]﹐其中所谓「松散式、邦联式」思路﹐也是从体系观点出发﹐以与注重逻辑性、体系性的法典相对﹐这样的分类非要建立于一种比较广义的法典定义不可﹐因为本文前节讨论的小结﹐仍然以系统性编纂的法典为宜﹐此处就不把英美法系中同样可见的某些法典纳入讨论[6]。就狭义的法典来观察﹐一个也许比较有意义的分类﹐是从有无「总则」编切入﹐也就是在分为不同单元之后﹐能不能找出共同的﹐或德国人所称的「括号前」(vor die Klammer)的原则性规范﹐不仅在立法技术上因避免重复而较为经济﹐更重要的﹐是让适用者可以如算算术般从一般演绎到特别(deductio more geometrico)﹐乃至藉此标示出足以统摄整部民法典的精神﹐从而属于比较「紧密」的法典﹐反之﹐则显示其法典对所规范领域的整合﹐有意或无意的﹐仍相当「松散」。就此而言﹐首创总则编的德国民法典确实代表民法体系化发展的一个新里程碑﹐因为它不仅以总则编统领其他四编﹐而且各编都按通则/分则的方式编纂﹐且不论通则还是分则一律依权利义务关系的发生、存续、消灭的三部曲编列﹐可谓体系井然﹐配合普通/特别的规范﹐更创设了各种精确的概念﹐形成上下位分明、如同金字塔般的概念体系。德国民法之后出现的民法典﹐很多都采这种紧密的体例﹐如日本、中国、希腊、韩国、波兰、苏联、葡萄牙等。德国民法之前﹐深受罗马法影响的法国民法并未追求这样紧密的体系﹐之后的瑞士民法﹐则因主笔的Eugen Huber本身的务实立法理念﹐排斥法律学说化﹐以及其他反映当时瑞士国情的原因[7]﹐刻意不订总则﹐非不能也﹐实不为也。最后瑞士民法的处理方式﹐就是仍由较早的债法规定了德国民法总则的部分规定﹐而在民法典第一编人法之前加入十条法例(Einleitungstitel)﹐一方面宣示若干基本原则﹐另一方面也概括援引了债法的通则规定(第七条)﹐实质上仍有一定的整合作用。到了德国纳粹时期﹐则是基于纳粹党的「具体秩序思维」(konkrete Ordnungsdenken)﹐而非常排斥像总则这样的体系[8]。没有总则编﹐像奥地利民法那样﹐在人法、物法之后﹐另置「人法与物法的共同规定」﹐也有部分的总则功能。当然紧密的程度还须具体审视其内容﹐德国民法总则的精华应该在于创设了一个金字塔顶端的法律行为概念﹐统摄所有依自由意志作成而有法效意思的行为﹐这是之前其他民法典没有的概念。后来采用德国模式的民法典几乎也都移植了这个概念[9]。荷兰民法则是在后来受到潘德克吞法学影响以后﹐也先在学说与实务上接受了法律行为的概念﹐而终于在一九九二年的新法典中﹐把法律行为和债法的若关通则规定放在一起﹐成为「财产法总则」专编﹐仍可归类为紧密度高的民法典。
另外一个分类﹐用梁慧星教授的提法﹐就是以「重要性」为准﹐还是以「逻辑性」为准[10]。德国民法典无疑偏向后者﹐逻辑应该包括各单元之间的「相当性」﹐与排列次序的「合理性」。把财产法放在身分法前面﹐显然不是以后者较为次要﹐而是因为身分法的多数规范还是和财产的权利义务有关﹐只不过因为身分而在发生、存续或消灭上有其特殊性﹐从而如果先规定身分法﹐会有基本财产权概念或规范都还未交代的逻辑问题。打破这种逻辑性的﹐也许可以一九九二年的荷兰民法为例﹐第八编「交通工具暨运送」和其他各编在形式概念上明显不相称﹐但显然因为规范本身的重要性-对一个水、陆、空运的大国而言﹐才挤上了排头。当然﹐体系分类也还可以从商事规范要不要从民法典抽离出来作一基准。德国采民商分离﹐瑞士采民商合一﹐一九二九年的中国民法决采瑞士立法例﹐然而公司、票据、海商、保险等还是未予收入﹐「以免法典条文揉杂」﹐其差异并未如想象之大。
2、价值观点
从民法典背后的价值来分类﹐以法国民法为典型的十九世纪民法典﹐努力彰显的是自由、平等、博爱的市民价值[11]﹐和个人主义的社会哲学。与此相对的﹐则为二十世纪苏联民法典标榜的社会主义价值﹐苏联民法典并且和回教国家的民法典一样﹐刻意把身分法排除在外﹐以凸显其非经济的伦理性格。前面也提到﹐二十世纪西欧各国民法逐渐加重实质契约正义的比重﹐一九九二年荷兰民法和二○○二年德国债法重编﹐代表某种形式到实质的典范转移[12]﹐相对于此﹐台湾一九九九年完成的“债法”修正﹐就还坚守形式正义的基调﹐把基于实质正义所作的调整规范仍留在外面﹐比如“消费者保护法”。另外徐国栋教授所提的「人文主义」和「物文主义」的对立﹐显然也是从价值观点出发﹐不过他所强调的人文和物文﹐或新人文和新物文的分野﹐似乎全在于各编的排列﹐即从前面体系观点中提到的﹐从排列代表「重要性」的前提出发[13]﹐而以「物头物身」的排列方式为物文主义﹐似乎真的有点夸大了民法的价值宣示功能。至少到了宪政主义渐渐成形以后﹐十九世纪民法典宣示价值的功能已有相当一部分转移到更高位阶的宪法身上﹐以德国在二战以后所订的基本法(西德)为例﹐第一条宣示人性尊严的不可侵犯﹐第二条强调人格自由发展的保障﹐其联邦宪法法院并发展出宪法保障的「价值秩序」(Wertordnung)[14]﹐作为审查国家行为的基础﹐人文主义已经笼罩整个法律体系﹐则民法虽仍保有宣示各种价值的功能﹐已没有必要迁就价值序列的高低﹐而牺牲规范的逻辑性﹐和使用的方便性了。因此有关各编排列对人文价值不够尊重的批评﹐若作成于宪政主义发展未臻成熟的十九世纪﹐或许还有道理﹐就其现状再从这个角度去定位﹐就真的有点离谱了。对于今天的大陆﹐可能也要作如是观。
3、功能观点
从功能的观点来分类﹐有的民法典具有高度的开创性、启蒙性﹐有的则基本上只是既有民事规范的清理整编﹐前者有挥别过去的历史意义﹐后者则重在提高民法的理性层次﹐是在既有现状上努力提升。用于今天的语境﹐则有的民法典承担了带动转型的功能﹐从农业经济转向商品经济﹐或从计划经济转向市场经济。有的民法典﹐则只是跟在许多零星的市场法规之后﹐发挥清理战场、巩固阵地的功能。梁慧星教授指出的另外两条思路：理想主义和现实主义[15]﹐采的是类似的观点﹐不过围绕着这个议题的辩论﹐有时强调的又不是对社会发展现状的判断﹐反而在于对借着法典拉开两者距离实际可行性的判断[16]。
历史上的民法典﹐还可以从其对法官的信赖来区分﹐法国民法控制法官擅断的意图最明显﹐而体系严谨的德国民法﹐则同样有藉法释义学来控制法官的功能(所谓法学实定主义)。但瑞士民法第一条对法官造法的开放﹐及立法者有意在体系建构上与法学的体系区隔﹐则可代表另一种典型[17]。不过如前所述﹐在宪法上的分权制衡体制大体完善以后﹐民法典控制法官的功能已经式微﹐此一分类在现代也不再是有意义的选择。现代的民法典﹐或许可以从其「内视」还是「外视」的角度来区分﹐也就是以解决本国的问题﹐还是以与他国的民事规范调和为主要关怀﹐这当然仅指比重的差异﹐在全球化的洪流已无可阻挡的今天﹐恐怕已经没有任何民法典可以完全自外于他国。欧洲各国又因为欧洲化的快速发展﹐几乎所有欧盟国家的民法典立法都是外视型-端视欧洲民法的风往哪里吹﹐德国债编修正在国内骂声不断[18]﹐还不是轻舟已过万重山。其他地区的民法典﹐则视各种社会、历史条件会有不同的抉择。
4、 技术观点
从立法技术的角度来分类﹐比如标示体系各单元层次的方式﹐多数民法典都是采「通计条次」的方式﹐荷兰民法典比较特殊﹐采各编「重计条次」的方式。前者不仅较能彰显其法典的「完整性」﹐以与只有数十条的单行法区别﹐且在引用上比较简单﹐仅引条文号即可﹐但修改时不甚方便﹐由于民法典为百年之计﹐往往各条会形成重要判例﹐故条次通常不轻易改动﹐修改多了﹐便充斥之一之二﹐或删除的空条。荷兰民法典的编纂方式较为开放﹐各编如往后增加条文不至影响其他各编的条次。引用时稍啰唆点﹐比如Art.3:270IIBW即指荷民第三编第二七○条第二款﹐但痢疾可以标示第几编﹐其实也更清楚。
再就是语言风格﹐有比较「通俗」者如瑞士民法﹐也有比较精确(艰深)者﹐如德国民法。学者主导的民法典在语言上有宁精勿俗的倾向﹐民法虽为模拟日常交易而订定的规范﹐但自然语言多过于含混﹐无法满足民法层层迭迭概念体系的要求﹐最后不得不创造专门用语﹐实无可避免﹐所幸主要沟通对象为少数的法律专业﹐可经由专业教育克服此一障碍﹐此所以民法典以文字艰深者为多﹐但瑞士民法的主笔者Huber教授舍精用俗﹐再某些贴近社会生活的条文﹐甚至刻意用俚语表达﹐如人法编的第十一条、第十四条第二项、第十六条等[19]。这里一方面反映了一般的立法风格﹐另一方面﹐如何选择可能还要看民法学发展的程度﹐以及法律专业的素质而定。
5、 程序观点
最后从程序的角度来分﹐多数的民法典都只能分次完成﹐一次或分次施行﹐有时可以长达数十年。但也有少数民法典是一气呵成﹐一公布就是完整版的。后者的优点很明显﹐但以现代国家的立法程序而言﹐多数无法做到一次完成-除非是特定外国民法典的全盘继受。
[注释]
[1] Varga, 前注3﹐318-333
[2]拿破仑法典以人法、物法置于前﹐但拿掉诉讼法而以「取得财产的各种方法」作为第三编。拉丁美洲有些民法典则变成了两编制﹐参阅徐国栋﹐中国民法典起草思路论战-世界民法典编纂史上的第四大论战﹐2001﹐页65
[3]后来社会主义时期的匈牙利民法(1960)和波兰民法(1964)也都采四编制﹐但只是数字刚好相同﹐并非借鉴。
[4]全文见英译本：Butler W.E., Civil Code of the Russian Federation, 2002
[5]梁慧星﹐前注49﹐110-111
[6]江平教授虽不认为此一思路有何错误﹐但也认为「应当制定系统的民法典编纂」﹐参阅大陆民法典的立法思路和立法体例﹐中国政法大学民商经济法学院研讨会记录﹐发表于月旦民商法杂志﹐特刊号﹐页48;徐国栋则排除此一可能性﹐认为应定位为「反民法典」﹐采的显然是狭义的法典定义﹐前注53, 页138
[7]详见Pio Caroni分析的三大理由：Einleitungstitel des Zivilgesetzbuches, 1996, 5-7
[8]Caroni, 前注﹐4-5
[9]一九二九年国民政府即先完成公布民法典的总则编﹐对此一体例向来没有争议﹐台湾学者中只有曾世雄质疑总则编过度受德国民法影响﹐独沽法律行为一味﹐忽略了其他变动生活资源的事实行为、适法有责行为、违法行为等﹐参阅所著民法总则之现在与未来﹐1993
[10]梁慧星﹐前注3, 页10
[11]Franz Wieacker直言﹐其实就是以「有产市民阶级」(das besitzende Bürgertum)为法秩序的主要代表﹐必要时不惜牺牲其他阶级的利益﹐参所著Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft, in:ders. (hrsg.), Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, 1974, 16
[12]德国学者对于新债法把「消费者」这样一个跨越契约类型的概念﹐仅依现实经济活动目的所作的定性﹐竟能影响交易规范内容﹐而且堂而皇之的成为民法权利义务的新主体(第13、14条)﹐不以为然的大有人在﹐比如大师级的Flume, Werner, Vom Beruf unserer Zeit für die Gesetzgebung, ZIP 2000, 1428
[13]徐教授认为基于中国人「梁山泊英雄排座次」的观念﹐民法典各编的排列当然也要考虑重要性﹐参所著：两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义﹐载于所编书﹐前注53, 是非常有趣的观点﹐不过能不能用在文化中没有梁山英雄排序的德国﹐当然就值得商榷了。
[14]如BVerfGE 2, 12; 5, 134ff.; 6, 40; 7, 204f.等判决
[15]前注49, 页111-115
[16]比如张谷﹐质疑「新人文主义」﹐载于徐国栋编﹐前注53, 页214以下。
[17]国民政府虽参考德国五编制制定了民法典﹐但又把瑞士民法的第一条移植进去﹐使其具有更大的开放性﹐可参拙文﹐民法第一条的规范意义-从比较法、立法史与方法论角度解析﹐收于「跨越自治与管制」﹐1999, 页283-321
[18]比如Horst-Dieter Hensen以殊堪「咆哮」来形容： Das Fernabsatzgesetz oder: Man könnte heulen, ZIP 2000, 1427-1430
[19]Caroni, 前注58, 6, 39ff.
