非常高兴有这么一个机会到天则所来讲在法律运行中的不确定性因素的问题。改革开放以来，中国都把司法改革的注重点放在立法上。当时有一个很简单的想法就是中国的法治建设首先就是有法可依，因此就特别注意制定法律。但又产生了一个过于简单的看法就是只要把法立好了，法律建设就大功告成了。实际上即使在法律框架已经建立的情况下我国的法治也没有建立起来，即有法而无治。反省一下我国的法理研究可以看出它没有和政治学的研究、经济学的研究分开，他们的关系过于密切，甚至在每一次党代会之后对政治口号作一番法理上的阐述。当然也并不是说不应该结合，而是说法理学不应该忽视自身的理论性问题。
回过头来看我国的法制建设应该进入到第二个阶段，即在有了法律之后如何实施法律，也就是说要把法律从一种既定的、抽象的、一般的规范变成具体的、个案的、涉及到每一个具体案件的解决的规范。法律的抽象性、概括性使其具有一种普遍的适应性，即一般实用性，如果把这个特性抛开了法律也就变成了一种单纯的行政命令。但这也带来了一个危险就是在法律制定出来之后，如果我们不关心它从一般到个案的转化，法律就是空的。最简单的例子比如言论自由，如果没有几个案件到法院去，言论自由的公民权就是虚的，这种转化是法律运行过程中的一个非常重要的环节，但传统的法理学对这个关心的不够，而西方的法理学很多的都谈到了司法运行的问题。因此我们现在的法理就好象一个宣言性的东西，而不注重法律的运行。
法律的运行就是把抽象的、一般的规范变成到具体的规范，从某种程度上来说中国下一阶段的法治问题就是关注法律的运行。从职业技能这个角度来看，原先的法律教育都是在讲平面的、静态的概念制度，而西方法学院有一个思想就是教学生要让他们象律师一样思考，因为法律运行过程中最能发挥每一个人的潜能，是一个最具挑战性的环节。并不是象我们原先所想象的那样，说法律的使用就象数学公式一样，甚至有人把他说成规则加事实等于判决。事实上里面的创造性的工作非常多，没有一个绝对正确的答案。这里面有很多因素，一方面是规则，但另一方面每一个人对这些规则的理解也是不一样的。因此在法律的运行过程中实际上每一个案件都是一个创造性的工作，在重新解释法律，构造法律，所以法律的运行不光对法理而且对法律这一职业都是很有挑战性的。
下面我想谈一下法律运行中的不确定因素，在谈这个问题之前我先谈一下法律运行的三个大前提，这有一个限定就是我谈的法律运行是在司法过程中的运行，而不是诸如一个国家的或者农村的法律运行。对一个案件作出一个判决，切且不说正确与否，一般来讲需要考虑三个因素：事实因素，案件到底是怎么一会事;法律因素，法律规定了什么，一定要回过头来看一看法律到底规定了什么东西;法律运行过程中参与人的因素，以前我们很少谈这个问题，因为我们认为法律就应该把其中人情世故的因素统统都抛开。但现在越来越清楚法律运行过程中律师的因素、法官的因素以及其他的规范的不规范的人的干预的因素都可以影响判决结果，因此我觉得这是法律运行过程的三大因素。在法律的运行中，这三大因素都带有确定性，同是又带有很大的不确定性。我们通常认为法律是确定的：人是确定的、法律是确定的、事实是确定的，但是在运行中，特别是在疑难案件中不确定性案件往往占了主要地位，当然在整体上我还是要强调它的整体性。下面就来具体看一下这三个因素在法律运行中是如何表现的。
首先是事实因素，这往往是法官、律师展现本领的第一个舞台。我们通常说的事实是哲学意义上的事实，很多人认为坚持事实是坚持马克思唯物论。实际上这种提法不是法言法语，而且在司法过程中以事实为根据实际上是做不到的，司法中追求的是按照法律规范所认定的事实，可以说是一种认识论上的事实。很多人认为这句话应该修改成为以证据为根据，很简单，证据和事实是有所不同的。比如我欠你1000元钱，由于我们很熟，旁边没有证人和契约，时间到期之后我赖帐。你到法院之后，法院就会说谁主张谁举证。在这种情况下有借钱的事实，但你没有证据，法院支持的不是事实，而是证据。 所以法律中有一个说法就是证据是诉讼之王，没有证据，即使它是事实，法官也很同情你，但你不会胜诉，因为法官内心的确认不是法律上的规范。
现在关于证据有一个改变，最高人民法院有一个司法解释就是在不影响第三方的情况下，私下录音可以作为证据，原来是不行的。因此，在法律中认可的是证据而不是事实。在西方也是这样，比如辛普森案件，结果是刑事案件判辛普森无罪，而民事案件判辛普森赔偿，按照中国人的理解这不是法院在和自己打架吗?这边说别人无罪，那边让别人赔偿。实际上在这两个案件中的证据规则是不一样的，刑事案件的证据规则是压倒性的(PREPONDERATE)、排除一切可能怀疑的证据才能作为证据，民事案件的证据规则是足够的、充足的(SUFFICIENT)，虽然有一点疑问但可以采纳为证据。如果你要问美国百姓，绝大数人都会说这个案件判得没有道理，但如果你要问法官，他们就会告诉你这判得合情合理，因为证据要求都不一样。
那么证据又是怎样出现的呢?证据是能说明事实发生过的一种客观存在，但是它并不能从头到尾把这个案件的过程给你完全勾勒出来，它只是描述一部分，而且这些证据都不是法官或者要作出裁决的人亲身经历的，如果是他亲生经历的，他就不能做法官了，因为要回避，所以需要有证据来证明这件事情发生过。其中有人证，但是人证里边的不确定性因素相当大，因为他看到的都是其中的一段而不是全部，而法官就要听他的叙述来重构案情。我常常用以前的歌来说明这个问题就是“听妈妈讲故事”，而且是听妈妈讲过去的故事。因为人证也只看到一部分，因此还得加上一段叫“听妈妈讲的过去的不完整的故事”。妈妈讲的是她的故事，是她经历过的故事，她还不知道要是让地主来讲，地主可能还要诉说他的不易呢，因此还得加上一句就是“听妈妈讲过去的不完整的自己体会的那一段故事”。所以我们的学生刚当律师的时候就常常犯糊涂：听原告讲也对。听被告讲也对，到底是怎么会事，他就不知道了。这时就要在相互争论中发现哪个是真的哪个是假的，你要查证这里边究竟谁说的是事实，就涉及到很多的不确定性。有这么一个故事，有一个法学教授正在上课，有一个人闯了进来，对着教授就是一拳，然后跑出去了。那个教授爬起来的第一件事就让大家都别动，让大家帮他回忆那人的模样，全班100个人出了几十种答案。虽然这些人都看见了，但我们得注意每个人的兴奋点是不同的，观察能力是不同的。而且在案件发生的时候不象在电影院一样告诉大家说电影马上要开始了，观察的注意点也都不一样。按照心理学的观点，当一个故事发生了之后，会经过感官把这些信息输入大脑，输入大脑之后变成一种信息，这种信息对每个人来说都一定的差异。而且在输入大脑之后，我们时不时地把它调出来，不停地修修补补，然后不停地加强你最感兴趣的那一部分，当然也有的就逐渐淡漠了，我们经常说的神经病或者神经质就是这些人对某些方面特别的关注，不断地在头脑中演练，从而成了偏执。第三个阶段就是证人要出庭了，此时证人就要把这些信息调出来形成文字，书面的或者口头的。这个时候人与人的表达能力是不一样的，有的人能把死的说成活的，有的人把真的说得都让人不相信。因此当人在法庭上把发生的事情陈述出来的时候，应该说和最初的事情已经不一样了，有时候只要别人给你一点心理的暗示就会让你觉得这事情原来就是这样，事情他不一定要说错，但只要他片面化，夸大某一方面问题就变了，因此证据中的人证是不太却确定的。
物证也不一定可靠。比如辛普森案件，在这个案件中有人在辛普森的袜子上发现了血迹，是辛普森的血迹，在一般人看来这个证据足以定辛普森的罪。但是在最后出庭的时候辩护律师团非常强大，说袜子的两边的血迹形状是一样的，这说明了什么呢?说明了这袜子不是穿在身上沾的血，这证据并不能证明他在场，这就说明了有时候物证也证明不了什么，因此物证也有可能是不确定的，在一些案件中它也是不能证明究竟这个事件到底发生还是没有发生。
当然这里不去讲证据的规则化和法律化，那属于证据规则的问题，因此有经验的律师在法庭上把过去发生的事实重新给法官描述一遍，描述的是不是让人相信这是律师成功的第一个关键。所以我常说好的律师是一个好的国画大师，在法庭上他不只是描述事实，而是重构事实，通过你的语言让法官相信那就是事件的本来面貌。本来律师勾画出来的事实应该和客观事实想吻合，但在一定程度上它是有出入的。当然有些事实是可以证明的但有些是证明不了的。最高法院有一个法官写了一篇文章很有意思，说的是在一家装修公司装修房屋的过程中，工人因为老板不付钱而吊死了，这下房主不干了，说他还没有住进去里边就有一个死魂了，要求施工队赔偿，施工队说他没有让工人去自杀，而且他上吊是一个意外。另外一个就是要他赔什么，房屋又没有什么毁坏。这下房主只好把它给卖了，房价就掉了一大半了，房子贬值了，这部分贬值谁来付?因此关于魂灵是有形的还是无形的，就是个证据问题，这是第一个舞台就是要证明事实。
第二个舞台就是法律问题。很多人以为法律问题是确定的，法律不是白字黑字写得请清楚楚吗?其实不是这样的，比如法律规定国家工作人员利用职务便利收取钱财就是受贿，法律规定很清楚，但一到运行的时候就出问题了，什么叫国家机关工作人员?包不包括受国家机关委托而不拿国家工资，但行使一部分国家职权的人;公共汽车的售票员把钱装到了自己的腰包算贪污还是盗窃?因此这些都是看起来很清楚，但是要到具体案例就很麻烦了，因为这有一个重构的问题，这里边的问题多的很，包括现在的语言哲学所论及的问题。有经验的律师、法官都知道这一块这是他要大显身手的。在法律的运行中他们要把所有的条文都调出来，重新构筑。对有的案件来说，所有的具体法律都不适用，就只好用宪法了，实际上这一块的余地是非常大的。
另一个就是语言本身是不确定的，比如威尼斯商人，里边有一个合同就是假如还不了钱就割一磅肉。到了法院之后，法官也没有办法，这是苞西亚来了她说你可以割一磅肉，但是不能流一点血，夏洛克就只好灰溜溜的走了。因为苞西亚的解释是肉不能带一点血，那么假如你是夏洛克的代理律师，你该怎么办呢?这种情况在法律运行过程中太多了。最著名的一个案例就是秃子，什么叫秃子，头上没有毛的叫秃子，那要是谢顶呢?因为对语言来说，它有一个核心的东西，但它也有一个很大的模糊地带，在这个模糊地带中，就有很大的商榷余地了。法学界经常引用的一个例子就是有规定“车辆不得进入公园”，初看起来规定得很清楚，但在实践中问题就来了，小孩玩的车是不是车，马车、机动车可不可以入内?有人说机动车辆不得进入就很清楚了，但小孩玩的电动车是不是机动车辆?因此，任何一个词尽管人们想把它界定清楚，但在现实中却有很多的边缘地带，疑难案件就靠的是这些边缘地带。
可不可以在立法的过程中把这些边缘地带都消除了呢?常识告诉我们那是不可能的，同时我们的认识也有限。也就是说法律由于法律语言的不确定导致法律本身的不确定，因此有些法学家就说法律其实是一个开放的文本，也有的法学家说开放的文本就会导致法官的自由裁量权，但是绝对的自由裁量权又不好，所以有些法学家说法律是一个不完整的体系。还有一些法学家说法律体系虽然是不完善的，但是这些体系却是可以自我完善的，这就是整合理论，即法律完不完善都没有关系，因为法律内部不光有条文、判例，而且还有更重要的东西：法律原则，这些原则是指引性的东西，就象人们常说的民法基本原则贯穿于民法条文中一样。一个很有名的案件，爷爷立了一个遗嘱说把他全部的财产都留给孙子，但是后来爷爷有了黄昏恋，这下孙子着急了，就把他爷爷给杀了，当然犯罪了，刑事上是没有疑问的。现在看来，孙子是拿不到财产的，但美国那时候的继承法还没有那么先进，还没有规定这一点，因此孙子就不怕了，刑满出狱后就是富翁了。一般的社会道德却不同意，后来法官冥思苦想之后说继承法从不可记忆的年代开始就有一个基本原则，叫任何人都不能从自己的过错中获取利益，一下就解决了这个问题，但实际上找不着这个原则，而是说这是一个天理，人之常情。自从法官宣布出来之后，大家都可以用了，这就是非常巧妙地利用原则解决了问题，德沃金就说了法律原则可以周全很多有缺陷的条文和发展很多有缺陷的条文，这也是法官律师展身手的第二个舞台。
在法律运行中影响不确定性的第三大因素就是其他因素包括人的因素。这里就讲一个就是利益问题，法律除了要讲公正之外，还要讲一定的价值观，要保护公民权利。但是任何一个案件都是利益冲突，比如拆迁户和国家机关，它也有一个利益的冲突问题，法律不得不作出一个痛苦的选择。有时候利益双方分开讲的时候都应该保护，比如财产权和其他权利。美国现在讲的人权，实际上在两个世纪之前是财产权。洛克也讲什么权利都可以通过契约让渡给国家，惟独财产权不能让让渡，财产权实际上是西方资本主义发展过程中的一个最根本的权利。但随着时代的发展，财产权受到越来越多的限制。比如8小时工作制，资方认为那是他的财产，他想让工人工作多久就工作多久，但是一闹到法院，法官说一旦财产权和人身权利冲突的时候就要把人身权利优先，8小时工作制，福利国家最低工资不都是在一定程度上对财产权利的侵蚀吗?因此美国的政治权利实际上是慢慢地从财产权中剥离出来的，而且还慢慢地和财产权对立起来，财产权就慢慢地从属于这些基本的公民权利。但是在我们国家也有这些问题，比如超市搜身，人们都有维权意识了，这就产生了一个问题就是有些人撕下一点条形码放在衣服里，当他经过检验口的时候警报就要响，这时是搜身还是不搜身呢?保安就很为难，在上海有这么一个案例，两个女学生被搜身了，结果这两个学生就要求赔偿，一审判的21万，但上诉后就只赔了1万。(这里面还有一个问题就是那个法官在接受记者采访的时候说：“你知道这家超市是哪儿的吗，那是香港大公司”，这就是说如果是国内小公司就可以少赔点，大公司就多赔一点。因此报纸上反应很激烈，二审就变了。)这里边涉及到财产问题，商业部的一个副部长公开投资搞超市必须要拿出20-30%做为折扣，意思就是说只要到中国来投资就有这么大一部分财产权不受保护，这样一来就无疑把投资赶跑了。
对于利益冲突我们经常可以看到，比如关于学生在学校受伤学校有没有责任，原来认为只要学生到了学校责任就在学校，这样一来，很多学校就再也不组织活动，一放学就把学生赶回家。如果长此以往的话学生的素质就会越来越差，从而影响到国民素质的提高。因此法官在判案的时候就要考虑到这一点。这是一个方面的问题，另一个就是法律的社会后果问题，就是说法官在判案的过程是以结果为导向还是按照事实的逻辑来判案，这也是法理学界争论不清的。有的法官也说他们在判案的过程中是先有结果后有原因，就是对一个案件他大概会得出什么结果然后再去找根据。比如海淀法院在介绍经验的时候说他们在审理一起残疾人企业破产案的时候，按照正常的理解该破产就破产。但是这个法官想到这几十个残疾人破产之后还能干什么呢?法官又通过仔细调查发现这个小的厂子还有很多债权没有实现，别的公司欠他的钱，但由于力量很微弱他无法实现债权，于是法院在执行的过程中就把这部分债权替这个小厂实现了。而且法院在破产过程中并没有让这个小厂破产，而是把债权实现之后重组了这个企业。当然，这有很多讨论：这法官做得究竟对还是不对?严格来讲法官应该是不告不理。但是如果具体到这个案例来说，如果法院不理，这个残疾人工厂还能呆得下去吗?所以法院判决要不要考虑后果，但是考虑到社会后果又会不会曲解法律?我现在也是没有好的答案。
第三个因素就是经济因素。邓小平南巡的时候，广东高院的院长在报纸上就公开讲判案要以三个有利于为标准。原先的工程师跳槽的都是以投机倒把处理的，但是南巡之后就不是这样的了。所以经济上的因素怎么考虑就是一个问题，判决以后对社会的经济发展产生一定的影响时应该怎么办?现在有一个非常大的问题就是拆迁的问题，北京的城市改造成就是西方国家所不能实现的，因为涉及到所有权的问题。在中国就不存在这个问题，只要断电停水，几天推土机就过来。这里面一方面经济建设，另一方面土地所有权也没有了，就是使用权也没有了。
第四个方面就是个人阅历。有人就说了对法律文本的解释实际上涉及到解释者对文本的理解，是理解几百年前法律制定是的情况还是把法律文本放到现在的环境下去理解，个人的阅历就起了决定性的作用。
第五方面，在美国有一个大法官说人们都以为要考虑事实，考虑证据，但忘了一个问题就是PASSION，情感。社会科学的难就难在人既是研究的参与者又是研究的对象，此处的人并不是想经济学中讲的理性的人，而是说人是有一种冲动的，是有下意识的。比如今天下午这个会，有些人是想来学点东西，但有一些人是因为今天下午没有事情就说还是去吧，这就没有多少理性成分了。人的决策实际上是带有很多个人情感，很多有经验的律师就特别注意这一点，他十分注意煽情。比如北京大学学生诉北京大学的案子，其中报纸登了他们讲了一句话就是“让司法的阳光照进学术的殿堂”，潜台词就是说北京大学的学术是很黑暗的，谁能作到这一点呢?法官能，因此当法官在法庭上听到这一句话时是多么的激动、自豪。因此这句话既把北大的学术氛围给批驳了，实际上也拍了法官的马屁。这种情感性的因素要怎么去把握就是非常复杂的了，不在此讲了。
第六个因素就包括一些诸如种族、偏见等等。辛普森案件中打来打去首先打的一点就是谁能去当陪审团成员。美国法律规定，任何一方可以自由地打掉6个，比如辩护律师团就可以说某某不行，不需要解释。然后还能有理由地去掉6个，所以每一个案件的陪审团成员都有一大堆人，等着大家来打掉，那些有经验的律师都会做各种各样的实验，来决定是要谁做陪审团成员。在辛普森案例中险些把所有的陪审团成员都打倒了，要是那样的话就得重新走一次司法程序，再组织一个陪审团。最后的结果是陪审团是清一色的是黑人。实际上即使在美国这样一个法治非常发达的国家，大家都清楚各种各样的原因都在起着作用。大家可能知道美国有一个现实主义法学派，他们甚至认为法官今天早上吃没吃好都会决定法官怎么判案，尽管这个法学派被人抛弃了，但有一句话说的却是在情在理的就是：现实主义法学已经死去了，但我们每个人都成了现实主义法学家。
当然我说这么多，并不是说法治就完全不确定了，而是说我们谈法治应该在确定性的情况下谈法治，是在确定的框架下谈不确定性，如果是在一个完全不确定的框架下谈不确定性，就滑入了后现代的泥坑。实际上，现代和后现代也是没有明显的区别的，所以我们把一些不确定性的东西看得太可怕，把它绝对化了，这是不对的，整体上我就从这几个方面来讲一下法律运行过程中的不确定性，可能有些失误，请大家原谅。
主持人张曙光：刚才王教授讲了很多法律运行过程中的不确定性，从事实到法理到人的因素，看来各种各样的因素都会影响到法律的运行。下面请两位评议人来评议。
宋功德(评议人，北京大学法学院)：我不敢说对王教授的观点有什么看法，我个人的基本观点是这个主题是有意义的，而且是开放的。我们希望法律给我们带来确定性，但我们也不应该理想化。我个人认为他这个报告有一个基本的立场就是社会需要确定，如果什么都不可预期的话，整个社会都有可能乱了套，因为预期不稳，贴现率就会提高，机会主义就会盛行。在这种情况下起主导地位提供确定性的是法律，但法律本身又不是确定的，因此我们只能以一种宽容的态度来看待这个问题，当然这并不是说法律文本可以严重地脱离实践，我们只能追求最大限度的确定性。
另一个就是王教授的报告告诉了我们一个信息，就是法官、行为主体等的决策依靠的都是信息，正式的信息、非正式的信息，在司法领域就是规范信息和事实信息。行为主体如果是理性的，或者说我们希望他是理性的，我们就会按照这种信息去决策。但是由于存在信息不对称，这可能是法律修养方面的，法律文本本身的冲突等等各方各面的，也有可能是客观真实和法律真实之间的那一段距离，从而影响到了法律的确定性，所以影响法律运行的不确定性的因素，我认为就是一个信息不对称的问题，如果信息对称了，不确定性就不会是一个大问题。
由于信息不对称，当事人或者法官都有可能利用这种不对称采取机会主义的，最大化自己的利益。我觉得从信息不对称到后面的法律不确定性之间可能有两种通道：一种是主观不确定性，就是利用信息的不对称来谋取私利;另一种，就是客观的，本身对社会就不了解，认识不到位导致的法律不确定。我个人觉得王教授的讨论要有意义的话，就得解决中间的通道问题，也就是说我们的对策是克服机会主义这种通道，还是克服知识结构本身的缺陷，所以我觉得把不确定性分成这样两种情况就更清晰了，而且我也认为对不确定性的讨论应该站在确定性的大框架下来讨论。
其中一个前提就是信息是否对称。信息不对称由很多原因造成的，包括王教授刚才讲的各种情况，我们可以概括一下就是法律文本和法律实践有一段距离，也就是法律时效问题，就是说这样一个规则是否给我们带来了预期的时效。怎样才能确保法律的时效问题呢?我觉得这可能是一个法律内部的逻辑问题，即法律文本和不同法律文本的规范之间有一个自洽的问题。如果不能自洽，不确定性就很难讨论了，因为没有法律时效，也就没有相应的预期了，也没有法治了。哈耶克曾经说法治的最基本的含义就是行为的确定性、可预期性。即法律和其他非正式的规则之间的最大的区别就在于法律能在更大的程度上提供稳定的预期。
法治还分为形式法治和实质法治。就是我们不光需要形式上的确定性而且需要实质上的确定性，这就是一个实质法治的含义了。但如果站在实质法治的角度来讨论法律的确定性，我认为这是一个悖论，因为实质法治的结果充满了不确定性。所以我们可以从形式法治来看这一问题，法治的最大的功用要减低不确定性。这就是我要说的。
范愉(评议人 中国人民大学法学院教授)：王老师的这个题目也是我这一段时间非常关注的。首先，我对这个题目和论述是持肯定的态度，法律运行的不确定性是一个事实，而且很少有人质疑它的存在性。就象宋博士讲的王老师的报告是一个开放的课题，从不同的角度讲到了规则和事实之间的不确定性，而且讲到了和社会的联系，和法与法外因素的联系，因此从这一个角度来讲王老师的课题是很有意义的，他的基本结论我也是赞成的。这篇报告强调了是在确定性的框架下来谈不确定的，这是很重要的，否则就陷入了泥坑。
就象宋博士提到的王教授没有提到在中国的环境下如何看待不确定性，这涉及到价值平衡问题，因此下面我就谈一下在中国的环境下的法律不确定性。我首先说一下就是对法律的不确定性在不同的环境不同的时代下有不同的认识，比如法律现实主义，法律现实主义的出台是有很大的政治背景的，它是要为在美国这种情况下行政权的扩张提供一种理论基础，它实际上是要打破对法治的迷信，要达到目的就要先从法官个人行为入手，因此法律现实主义实际上是用法社会学、调查的方法来做一些实证的调研，因此他们的结论虽然很荒唐，但却有意义。还有一种因素就是后现代主义，这也是有原因的。在今天，法律的权限在扩大，已经从消极主义到积极的决策层，司法在决策中的作用就要求它要不断地打破规则束缚，甚至要进一步地放任法官的自由裁量权。
而中国的情况是还没有完成法律的现代化，在这种情况下我们强调法律的不确定性是强调它的未完成状态，因此我们更希望法官能用好自由裁量权，使在法律还没有完善的情况下能弥补这种空白。所以中国的法律还没有完成现代化，但对法官的要求却和后现代是接轨的，更多的是要求他采取积极的姿态。现在我们在制民法典，就是要加强法律的确定性，减轻不确定性。
关于法律的不确定性是还有很多的，首先是法系的因素。大陆法系和英美法系是很不同的，对不确定性的要求也是不同的。在以判例法为基础的国家里，不确定性是达到极致的，它不光把法的不确定因素作为法的一个固有价值，而且这种不确定因素本身就存在一定的价值。例如现在美国有95-98%的民事案件是通过和解的方式解决的，这就正是考虑到如果陪审团参与进来将会面临更大的不确定性因素, 所以伯恩斯坦也说道成本理性往往是以不确定性为前提的。他强调的和解就和大陆法系强调的和解是不同的，大陆法系强调的和解是以比较确定的预期为前提的，也就是在较稳定的判决预期下来和解的。在西方发展法律的重任交到了法官的手里，因此也对他们很信任，可是在中国一方面中国法官的自由裁量权非常大，另一方面我们又对其持强烈的怀疑态度，这就是我们的现实。(换带)
另外从当前的司法改革对法官的职业化要求也反映了这么一个特点，比如关于陪审团在民事案件中赔偿的因素在世界各国的争议非常大，他们对陪审团对判决的确定性都持否定态度，他们首先是通过法官的职业化来增进确定性，在英国的民事案件中已经取消了陪审团，对法官的终身化、职业化非常强调，同时他们非常强调法官的年龄，越老越好，他们想通过此来减少法官的感情色彩。(但有一个相反的案例就是日本，在日本法官是高度职业化的，而且对他们的社会评价也很高，不认为他们会存在渎职、或者跟社会过于密切的因素。但是他们改革就想增加法官和社会的联系，他们考虑的就是法律的功能在扩大，所以法官仅仅停留在职业化的层面上就不容易完成这样一个使命)。中国现在的法官职业化是一个趋势，我们想借此来增加法律的确定性。
还有一个因素文化因素，我们知道对不确定的认识是在确定的框架下完成的。西方的确定性是一程序公正来确保的，就是说他已经承认了事实上的不公正，但通过一个程序公正来纠正，我们今天的司法改革也在向这个方向推进，我们可以很容易地看到这两种公平的冲突，即老百姓还没有把对公平以及正义的理解转移到事实上的公平上来，但法院已经在开始了。比如举证时效这种程序合理性，很多老百姓都没有接受，也就错过了举证期，从而败诉，但法院已经在开始实施了。我们可以看到这其实是一个博弈的过程，如果法院规定不管案件大小都要有律师代理的话，理性的程度就会增强但成本也就提高了。所以如果要确保程序公正，理性的成本就会提高。因此我们不光要考虑到程序合理，而且也要考虑到成本，还要考虑到我们的当事人。
最后，我认为还要考虑到对法律的盲目追求。我们现在正在制定民法典，根据其他国家经验，在法典颁布后的一个时期有一个对法典的崇拜的过程，在这个时候对法官的自由裁量权往往是持否定的态度，而去注重对法律的机械的解释，从而否定法官的自由裁量权、法外因素等等。
张祥平：孔子有一句话叫“礼乐不兴，则刑罚不中”就是说通过礼乐来降低法律的不确定性的，如果每个案件都有一个复杂的过程的话，成本就是很高的。因此如果我们要建立西方的那一套司法体系的话，我们支付不起那么大的成本，所以我们要是按照西方那样走下去，整个社会都会出现大的动乱。
自由评议人1：我昨天看到江平老师的一篇文章，他说民主法制的创新、政治文明的创造都在于宽容和尊重，他提出来现实生活中存在着法律倒置现象，就是宪法和普通法律倒置，具体的法规变成了必要的，而宪法却变得不紧要了，为此我想请教王教授怎样才能改变这种宪法倒置现象?我还反对张老师的观点，礼乐很容易落入“君君，臣臣，父父，子子”这样一种封建等级制度里面，正是这种封建礼乐束缚了中国的发展，中国的法制建设就是要打破这种束缚。
自由评议人2：我想问一下法官在判案的时候要不要考虑到判决的社会后果，因为按照法律的逻辑，是不应该产生这些问题的，但是如果按照标准的法律程序有可能产生的结果不是最佳结果，因此如果出现这种情况时应该怎么办?
自由评议人3：说到法律运行中的不确定性问题，王教授把它限定在了整体框架的确定性前提之下，这一点我很赞成。但确定性有时也是不好的，比如中国古代的法律是很确定的，但它是通过把人分成三六九等来约束社会的，所以我觉得中国古代的法律确定性是和现代的法治相悖的。
自由评议人4：我们都知道法规是不确定的，但我们又要依靠法律来解决问题，因此法官的作用就显得很重要，一个优秀的法官可以改变这种不确定性，把事实的不确定性和法律的不确定性减低。但中国几千年来都把这个重任放在了政府的身上，人们普遍地不信任法官，这样一来，法官就很难解决法律的不确定性，这就产生了一个困境，法官不能减轻不确定性，就寄希望于法规的确定性，也就陷入一个怪圈。
自由评议人5：我觉得不确定性一个是来自于人的认知行为的局限，另外一个就是自然界客观因素的不确定性，而法律是一个规范体系是来约束人的，因此到最后都是做的人的工作。
茅老师：听了王教授的报告增加了不少的知识，在不是学法律的人看来这是很出乎意料的，不确定性似乎违背了法律的本质，因为法律就是要提供确定性的，但是不确定性又成为法律运行中的一个部分，这似乎是很矛盾的。但仔细一想也有道理，比如有人说“不为正义而战”，一般的理解是这是不好的，但是这是有道理的，因为我们并不知道确切的正义的定义。比如日本侵略中国，我们反抗我们是为正义而战，可是在日本人看来他们也是在为正义而战。所以我们从确定性到不确定性时，认识已经提高一步了。但是这并不是说不确定性应该占主导地位，而应该是在确定性的框架下认识不确定性。
自由评议人6：我们老犯的一个错误就是把法律作为一种工具，把它当成一种治理社会的工具，我常举的一个例子就是如果当成工具就和打狗的棍子差不多，如果被狗握在手里去打别人就会出乱子。在法律运行中我们经常看到在边远地区犯罪和在内地犯罪受到的惩罚是不同的，我觉得问题出在我们不是把它当成一种价值规则去捍卫，而是当成一种工具去用。另一个问题就是我们的宪法的地位，这里的不确定性不是王教授讲的不确定性，而是一种朝令夕改的不确定性，这在我国可能更有现实意义。
张曙光：法律的不确定性给了法官一个创造的舞台，由于这些不确定性，法官就有很多自由裁量权，就有问题产生了，给法官自由裁量权既可能得到好的结果，也可能得到不好的结果，因为他可以滥用这个权利，所以我想知道这个界线在什么地方，能既给法官一个好的创造性，又好好地限制法官的行为。
王晨光：有些问题已经超出了今天的主题，倒不是说不应该，而是说我也不一定有能力来回答。我简要地回答一下。
一个就是关于形式公正和实质公正，现实主义法学家提出了司法分割，它在一些场合倾向了形式正义，有时候倾向于实质正义，就象一个钟摆一样来回地摆动，静止的取向是不存在的。正象范愉老师讲的在民法典颁布之后，大家都会关注确定性可。但是过了一个时期，不确定性又回重新成为注意的焦点，实质正义也就会受到更多的关注。比如合同法，新合同法出来以后，余地更大了不是变小了，实际上是不确定性增加了。在现实生活中任何一个法律条文碰到千奇百怪的事件时都会有遇到法律的不确定性，这是法律的一个内在逻辑。
另一个问题就是宪法问题，我国的宪法的确是倒置的，或者在一定程度上是缺位的，宪法几乎没有司法上的作用。我曾经写过一篇文章就是法律的可诉性，就是任何一部法律只要称得上法律就可以拿到司法上去用，但我们的宪法是不可诉的。当然我也不主张每一级法院都去解释法律，否则就会乱套。就是在美国，判例也不是任何一级法院的裁决都可以成为判例的，必须是上诉法院的裁决才能成为判例，这里面有一个问题就是宪法的不确定性其实是更大的，因为它的规定是很原则的。比如美国宪法一直没有变，里边有一个修正案是关于平等的，在58年布朗诉教育局案以前，所有的解释都是隔离是平等，但之后，一个字也没有变，隔离就是非正义的，从这里就可以看出宪法的不确定性有多大了。
不确定性带来了自由裁量权的问题，自由裁量权是肯定有的，但它是一个双刃剑，既可以办好事，也有可能办坏事，即使主张开放文本的人也认识到了这一点而提出要限制自由裁量权。在法律上有一套的程序来限制，德沃金就主张用法律体系下的自我完善的机制去限制，很多学者也在讨论这一点，但不管怎么去限制在很多情况下仍然取决于法官的素质。其它方面的问题，我也没有一个更好的答案。谢谢大家。
天则经济研究所第231次双周
