法典化解析

　　民法典是法典化的产物。法典化(codification)的意义决不仅仅指对已有法律资料的整理编排，也不能被单纯理解为对人际交往经验的总结提炼。法典化是一种社会实践，是一种社会运动或社会进程。参与其中的，固然有掌权者基于现实利益的意志表达，但也不乏法学家基于理想追求的精神创造。法学家若未沦为政治权力的仆从，则必定把他们对社会生活的理性塑造融入法典之中。民法典的基本原则，是这种理性塑造的逻辑起点。

　　法典化溯源

　　讨论民法典的基本原则，首先要从罗马法说起。我们不必避讳民法学者“言必称罗马”的说法。因为，民法典作为法律科学的结晶，有着悠久的知识渊源和学术传统。我们大家都相信，如果没有罗马法，如果没有中世纪后期的罗马法复兴运动，就没有近代的民法典，也就没有20世纪的民法典和人们期待中的21世纪民法典。

　　中国民法学人十分熟悉的意大利罗马法学家桑德罗•斯奇巴尼教授在《法典化及其立法手段》中告诉我们，十二表法以及对十二表法的解释受到了由罗马的对外扩张引起的深刻、剧烈的社会经济变革的冲击，法学家肩负起了对这一时期快速发展的法律与旧法进行协调并从整体上重新统一法律的重任。 从公元前二世纪的布布里•穆齐(Publius Mucius)、布鲁图(Brutus)和马尼留(Manilius)等“奠定了市民法的基础”的法学家开始，法学著作步入了以系统的科学方法进行论述的时代。公元前一世纪，库伊特•穆齐(Quintus Mucius)将这一系统科学的结构体系必须遵守的规则进行了整理，他“第一个组创了市民法，将其一般地编辑为18编”。可见，他是第一个采用这一系统科学的结构体系编纂法律的人。他通过不同概念、原则、规则之间的内在联系支持由此得出的并且可以用合乎逻辑的方法进行验证的结论和推断，这些结论和推断的目的是建立一个自由、平等的社会。正是因为有了这些科学的方法，法学才能对来自其他渊源的法律原则(尤其是源于人民制定的法律的原则)和源于法本身的原则起到不可缺少的补充作用。这种建立在谨慎与科学方法之上的法学的作用是通过法学权威实现的。

　　这大概就是目前可以看见的民法法典化的源头。顺着这个源头一路考察过来，我们对民法法典化可以得出两点基本的认识：

　　第一，法典化是运用科学方法对已有法律概念和规则的系统化整理。

　　第二，法典化是一种依据人类社会共同理想对法律原则的确立。

　　在中国，人们对上述第一点给予了普遍的承认，但是往往忽略了第二点。在许多民法学者的心目中，法律原则只是一种系统化工具，是概念和规则体系中的一个层级，是概念和规则高度抽象化的结果，这种结果可以还原为规则甚至可以在审判中被当作规则运用。

　　在中国近几年关于民法典的讨论中，人们的注意力更多地放在了体系问题上。大家似乎有一种不言而喻的共识：原则是包含在体系之中，并且无需专门讨论的。

　　法典化与宪政

　　最近重读谢怀栻先生的《大陆法国家民法典研究》一文， 感到先生对民法原则有着与众不同的理解。他在论及法国民法典时，首先对它有一个基本的评价：“法国民法典是‘解放’人的法典，而不是‘束缚’人、更不是‘奴役’人的法典。”随后，他对法国民法典的思想内容作了五个方面的概括：

　　第一，法国民法典规定了近代民族国家法律的几个基本原则，奠定了近代法律的基石。

　　第二，一切法国人都享有民事权利。

　　第三，法国民法典奠定了近代民法中财产法的基础。

　　第四，法国民法典在家庭法和继承法方面的成就。

　　第五，法国民法典树立了近代法中的个人责任原则。

　　关于第一个方面，谢怀栻先生归纳了四项原则：

　　1.法律统一原则(第1条)。

　　2.法律不溯及既往的原则(第2条)。

　　3.立法与司法分离的原则(第5条)。

　　4.公权与私权(公法与私法)相互独立的原则(第7条，1889年修改后的条文)。

　　由此可见，在法国，民法典是宪法原则的表述者。而中国的现状，似乎刚好相反：宪法是民法原则的表述者。不久前中国宪法修正案规定私有财产保护原则，就是一例。这个现象，折射出中国民法学在法律原则层面的话语缺乏。进一步说，这折射出了中国民法学者在法典化过程中的理想缺乏。

　　旅日中国法理学家季卫东先生以一个旁观者的身份，对当前的中国民法典编纂提出了一些中肯的批评。他指出：“民法典作为协调社会之中利益冲突和价值对立的统一规范，必须具有明确的立法指导思想以及相应的公共哲学基础。” 他特别强调了当前在中国推行宪政与编纂民法典之间的思想连接点以及共同的基本原理，这就是个人自由、人格尊严和人权保障。

　　实际上，在当今中国，民法问题在很大程度上要归结为宪政问题。而这类宪政问题的解决有一个条件，就是确立民法的权威。去年11月，在中国政法大学民商经济法学院的秋季论坛上，我和学者们在“公民财产权的法律保护”的主题下，讨论了“公权力何以成为少数人掠取私产的工具”以及“如何制止和防止公权力成为少数人掠夺私产的工具”等问题。 事后，有同学表示不理解：讨论民法问题怎么说到宪法上去了?这个情况，实际上反映了长期以来学者们对民法的一种工具性理解，即民法就是满足市场经济中的利益要求和交易需求，或者更具体一些，满足司法裁判的需求。人们忽略了民法担负的更为广泛和更为深刻的社会使命。退一步说，即使局限于市场经济的利益要求和交易需求，甚至仅就司法裁判而言，也存在着一个基本法律环境的问题。公民财产权与公权力之间的矛盾，契约自由与政府管制之间的矛盾，是永远无法回避的两个主题。如果不把民法的原则提升到宪法的高度，就无法建立起公权力尊重私人财产权、政府尊重合同自由的法秩序，也无法实现司法裁判中的公平正义。所以，确立民法的权威，首先是确立民法原则的权威。

　　法学家与法典化

　　按照斯奇巴尼教授的见解，立法权与法学的融合是优士丁尼以后的罗马法系法典的共同特征。各国民法典的经验都表明，法学家的作用在民法法典化的过程中是至关重要的。在这里，我主要关心的问题不是法学家在民法典制定过程中是否得到立法机关充分尊重，而是法学家在民法法典化过程中是否具有鲜明的责任意识。正如斯奇巴尼教授指出的：“法学家并不是毫无责任感的法律解释家。事实上，法学是法学家为促进法的持续发展而不断工作的结果。以《优士丁尼民法大全》为基础建立起来的法学亦未将法与道德、社会相分离。法学家们运用掌握的专业知识，按照优士丁尼的模式，在既与满足治理社会需要或经济发展需要相互区别，但又相互联系、相互影响的层面上，为了正义不断完善法。法学家们并非不承担社会责任，他们是以另一种方式负起这一责任，即将对社会的深刻了解融入法学中。”

　　那么，法学家对法典的贡献在那里?仅仅是对已有法律知识的整理和表述吗?不是。法学家的任务首先是传承法律的精神，并将这些精神贯串于法律知识的整理和表述之中。法学家是法律精神的传承者、传播者和捍卫者。进一步说，法学家是秉承法律精神来整理和阐述法律知识的。

　　法律精神与民法原则

　　什么是法律精神?那就是人类共同体对和平与和谐的追求。从这个意义上讲，法学家孜孜以求的是法的本源。法的本源就是法的理想和法的道德基础。人们常说，以法国民法典为代表的近代民法有三大原则：所有权神圣、契约自由和过错责任。在我的记忆中，这种说法是出自日本学者的解说。 这实际上是按照工具性理解归纳出来的。在谢怀栻先生对法国民法典的阐述中，这三个原则是放在“奠定财产法的基础”和“树立个人责任原则”的标题之下的。实际上，这三个原则分别代表了物权法、合同法和侵权法的基本原则，并在各自的制度背景下以不同方式体现了民法的某些基本理念，如个人自由、人格尊严和人权保障。但是，这些原则毕竟不是对这些理念的直接表述。而且，这些原则也存在着偏离基本理念而发生扭曲的可能性。所以，绝对化的所有权神圣可能导致有损社会公共利益的权利滥用，极端的契约自由可能导致弱肉强食，僵化的过错责任也可能导致损失分配的不公。

　　去年5月，我与儒学家蒋庆先生、法文化学家梁治平先生在中国政法大学民商经济法学院的“中国民法典论坛”上讨论“中华文化与中国民法典”时，发表了下面一些言论：

　　“近代民法对罗马法精神乃至整个民法精神的曲解，一言以蔽之，就是极端的私权本位主义。它对民法造成的最大的困惑就是权利滥用和权利冲突。”

　　“所谓权利滥用，就是超出法律的范围谋取利益。权利滥用导致了权利冲突，权利冲突又导致了社会危机，进而导致民法危机。这种民法危机的突出表现，就是公权力侵入私法领域，即所谓国家干预民事生活的‘经济法现象’。而国家干预的泛滥又导致政府权力的膨胀和腐败的滋生。事实证明，用国家干预来填补民法的道德空缺，无异于饮鸩止渴。”

　　“民法有三大道德支柱，第一是公平正义;第二是公序良俗，即公共秩序、善良风俗;第三是诚实信用。公平正义代表着一种基于人类本性而无需证明的终极价值和永恒意志。公序良俗代表着一种和谐美满的团体秩序。诚实信用代表着归仁向善的个人德行。”

　　“所以，现代民法的发展方向，就是重新树立公平正义、公序良俗和诚实信用的基本原则，也就是恢复民法所固有的、应有的和不可或缺的道德追求、道德理念和道德力量。而解决权利滥用和权利冲突，从而实现民法振兴的根本出路，在于围绕公平正义、公序良俗和诚实信用这三大原则重建民法的基本精神，以及这种精神指导下的民法制度。”

　　“未来中国民法的任务，应当是在充分吸收、整合中国传统文化和人类文明成果的基础上，将终极价值、团体秩序和个人德行熔于一炉，锻造出理想社会的族群人格和个人人格。”

　　这些见解，后来有人指责为“颠覆性的”。他们所关心的，不是这些见解的可证实性，而是它们与人们长期固守的某些信念的可兼容性。这反映了一个事实：在法典化的问题上，存在着理想主义与功利主义的分野。这种分野表现在民法原则上，可以称作制宪性原则与工具性原则的区分。在法国民法典中，开宗明义的原则是关于社会生活和法律秩序的基本原则，属于制宪性原则。而在中国的《民法通则》中，开宗明义的原则是关于民事活动的基本原则，属于工具性原则。

　　现在，我们需要从根本上反思我们的民法典：她究竟应该把目标定位于交易的自愿、公平和效率，还是定位于人民的自由、人格和人权?她是满足于方便司法裁判，还是注重于铸造社会和谐?

　　我十分高兴地注意到，在中国民法学界，已经有越来越多的学者转向从制宪性原则的层面思考和讨论民法典问题。在中国民法学界，对终极价值的关怀正在形成风气。这是中国民法学日臻成熟的标志，也是中国民法典日渐成就的征兆。

　　论法典化与民法原则

　　——2005年4月2日在“民法法典化和反法典化国际研讨会”上的演讲

　　法典化解析

　　民法典是法典化的产物。法典化(codification)的意义决不仅仅指对已有法律资料的整理编排，也不能被单纯理解为对人际交往经验的总结提炼。法典化是一种社会实践，是一种社会运动或社会进程。参与其中的，固然有掌权者基于现实利益的意志表达，但也不乏法学家基于理想追求的精神创造。法学家若未沦为政治权力的仆从，则必定把他们对社会生活的理性塑造融入法典之中。民法典的基本原则，是这种理性塑造的逻辑起点。

　　法典化溯源

　　讨论民法典的基本原则，首先要从罗马法说起。我们不必避讳民法学者“言必称罗马”的说法。因为，民法典作为法律科学的结晶，有着悠久的知识渊源和学术传统。我们大家都相信，如果没有罗马法，如果没有中世纪后期的罗马法复兴运动，就没有近代的民法典，也就没有20世纪的民法典和人们期待中的21世纪民法典。

　　中国民法学人十分熟悉的意大利罗马法学家桑德罗•斯奇巴尼教授在《法典化及其立法手段》中告诉我们，十二表法以及对十二表法的解释受到了由罗马的对外扩张引起的深刻、剧烈的社会经济变革的冲击，法学家肩负起了对这一时期快速发展的法律与旧法进行协调并从整体上重新统一法律的重任。 从公元前二世纪的布布里•穆齐(Publius Mucius)、布鲁图(Brutus)和马尼留(Manilius)等“奠定了市民法的基础”的法学家开始，法学著作步入了以系统的科学方法进行论述的时代。公元前一世纪，库伊特•穆齐(Quintus Mucius)将这一系统科学的结构体系必须遵守的规则进行了整理，他“第一个组创了市民法，将其一般地编辑为18编”。可见，他是第一个采用这一系统科学的结构体系编纂法律的人。他通过不同概念、原则、规则之间的内在联系支持由此得出的并且可以用合乎逻辑的方法进行验证的结论和推断，这些结论和推断的目的是建立一个自由、平等的社会。正是因为有了这些科学的方法，法学才能对来自其他渊源的法律原则(尤其是源于人民制定的法律的原则)和源于法本身的原则起到不可缺少的补充作用。这种建立在谨慎与科学方法之上的法学的作用是通过法学权威实现的。

　　这大概就是目前可以看见的民法法典化的源头。顺着这个源头一路考察过来，我们对民法法典化可以得出两点基本的认识：

　　第一，法典化是运用科学方法对已有法律概念和规则的系统化整理。

　　第二，法典化是一种依据人类社会共同理想对法律原则的确立。

　　在中国，人们对上述第一点给予了普遍的承认，但是往往忽略了第二点。在许多民法学者的心目中，法律原则只是一种系统化工具，是概念和规则体系中的一个层级，是概念和规则高度抽象化的结果，这种结果可以还原为规则甚至可以在审判中被当作规则运用。

　　在中国近几年关于民法典的讨论中，人们的注意力更多地放在了体系问题上。大家似乎有一种不言而喻的共识：原则是包含在体系之中，并且无需专门讨论的。

　　法典化与宪政

　　最近重读谢怀栻先生的《大陆法国家民法典研究》一文， 感到先生对民法原则有着与众不同的理解。他在论及法国民法典时，首先对它有一个基本的评价：“法国民法典是‘解放’人的法典，而不是‘束缚’人、更不是‘奴役’人的法典。”随后，他对法国民法典的思想内容作了五个方面的概括：

　　第一，法国民法典规定了近代民族国家法律的几个基本原则，奠定了近代法律的基石。

　　第二，一切法国人都享有民事权利。

　　第三，法国民法典奠定了近代民法中财产法的基础。

　　第四，法国民法典在家庭法和继承法方面的成就。

　　第五，法国民法典树立了近代法中的个人责任原则。

　　关于第一个方面，谢怀栻先生归纳了四项原则：

　　1.法律统一原则(第1条)。

　　2.法律不溯及既往的原则(第2条)。

　　3.立法与司法分离的原则(第5条)。

　　4.公权与私权(公法与私法)相互独立的原则(第7条，1889年修改后的条文)。

　　由此可见，在法国，民法典是宪法原则的表述者。而中国的现状，似乎刚好相反：宪法是民法原则的表述者。不久前中国宪法修正案规定私有财产保护原则，就是一例。这个现象，折射出中国民法学在法律原则层面的话语缺乏。进一步说，这折射出了中国民法学者在法典化过程中的理想缺乏。

　　旅日中国法理学家季卫东先生以一个旁观者的身份，对当前的中国民法典编纂提出了一些中肯的批评。他指出：“民法典作为协调社会之中利益冲突和价值对立的统一规范，必须具有明确的立法指导思想以及相应的公共哲学基础。” 他特别强调了当前在中国推行宪政与编纂民法典之间的思想连接点以及共同的基本原理，这就是个人自由、人格尊严和人权保障。

　　实际上，在当今中国，民法问题在很大程度上要归结为宪政问题。而这类宪政问题的解决有一个条件，就是确立民法的权威。去年11月，在中国政法大学民商经济法学院的秋季论坛上，我和学者们在“公民财产权的法律保护”的主题下，讨论了“公权力何以成为少数人掠取私产的工具”以及“如何制止和防止公权力成为少数人掠夺私产的工具”等问题。事后，有同学表示不理解：讨论民法问题怎么说到宪法上去了?这个情况，实际上反映了长期以来学者们对民法的一种工具性理解，即民法就是满足市场经济中的利益要求和交易需求，或者更具体一些，满足司法裁判的需求。人们忽略了民法担负的更为广泛和更为深刻的社会使命。退一步说，即使局限于市场经济的利益要求和交易需求，甚至仅就司法裁判而言，也存在着一个基本法律环境的问题。公民财产权与公权力之间的矛盾，契约自由与政府管制之间的矛盾，是永远无法回避的两个主题。如果不把民法的原则提升到宪法的高度，就无法建立起公权力尊重私人财产权、政府尊重合同自由的法秩序，也无法实现司法裁判中的公平正义。所以，确立民法的权威，首先是确立民法原则的权威。

　　法学家与法典化

　　按照斯奇巴尼教授的见解，立法权与法学的融合是优士丁尼以后的罗马法系法典的共同特征。各国民法典的经验都表明，法学家的作用在民法法典化的过程中是至关重要的。在这里，我主要关心的问题不是法学家在民法典制定过程中是否得到立法机关充分尊重，而是法学家在民法法典化过程中是否具有鲜明的责任意识。正如斯奇巴尼教授指出的：“法学家并不是毫无责任感的法律解释家。事实上，法学是法学家为促进法的持续发展而不断工作的结果。以《优士丁尼民法大全》为基础建立起来的法学亦未将法与道德、社会相分离。法学家们运用掌握的专业知识，按照优士丁尼的模式，在既与满足治理社会需要或经济发展需要相互区别，但又相互联系、相互影响的层面上，为了正义不断完善法。法学家们并非不承担社会责任，他们是以另一种方式负起这一责任，即将对社会的深刻了解融入法学中。”

　　那么，法学家对法典的贡献在那里?仅仅是对已有法律知识的整理和表述吗?不是。法学家的任务首先是传承法律的精神，并将这些精神贯串于法律知识的整理和表述之中。法学家是法律精神的传承者、传播者和捍卫者。进一步说，法学家是秉承法律精神来整理和阐述法律知识的。

　　法律精神与民法原则

　　什么是法律精神?那就是人类共同体对和平与和谐的追求。从这个意义上讲，法学家孜孜以求的是法的本源。法的本源就是法的理想和法的道德基础。人们常说，以法国民法典为代表的近代民法有三大原则：所有权神圣、契约自由和过错责任。在我的记忆中，这种说法是出自日本学者的解说。 这实际上是按照工具性理解归纳出来的。在谢怀栻先生对法国民法典的阐述中，这三个原则是放在“奠定财产法的基础”和“树立个人责任原则”的标题之下的。实际上，这三个原则分别代表了物权法、合同法和侵权法的基本原则，并在各自的制度背景下以不同方式体现了民法的某些基本理念，如个人自由、人格尊严和人权保障。但是，这些原则毕竟不是对这些理念的直接表述。而且，这些原则也存在着偏离基本理念而发生扭曲的可能性。所以，绝对化的所有权神圣可能导致有损社会公共利益的权利滥用，极端的契约自由可能导致弱肉强食，僵化的过错责任也可能导致损失分配的不公。

　　去年5月，我与儒学家蒋庆先生、法文化学家梁治平先生在中国政法大学民商经济法学院的“中国民法典论坛”上讨论“中华文化与中国民法典”时，发表了下面一些言论：

　　“近代民法对罗马法精神乃至整个民法精神的曲解，一言以蔽之，就是极端的私权本位主义。它对民法造成的最大的困惑就是权利滥用和权利冲突。”

　　“所谓权利滥用，就是超出法律的范围谋取利益。权利滥用导致了权利冲突，权利冲突又导致了社会危机，进而导致民法危机。这种民法危机的突出表现，就是公权力侵入私法领域，即所谓国家干预民事生活的‘经济法现象’。而国家干预的泛滥又导致政府权力的膨胀和腐败的滋生。事实证明，用国家干预来填补民法的道德空缺，无异于饮鸩止渴。”

　　“民法有三大道德支柱，第一是公平正义;第二是公序良俗，即公共秩序、善良风俗;第三是诚实信用。公平正义代表着一种基于人类本性而无需证明的终极价值和永恒意志。公序良俗代表着一种和谐美满的团体秩序。诚实信用代表着归仁向善的个人德行。”

　　“所以，现代民法的发展方向，就是重新树立公平正义、公序良俗和诚实信用的基本原则，也就是恢复民法所固有的、应有的和不可或缺的道德追求、道德理念和道德力量。而解决权利滥用和权利冲突，从而实现民法振兴的根本出路，在于围绕公平正义、公序良俗和诚实信用这三大原则重建民法的基本精神，以及这种精神指导下的民法制度。”

　　“未来中国民法的任务，应当是在充分吸收、整合中国传统文化和人类文明成果的基础上，将终极价值、团体秩序和个人德行熔于一炉，锻造出理想社会的族群人格和个人人格。”

　　这些见解，后来有人指责为“颠覆性的”。他们所关心的，不是这些见解的可证实性，而是它们与人们长期固守的某些信念的可兼容性。这反映了一个事实：在法典化的问题上，存在着理想主义与功利主义的分野。这种分野表现在民法原则上，可以称作制宪性原则与工具性原则的区分。在法国民法典中，开宗明义的原则是关于社会生活和法律秩序的基本原则，属于制宪性原则。而在中国的《民法通则》中，开宗明义的原则是关于民事活动的基本原则，属于工具性原则。

　　现在，我们需要从根本上反思我们的民法典：她究竟应该把目标定位于交易的自愿、公平和效率，还是定位于人民的自由、人格和人权?她是满足于方便司法裁判，还是注重于铸造社会和谐?

　　我十分高兴地注意到，在中国民法学界，已经有越来越多的学者转向从制宪性原则的层面思考和讨论民法典问题。在中国民法学界，对终极价值的关怀正在形成风气。这是中国民法学日臻成熟的标志，也是中国民法典日渐成就的征兆。