三、重整制度的理论根据

　　重整制度的理论根据，涉及到两个基本的问题：第一，为什么需要建立重整制度?第二，重整制度为什么能够达到其设立的目的?这就是所谓必要性和可能性的问题。

　　当然，重整制度的理论根据对于这一制度的建设和实施过程也具有指导意义。

　　需要指出的是，重整制度的创立和早期发展不是依据于某种既成的概念和设计，而是依据与实际需要和经验;它是实践的产物而不是理论的产物。但是，这并不妨碍重整制度在其发展过程中逐步展现出它所蕴含的理性精神，也不妨碍我们对这些固有或应有的理性内涵加以总结和阐发;尽管迄今为止，各国在这方面的理论成果还很少见。 我们可以把重整制度的理论根据概括为三个论题，这就是营运价值论、利益与共论和社会政策论。这三个论题是相互联系的。其中，营运价值论无论在历史上还是逻辑上，都处在出发点的位置。

　　(一)营运价值论

　　现代企业可以从三个意义上来理解。第一，它们是财产的集合体;第二，它们是交易关系的集合体;第三，它们是利益的集合体。这三个方面的意义，是企业构成了担负着多种社会经济职能的实体。在这些不同的意义中，财产的集合体的概念是最基本的。因为，资源(或者说，资本、资产)是交易和利益的物质前提，也是企业法律人格的现实基础。 重整制度最初的理论根据是建立在“营运价值”(going concern value)的基础之上的。所谓营运价值，就是企业作为营运价值实体的财产价值，或者说，企业在持续营业状态下的价值。在许多情况下，企业的营运价值高于它的清算价值，即高于它的净资产通过清算变价所能获得的价值回收。正如1977年美国第95届国会关于破产法修订的委员会报告指出的：“企业重整的前提是，被用于其所由设计的工业生产的资产，其价值远远高于同样的资产被零散出售时的价值。”“重整比清算在经济上更有效率，因为它维持了企业的就业和资产。”[19] 实践也证明，“一般地说，在企业拥有实际资产或者能够由未来营运产生实际利润的情况下，第7章的清算并非最可取的选择。即使清算程序确实是唯一的最后选择，大多数有相当规模的企业经由第11章，在债务人或者债权人委员会的管理下，通过缓慢而有秩序的债务清偿而得到的利益，将会大于通过第7章的迅速清算而得到的利益。那些与企业有利害关系的人们一般都较为了解待出售的资产的情况，并且更乐意通过第11章来提高价值回收率。”“而且，企业的资产在继续营业的情况下，其价值比迅速变价所得要高得多。此外，无形的利益如商誉、可继续享受的税收减免、主要人员和有利可图的待履行合同，都会由依据第7章的强制清算而丧失，而这些无形利益可以通过重整加以保留，这无论对债务人还是对债权人都是有利的。”[20]

　　总的来说，企业资产的营运价值高与清算价值的原因，主要有以下三点：

　　1.营运价值包含了资本组合的成本。例如，成立公司的各种费用，配置资源的费用(如购买设备的费用)，员工培训的费用，保险费、律师费等维持企业所必要的开支，技术革新的风险和正常交易风险所带来的成本，等等。这些成本不能被物化在可供清算变价的财产中(而且也未必已经或者能够转嫁给客户，尤其是在市场竞争激烈的情况下)。也就是说，在企业资产清算变卖的情况下，由这些成本所形成的那一部分营运价值会全部或大部分丧失。换句话说，任何购买者要把他从清算变价中购得的破产财产变成一个具备其破产前的正常生产经营规模和盈利能力的企业，都必须重新支付这样的资产组合成本。

　　2.营运价值包含了无形的资产和利益。例如，商业信誉，供货渠道，客户网络，公共关系，内部的协作和团结，企业文化，技术秘密，商业情报，特许经营权，待履行的有利可图的合同，由以往的施惠行为得到的潜在的交易回报，由以往的经营活动获得的可望在今后享受的某些税收减免，等等，甚至有时还包括企业的名称。这些基本上都无法在清算时出售变现。而这一切对一个营运中的企业来说，都是其创造价值的重要因素;而且，这些因素的获得一般都需要直接或间接地付出经济上的代价。 3.企业资产在清算变卖中可能存在着价值损耗。例如，清算人因为企业财产缺乏必要的技术知识，或者缺乏出售这类财产的必要经验，并且因为缺乏最大限度地获取资产价值回收的内在动力，而不能获得较高的变卖价值。又如，由于市场需求不足或者供应过剩，尤其是在经济衰退或萧条时期(而企业困境往往发生在此期间)，破产财产难以变现或者不得不在较低价位上变现。

　　在以上三种原因中，前两种通常是不可避免的。一般地说，即使是熟练的清算人在正常的甚至较好的市场行情下，除非他能够将企业资产按营运价值出卖(这通常是很难做到的)他几乎不可能收回企业的资产组合成本和变卖企业的无形资产及无形利益。

　　企业资产的营运价值高于清算价值的理论，还有一个重要的理由，就是在多数情况下，企业具备破产原因即无力清偿到期债务，不是因为它的资产贬值，而是因为它的财务上的困难。这种财务困难可能归咎于经营上的失误，也可能归因于市场的变化(如原材料价格猛涨，经济萧条造成产品滞销)或者其他不可意料的外部因素(如本国政府的紧缩政策，外国政府的贸易制裁)。这意味着，一个破产企业有可能在营运状态下仍不失为具有营利能力的资本实体。

　　(二)利益与共论

　　承认保存企业营运价值的必要性，还仅仅是提供了一种经济上的合理目标。在法律基于种种理由而必须保留破产清算制度的情况下，要实现这一合理目标，必须采用一种能够促使当事人尤其是债权人自愿选择以保存企业营运价值的方式行使权力的产权安排。换句话说，如果被保存下来的营运价值仅仅属于债务人而不能使债权人受益，或者说，如果债权人的清偿利益只能寄托于企业资产的清算价值，那么，毫无疑问，债权人宁可选择清算分配。因此，法律制度需要作出一种安排，以便使债权人成为保存企业营运价值的第一受益者。这意味着，法律应当使债权人成为重整企业的事实上的所有人，从而在债权人与债务人以及债务人的投资者之间，建立起一种利益与共的关系，使他们共同致力于拯救企业的过程。

　　关于债权人与债务人的利益与共关系，一位叫彼得·戈根的人曾经在国会听证会上讲述了这样一段饶有趣味的故事：“一个宾西法尼亚州的男孩受到了镇上的表彰，因为他潜入水中救起了他的同伴汉斯，后者是在滑冰时误履薄冰而落水的。当镇长热情洋溢地对这个男孩的超乎寻常的勇敢大加赞扬后，这个男孩直言不讳地说，‘我不明白你的这番关于见义勇为的废话有什么意义。我当时不能不救起汉斯。他穿着我刚买来的名牌冰鞋。’”在这里，戈根是要把债权人描写成“一个不得不拯救债务人以便挽救自己的贷款的人”。与此同时，他也认为，反过来，把这位救人者看成是债务人也未尝不可，因为，债务人也必须“避免债权人蒙受太大的损失以便保护他自己的生存”。[21] 这也许是用了一种最为浅显的方式来解说利益与共理论。

　　一些学者对利益与共论作出了更为精确的解释。例如，在美国，道格拉斯(Douglas)、贝尔德(Baird)、托马斯·杰克逊(Thomes Jackson)和罗伯特·斯科特(Robert Scott)都主张，一般意义上的公司破产和特殊意义上的第11章都应当致力于使那些投资于债务人的人的财富得到最大限度的保护。超越破产的概念，法律把这些人解释为有权享有债务人资产的人，并且把这种秩序解释为这些请求权人得以满足的秩序。有担保的债权人首先受偿，然后是无担保的债权人，再后是股份持有者。当一家公司处于无力偿债的状态时，债权人在事实上就是该公司的所有者。总之，上述学者都主张破产程序应当为债务人的所有者的集体利益而起作用。[22] 关于债权人对无力偿债的债务人的财产享有支配权的根据，可以用民法上的债的一般担保理论来说明。所谓债的一般担保，是指法律以债务人所有的全部财产来担保债的履行。大陆法上的保全制度(代位权、撤销权)、强制执行制度和破产清算制度，都有一个共同的前提：债务人不履行债务时，债权人得依法律规定的方式或者程序，对债务人的财产行使权利;在此期间，债务人对财产的支配权处于停止状态。只有当债权人的债权获得满足时，债务人才能对剩余的财产行使支配权。如果债务人的财产不足清偿债务，则债务人丧失全部财产(此时，倘若债务人为企业，则该企业因失去必要的财产基础而告消灭)。

　　在破产程序中，法律基于公平清偿的目的，将债务人的财产置于一个管理人或者清算人的掌管之下。管理人根据债权人的集体意志——债权人会议决议或者监督人的指示——管理、处分和分配财产。从本质上讲，此时的财产是属于全体债权人的，或者说，其最终归属一般说来是属于债权人的。

　　很明显，在破产程序中，债权人的利益是排斥债务人(以及债务人的出资人)的利益的。也就是说，债权人和债务人是利益相对立和冲突的双方。在这种情况下，为了保障债权，法律不得不剥夺债务人的现实利益，同时也剥夺了他的将来利益，即剥夺了他运用已有的财产和信誉所能获得的一切。破产人实际上是“一无所有”。对于诚实经营而不幸陷入财务困境的债务人来说，这是一个冷酷的结局，而且，这不仅意味着债务人的牺牲，而且意味着社会资源的浪费，因为无论是经营者的个人才能，还是企业的资产组合和无形资产，都是一种社会的资源。作为一种最低限度的制度补救，现代破产法设立了免责制度，给诚实而不幸的破产自然人以重新开始的机会。可是，免责制度并不能给那些诚实而不幸的破产企业带来“重新开始”的机会。

　　当然，还有一种较为积极的制度补救——和解。依照和解程序，通过当事人协商，达成关于债务延缓、债务削减以及其他清偿方式的妥协，可能使债务人免于破产倒闭的结局。但是，和解是以债权人的自愿忍让为条件的。在实践中，可能有许多因素使这种条件成为可望而不可及，例如，有担保的债权人满足于由即时处分担保物受偿，债权人急需现金，债权人对债务人的未来偿付能力缺乏信心，等等。我们不可能把债务人的利益或者社会利益作为债权人的行为动机。从理论上讲，和解方案如果不能给债权人带来比清算分配更大的好处，债权人不会作出自愿忍让。这种好处一般是指超过清算分配的债务清偿额;而且，这种超过的幅度，应当足以抵消债权人因延迟清偿而承担的风险和损失。此外，由通货膨胀、经济萧条、市场波动等因素带来的财产贬值风险，以及债务人基于自身原因或者制度原因的信用缺乏等等，往往也是导致债权人不接受和解方案的因素。

　　从产权安排的角度看，在和解成立后破产程序终结的情况下，破产程序对债务人财产的拘束即告解除，债权人依破产程序取得的对债务人财产的支配状态亦告结束，债务人恢复对其财产的支配权。这样，由于债权人依和解协议受偿所寄托的财产掌握在债务人手中，债权人的清偿利益也就处在某种“任人摆布”的地位。这也是许多债权人对和解存有疑虑的一个原因。

　　由此可见，传统破产关于债务人财产的产权安排采取的“非此即彼”——即“不是由债权人支配便是由债务人支配”——的方式，终究不能消除破产事件中债权人与债务人双方的利益对立与冲突，而困境企业的复兴机会和希望，往往就在这种对立与冲突中失之交臂，从而导致企业倒闭的悲惨结局。

　　重整制度对债务人财产的产权安排，实际上是一种“双重产权”的设计。具体说，在承认债务人及其出资人的已有产权地位的前提下，赋予债权人以财产支配者的法律地位。在这种双重产权的情况下，财产的实际支配被委托给一个中立者——法院或者法院任命的管理人。在重整期间，可以由债务人继续占有财产和营业，也可以由法院任命的其他人接管财产和营业;在重整计划的制定过程中，债权人和债务人(以及债务人的出资人)都有发言权;除了债权人外，股东有时也享有对重整计划的表决权，或者至少是享有就重整计划的批准陈述意见的权利。总之，重整程序是一个多方协商机制，其协商决定的内容，不仅包括债务清偿方案，而且包括企业复兴方案。而这一切，都是建立在债权人和债务人均有产权地位的基础之上的。

　　那么，双重产权的理论根据何在?我们知道，产权来源于投资。要承认债权人的产权地位，必须首先承认债权人的投资地位。

　　投资就是一个财产主体将自己的财产转入另一个财产主体的名下，并于未来获取回报性偿付的行为。由投资行为产生的投资者的回报索取权，可以有两种形式，一种是固定回报，即有确定的偿付金额，并且通常有确定的支付期限;另一种是浮动回报，即与企业经济效益挂钩的回报，它没有固定偿付额，但有一定的利润分享比例或者分享规则。前一种即为债权方式，后一种则为股权方式。在支付顺位上，前者优先。

　　由于债权的回报支付是数额固定并且优先于股权的回报支付，相对地说，处于数额未定且劣后受偿地位的股权持有人，对企业的效益更为关心。无论是从利益均衡方面讲，还是从追求企业效益最大化的动机方面讲，都应当安排股权在企业内部事务决定中的优先地位。除此之外，还有一个重要的理由，那就是债权在一次或分期取得回报支付后即告消灭，因而债权的生命周期短，流动性大，这与股权的长期存续状态恰好相反。因此，即使主张债权人在企业正常运行情况下享有内部权力地位，实践中也难以操作。

　　债权人和股东都是将自己的经济资源投入企业的运行，从而获取自己期待的回报;他们的利益都是与企业的兴衰相联系的。从这个意义上讲，它们是利益与共的，但是，从分配的角度讲，它们又是利益对立和冲突的。分配冲突在任何一个利益共同体内部都是不可避免的;股东之间，合伙人之间，同一债务人的多个债权人之间，概莫能外。

　　由此可见，在企业陷入财务困境的情况下，如果将有关财产和债权的清理程序设计成单纯的利益分配机制，那么他就不免造成债权人与债务人之间，以及债权人相互的利益冲突状态，即人人都想维护自己的利益，而不惜牺牲他人的利益。这时的企业，好比一匹病马，由于它的主人们已经失去了共同利益，它面临着被屠宰分食的命运。显然，要拯救这匹病马，当务之急就是要让这些闹着要“杀马分肉”的主人们冷静下来，多想想他们的共同利益;如果大家一起努力把它医治好，那么，大家都会得到更大的好处;按照前面论述的营运价值理论，“马肉”的价值(清算价值)小于“活马”的价值(营运价值)，“杀马”造成的价值损失是大家的损失，而“救马”所挽救的这部分价值便是大家的获益。

　　在企业陷入困境之际，为了拯救企业从而挽救大家的投资，人们应该结成一种利益与共的关系。而且，在这种情况下，要求所有的权利请求都处于停止状态，所有的权利人都尽可能地加入拯救企业的行列(而不是“拿了就走”)。所以，在重整程序中，债权人和股东都成了企业“内部人员”，尽管他们的地位因权利形态的不同而有差别。

　　当然，利益分配在重整程序中仍然是一个无法回避的问题。人们对企业复兴的关切度必然的与他们的分配期待相联系。按照法律制度既定的分配秩序，有担保的债权处于优先受偿地位，然后是不同顺位的无担保债权，最后是股权。一般地说，分配地位劣后的权利人对企业复兴的关切度较高;在企业复兴的情况下，无担保的债权人通常能得到高于清算分配的偿付额，而股东则避免了投资丧失的厄运。相反地，分配地位优越的权利人，如担保权人，对企业复兴的关切度较低，因而较为倾向于“杀马分肉”。这种情况的存在，决定了立法者要对下列三项的措施给予必要的重视;第一，限制担保权人在重整期间的权利行使;第二，设立中立的并且受到监督的财产和营业管理机构;第三，建立以多边协商为基础的重整计划制定程序。

　　以上的论述并非试图证明，企业的命运应该完全掌握在各种投资者手中。从根本上说，企业的兴亡应该取决于客观的市场法则。虽然我们不能否认，市场法则往往通过当事人的利益和行为机制体现并发挥作用，但是我们毕竟不能断言，当事人的意志和行为都符合市场法则。狭隘的利己动机以及形形色色的其他非理性冲动可能是当事人作出以牺牲企业为代价的任性的选择。因此，以拯救企业基本目标之一的重整制度，不可将自己的理论根据局限在当事人利益的范围内。

　　(三)社会政策论

　　创立和发展重整制度的动力，不仅来自当事人基于个别利益的个别理性判断，而且来自社会基于整体利益的整体理性判断。这种整体判断就是我们所说的社会政策。它所依据的理性标准就是效率和公平的价值。

　　建立重整制度，意味着“对迄今为止以破产为中心的倒产制度进行改革”。[23] 这一法律改革的出现，在很大程度上是由于传统的破产中心主义所固有的缺陷引起的。 传统的破产中心主义第一大缺陷，就是造成资产价值流失和失业救济、连锁破产等社会成本，导致社会资源的浪费。如前所述，一个现代企业的营运价值中所包含的资产组合成本和无形资产及利益，是旧时代的小作坊、小店铺所无法企及的。而且，一个现代企业的破产清算，其复杂性和费用消耗也远非往日的个人破产所能比拟。建立重整制度的着眼点，并非仅限于债务人的“重新开始”，而是整个社会的资源保护和资源有效利用。

　　传统的破产中心主义的第二大缺陷，就是造成普遍的“破产畏惧症”，导致社会的债务积淀。企业破产的严重经济后果、社会后果和昂贵的操作成本，不仅令债务人视为畏途，也使债权人望而却步。这种情况在那些经济欠发达、社会保障体系不够健全的国家，尤为显著。在今日，无论是中国，还是俄罗斯和东欧国家，从债权人、债务人到政府、职工，普遍存在着畏惧破产甚至厌恶破产的心理。因此，企业破产案件在社会中已有的无力偿债事件中所占比例极低。在中国，这种情况导致了两个显著的结果，一是“捷足先登”式的诉讼大战和执行大战，即债权人纷纷避开破产程序而运用民事诉讼和执行程序寻求个别清偿，从而助长了地方保护主义的蔓延和地区间的司法冲突，并使地方法院变成了本地企业的追债帮手和保护伞。二是“有债不讨，欠债不还”的现象。一方面，讨债成本高，效果差，加上政府干预和其他体制因素，银行、原材料设备供应商等主要债权人面对帐目上与日俱增的债权记录(包括越来越多的不良债权)束手无策，另一方面，“欠债有理，赖债有利”的心理，使越来越多的债务人心安理得。据报道，截至1995年7月，全国的“三角债”即企业相互拖欠的负债累计，已经超过一万亿元。

　　债务积淀，即社会中大量到期债务不能清偿并且越积越多的现象，是一种社会经济病态。债务积淀的消极作用不仅表现为债务数量的增加，而且表现为债权效益的下降。由此造成了交易风险和成本的提高和社会经济效率的降低，从而使社会通过效益增长来消化积淀债务的能力削弱甚至消失。债务积淀销蚀着企业的活力和经济流转的信用基础，吞噬着银行资金和国库岁入，若不及时治理，势必给国民经济带来灾难性的后果。 对于债务积淀，要采取综合治理的办法。从法律的角度讲，治理债务积淀应从治理交易环境和拯救企业两方面入手。一方面，要完善合同法和民事执行、破产清算等制度，加大敦促债务履行和强制债务清偿的力度，另一方面，要完善企业立法建立重整制度，实现企业的康复和再建，从根本上消除债务积淀的原因。 关于企业再建，存在着三种不同的立法政策。

　　第一种是放任主义，即任凭当事人自由协商，企业的命运完全寄托于当事人之间的合意，和解制度便是奉行这种政策。所以，如果债务人不提出和解方案，或者不能提出令债权人满意的方案，如果债权人不接受和解，或者没有足够多的债权人接受和解，那么，企业就只有倒闭清算。

　　第二种是包办主义，即企业的再建完全由政府一手包办。其代表就是我国1986年企业破产法(试行)第4章。其中第20条明确规定“企业的整顿由其上级主管部门负责主持”，并规定，“企业整顿方案应当经过职工代表大会讨论”，“企业的整顿的情况应当定期向债权人会议报告”。在这里，第一，债权人除了被告知企业整顿的情况外，对于企业整顿方案既无发言权，也无决定权;第二，企业的经营者完全被排除在整顿程序之外;第三，企业职工对企业整顿只有了解权和建议权，没有决定权;第四，人民法院对企业整顿完全不过问。可见，企业整顿方案完全由政府主管部门制定、决定和执行。由此，产生了两个重要的后果：其一，债权人对企业整顿不信任，因而很难在事前与债权人达成和解协议;而按照该法的规定，达不成和解协议，则不能进行整顿。其二，这种整顿程序不仅使主管部门获得了主持整顿的权力，也是他们承担起整顿的负担(包括财政负担)和整顿失败的风险，因此企业的主管部门一般都缺乏“负责主持”整顿的积极性。实践证明，这种政企不分的包办式整顿程序是行不通的。

　　第三种是干预主义。所谓干预，前提是承认当事人的自由意志和鼓励当事人协商、妥协，这是它不同于包办主义的地方。而它与放任主义的不同之处则在于，法律制度对当事人的自由意志作了一些必要的和适当的限制;而这些限制都围绕着一个目标，这就是促成重整的成功和企业的复兴。例如，在美国“在破产法院主持下的重整为最明智的财务选择的情况下，某些原则出现了。首先，债权人之间为从债务人那里获得支付或者行使在债权人财产上的抵押物处分权的正常‘勤勉竞赛(race of diligence)’必须停止，以便维持现状，重整的裁定以及重整所应用的形式，只有在有合理的机会确定对所有的当事人最公平和最有利的调整时，才能作成。为了使债务人的事业被作为一个营运实体保存下来，同时对所有利害关系人的权利进行重组，法院行使某些权力对于维持债务人企业的经济生命，通常是必要的。法律把这些权力授予破产法院，其中包括：⒈ 阻止有担保债权人、税务机关、不动产所有人和其他人夺取财产或者取消对债务人有利的合同;⒉ 允许债务人借款和为借款而在债务人的财产上设置与现有债权人的抵押权相平等或者优先于它们的抵押担保;⒊ 批准债务人在重整计划中提出的资本结构调整措施，包括延期还债认可书(extension)，延期偿付权(maratoria)，债务削减(composition)，债权转换成股权(exchange of debt for equity )，以及可能为债务人以稳定和能够赢利的状态重返商界所必要的其他类似的财务调整;⒋ 在有关事实充分揭露以后，以及债权人就提交司法批准的最终计划发表实质性意见的表决程序以后，使那些不同意的债权人服从对多数债权人来说是可接受和有利的重整计划。”24

　　应当指出的是，首先，重整制度中的干预是司法干预而不是行政干预，这种干预必须以法律规定为根据而不是凭法官的随意性。其次，这种干预从根本上说是符合当事人的共同利益的，因而不允许无限度地牺牲债权人的清偿利益去片面地强求企业拯救。公平清偿债务和企业复兴是互为因果的两个目标。它们相互结合地实现着社会经济效率的客观要求。因此，作为重整制度设立理由的效率原则必定要贯彻在重整法制定和实施的过程中。效率的目标必须通过有效率的手段来实现。重整制度的创设是服从于利益最大化的社会经济目标，而它的设计又必须符合利益最大化和损失最小化的原则。正如美国学者拉斯姆森所说：“第11章是否有效率的问题可以从两个方面来观察：第11章是否有效率地促进了既定目标的实现，或者它是否体现了作为目标的效率本身。易言之，这个问题是，效率既是达到目的的手段，也是目的本身。”25干预主义的立法政策，从目的和手段两个方面都体现了效率原则。

　　公平是与效率相关联的价值。人们常常把公平看作是效率的对立物。其实它们二者也存在一种相辅相成、相得益彰的关系。如上所述，重整法基于公平清偿的要求而进行的某些干预，如制止抢先受偿的“勤勉竞赛”，限制少数人的反对意见对重整计划制定的影响，等等，同时也体现了效率原则，如，有秩序的集体受偿的成本要低于你争我抢的“讨债大战”的成本，“少数服从多数”和适当的司法判决的成本低于漫无休止的谈判或者谈判失败的成本。从这个意义上讲，公平是重整制度达到既定目的的手段。

　　另一方面，公平也是重整制度的目的之一。也就是说，建立重整制度也是为了实现社会公平的目标。这里所说的公平，不仅仅是指公平清偿。破产清算也是以公平清偿为目标。重整制度所要实现的公平，还有更深的一层含义，那就是要顾及破产事件影响所及的那些非请求权人和其他案外人的利益。

　　企业破产事件对社会的影响是由内向外逐渐辐射的。首先是企业和它的债权人以及它的股东，即，企业面临着倒闭的结局，债权人和股东面临着财产的损失;其次是企业的职工、它所在的地区以及它的交易伙伴，即，职工面临着失业以及其他经济利益的丧失，社区面临着税收的减少、失业救济负担甚至地方经济的衰退，交易伙伴面临着失去订单或者失去供应来源;再其次是其生计与该企业的营业有关联以及与前两类人有利害关联的人，例如，工厂周围的商店、饭馆等服务行业因工厂倒闭而难以为继，债权人因该破产事件受损失而无法对他的债权人履行债务，从而使后者陷入困境，当地居民因企业破产带来的地方财政困难而不得不忍受公共设施、社会福利乃至社会治安等方面令人不满的状况。

　　一般来说，破产清算程序和和解程序都仅仅考虑到破产事件对第一类人的影响(而且，在第一类人中，总的说来也只考虑债务人与债权人的关系)，而对其他各类人则熟视无睹或者无暇顾及。因此，我们很难说这是一种符合社会公平原则的制度设计。随着企业在现代社会经济生活中的地位和影响日益增强，随着企业间相互连带关系的日益密切，随着社会公平问题在法律政策天平中的份量日益加重，那种将破产法的制度设计局限于“债务人和债权人关系”的思维框架已经陈旧和过时了。今天，如果我们仍然用中世纪或者工业革命初期的小商人破产事件来度量当代的企业破产特别是大中型企业破产，那将是十分可悲的观念错位。

　　应该说，扩大对破产事件社会影响的关注范围以适应现代公平价值的要求，是当前破产法改革运动中的一个重要的观念更新。这种观念更新在那些重整制度发展较早的国家已经出现。例如，在美国，“在将注意力集中于法人破产的时候，其他学者，例如伊丽莎白·沃伦(Elizabeth Warren)和杰伊·威斯特布鲁克(Jay Westbrook)主张，破产法应当注意到另外一些问题。一个问题就是破产对债务人的雇员和所在社区的影响。这些学者关心那些在破产程序以外拥有寄托于债务人资产的法律上可予承认的利益的人们。但是他们还主张，对这些当事人的关心应当与对那些并不对债务人享有法律上可予承认的非破产请求权但毕竟是受债务人继续营运影响的人们的关心相平衡。”26

　　当然，更大范围地关心那些受破产案件影响的人们，并不意味着必须扩大案件当事人的范围。那样做将会增加案件的操作难度和成本，并且最终也难以实现公平的目标。一个比较妥当的安排是，把这种更广泛的社会关怀融合到程序和规则的设立程序中。也就是说，法律制度本身应当反映或者顾及这些人们的利益诉求。这些外围的受影响者的利益，正是寄托于企业的复兴，因此，我们说，重整制度的建立，以及它所采用的旨在实现企业复兴的种种有力措施，本身就适应了社会公平的需求，体现了对多数人的关心和保护，除此之外，法律还直接设立了一些保护非请求权人的规定。例如，美国破产法第1113条(集体谈判协议的拒绝)中关于雇员应受到公平对待、受托管理人应当向雇员代表提供有关信息和与之诚恳协商的规定，第1114条(退休雇员的保险津贴的支付)中关于法院任命退休雇员委员会的规定，以及受托管理人就变更退休津贴与退休者代表协商的有关规定;法国困境企业司法重整及清算法中关于雇员代表的选任及其参与重整程序的多处规定，第18条关于重整方案如需裁员，应当指明为失业雇员的重新工作和获得补偿而采取的措施的规定，等等，都体现了对劳动者的非债权利益的关心和保护。

　　解决社会利益冲突是现代法律的一项基本任务。企业是一个由多方利益组成的利益集合体。从这个意义上说，破产法上的企业，是一个面临危机的利益共同体，也是充满着利益冲突的共同体。在这种利益冲突的状态下，如果人们没有患难与共的意识和同舟共济的精神，如果法律制度不为他们提供利益调和与权利妥协的机制，那么，这个利益共同体就不免在“散伙分财”和“弃船逃生”的氛围中分崩离析。 我们必须明确一个观点：集合在企业名下的财产是社会资源和国民财富的一部分，集合在企业名下的交易关系是市场体系的一细胞，集合在企业名下的利益是社会经济活力与秩序的一动因。我们绝不能把重整制度为实现企业再建而采取的种种保护性措施错误地看作是“债务人借以逃债的手段”。立法者如果因为不懂得珍惜企业的营运价值，不懂得企业乃是包括债权人在内的全体投资者所拥有，不懂得企业兴亡与社会中诸多方面的利益攸关，而轻易地否定或者放弃建立重整制度的努力，那么，他们就会犯下不可原谅的历史性错误。

　　结 语

　　经验和理性都告诉我们，建立重整制度，拯救困境企业，无论在经济上还是法理上，无论在理论上还是实践上，都是合理的、正当的、必要的和可行的。为了中国的改革开放和稳定、发展，也为了中国的法制现代化，我们必须坚决地迈出这一步;在新的破产法中设立重整制度。

　　早在1986年我国制定企业破产法的时候，起草者就曾经提出这样的设想：“对达到破产界限而有可能挽救的企业，通过与债权人达成延期或减免还债的协议，并经人民法院裁定认可后进行整顿(简称法定整顿)，力争使其重新恢复生机和活力。”27按照当时的草案规定，达到破产界限的企业，可以请求调解整顿;调解整顿方案经债权人会议通过，并经监管会审查后，由法院作出裁定;监管会由法院任命，负责监督整顿，并向法院报告工作。28 这实际上就是一个建立重整制度的思路，遗憾的是，在草案的审议过程中，由于迁就了计划经济体制下形成的依赖行政权力的思维定式以及一些人的畏难情绪，这一设想被轻易地否定了，并且被轻易地代之以包办主义的、现已被实践证明是行之无效的行政整顿制度。29

　　由于缺乏科学的、行之有效的的重整制度，企业破产法不可避免的落入了传统的破产中心主义的窠臼，从而无法摆脱高成本和“破产畏惧症”的双重困扰。现在人们常叹“破产难，不破产也难”。难就难在没有一种既能避免破产倒闭的后果，又能积极、公平的清理债务的法律机制，以及没有一套既能挽救有再建希望的困境企业，又能淘汰挽救无望的落后企业的综合性整体方案。今天，当我们面对全国上下要求更新破产法的强烈呼声时，我们不能不承认，我们已经为一部没有重整制度的破产法付出了昂贵的代价。 从根本上说，制度选择是一种公共选择。从某种意义上讲，制度选择的理性程度，代表了一个民族的文明素质。立法者应该站在国家和民族的整体利益、现实利益和未来利益的立场，来评价制度选择过程中出现的各种主张。 有一句古老的法谚：法律不溯及既往。这句话似乎可以引申为：法律总是面向未来。法制进步的历史告诉我们，立法者可以是理想主义者，也可以是现实主义者，但不可以是守旧主义者。或许，我们有希望看到，新的破产法，还有今后陆续颁布的其他民事、商事法律，能够展现出跨世纪中国开拓进取、奋发向上的风姿。(全文完)

　　(作者系中国政法大学教授，本文原载《法学研究》1996年第1期)

　　注释：

　　[19] 前引2

　　[20] 前引9，p.1-3

　　[21] Testimony of Peter Coogan , Hearing Before the Subcommittee on Civil and Constitutional Rights of the House Committee on the Judiciary ,94th Cong. ,1st Sess. On H. R. 31 and 32, September 19, 1975, p. 395.

　　[22] Robert K. Rusmussen, The Efficiency of Chapter 11, 8 Bankr. Rev. J. 323(1991). See, T. Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law 20-27(1986); Baird, A World Without Bankruptcy, 50 Law & Comtemp. Probs. 173(1987);Scott, Through Bankruptcy with the Creditors’ Bargain Heuristic, 53 U. Chi. L. Rev. 690, 700-07 (1986).

　　[23] 前引7，竹下守夫文。这里所说的“破产”，指破产清算制度。

　　24 前引9，p.3~1-4。

　　25 Roberrt K. Rasmussen，前引22，p. 323。

　　26 Robert K. Rasmussen, ibid, p.324. See, E.Warren & I. Westbrook, The Law of Debtors and Creditors 379-403 (1991); Nimmer ,Negotiated Bankruptcy Reorganization Plans: Absolute Priority and New Value Contribution, 36 Emoty L. J. 1009 (1978); Warren, Bankruptcy Policy, 54. Chi. L. Rev. 775,796 (1987).

　　27 张彦宁：《关于〈中华人民共和国企业破产法(草案)〉的说明》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1986年第7号，第17页。

　　28 29参见宋汝棼：《全国人大法律委员会对〈中华人民共和国企业破产法(草案)〉审议结果的报告》，出处同上第19页。