一、具体的法律与法律的一般
先看两条法律条文:
第218条 倘医生以青铜刀为自由民施行严重的手术,而致此自由民于死,或以青铜刀割自由民之眼疮,而毁损自由民之眼,则彼应断指。
第823条 因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害负赔偿义务。
前一条法律条文出自3800年前的《汉穆拉比法典》, (1 ) 后一条出自1900年的《德国民法典》 ( 2 ) ;前者被认为是迄今为止可查的最古老的法典,它是古代法律的典范,后者被认为是现代西方最成熟的法典,它是现代民法典的楷模。两个法典之间,相距近4000年。在这漫长的历史中,人类的法律制度伴随着人类的演化也发生了诸多的变化。上述第218条给我们提供了一幅法律画卷:一个医生手术不成功,导致病人的死亡或者伤害,他因为他的行为而失去了他的手指;上述第823条给我们提供了一个法律的权威,一个威严的尊者命令对有过错的人实施惩罚。法律画卷给我们的是生动、具体和生活化的法律形象,而法律权威给我们的是概念、抽象和职业化的法律形象。法律由具体的个案发展成抽象的规则,被认为是法律的一种“进化”。法律的这种演化带给我们一些积极的东西,同时也失去了一些鲜活的东西。法律的抽象化、规则化和职业化,使得法律的从业者可以从法律的一般原则推演出法律的特殊性,他可以不管具体案件之间千差万别的事实而适用法律、决定案件当事人之间的权利和义务;同时,这种“科学”的法律学也使得法律远离了社会生活,法律的知识被少数“社会精英”所垄断,法律运作的主体不再是社会中活生生的人,而是高高在上的立法者和法官,以及其他的法律附属职业者。这种演化是一种进步还是一种退步?与之相关的问题则是:法律应该与现实的生活有多远?
将法律规则与社会生活联系起来,最后形成法律规则体系最典型的法律制度。就每个案件而言,双方当事人之间发生了法律的纠纷,就是一个法律的事件,每个事件都是紧张的、冲突的、微妙的,甚至是带有个人隐私的,从而也是具有社会价值及新闻价值的,每个事件都可以上大报的头版头条。当事人到了法院,法官们就会提出解决问题的若干方案,每种方案都具有法官们的法律理由,法律理由的浓缩就形成了法律的规则。这种法律规则决定了当事人法律上的命运,同时也指导着普通大众在相同或者相似事件中将来的行为,因为法律的规则指引着法律行为的预期结果。
二、法律的现代化与法律的传统
一个民族在确立现代法律制度的时候,都会碰到是选择大陆法系传统还是选择英美法系传统的问题。日本在明治维新之后,选择了德国法;美国在独立战争之后,选择了英国法。 ( 3 ) 其中的理由,我们通常说,日本当时是一个封建的国家,选择德国法是因为德国也是个封建因素浓厚的资产阶级国家,而美国是英国的一个殖民地,他们存在着天然的“血缘”关系。这不能够说不对,但是理由也不能够说是充分。按照法律史学家们的考据,当时的日本和美国法学家有着取舍何种法律传统的争论,法学家的受教育背景决定了法律移植的结果,当时日本的法学家基本上都有德国法教育的背景,而美国的律师们大多接受了英国式的法律教育。中国原本也是有自己法律传统的,可惜在清末的时候中断了。我们的老祖宗们不小心学抄袭了日本的法典,而那个日本的法典又是不小心的德国法典的复制品。这样一来,我们现在的法律几乎既没有中国社会生活的根基,也没有日本或者德国法典内在的东洋和西洋的社会生活的根基。法官们所学的是西方的法典,用的是西方传统的法典,而他要处理的又是中国社会本身的问题,在人类共同的问题上,适用西方法律规则是没有问题的,而在东西方有差异性的地方,法律职业者们用西方的法律理念处理中国的问题,他们强暴了中国的社会,法律职业者又没有真正弄清西方法律理论所依赖的西方社会生活,他们又强暴了西方社会。中国学习西方法律已经成为一种事实,“西方法律制度中国本土化”只是学者们的良好愿望,法律制度的趋同化与民族法律个性的丧失,则是法律发展的一般模式。在这个前提下,我们的工作不仅仅是要提倡建设中国特色的法治,更重要的是:我们要弄清西方传统法律如何在西方社会中发生。
中国法律的现代化,我们一般追溯到清末修律。清朝廷在预备立宪和修律之前,也曾派5位大臣出访西欧、北美和东洋,考察的结果之一便是“远法德国近采日本”政策,日相伊藤博文对载泽的所谓“贵国数千年来为君主之国,主权在君不在民,实与日本相同,似宜参用日本政体”,为清“立宪”和“修律”定下了基调。 ( 4 ) 1908年,沈家本奏请“聘用日本法学博士志田钾太郎、冈田朝太郎、小河滋次郎、法学士松冈正义,分纂刑法、民法、刑民诉讼法草案”,从此,制定民法典的工作正式展开,其中松冈正义起草总则、物权和债权三编,中方修订法律馆和礼学馆起草亲属和继承二编。1911年,《大清民律草案》编纂完成,中国有了概念上的现代民法体系,也就是从这个时代开始,侵权行为法或者按照当时日本的说法“不法行为法”,自然成为了民法的一部分,这种传统至今也没有发生根本的变化。
当然,民法并不是日本本土的东西,它要追溯到德国法,而德国民法又延续了古罗马帝国的优帝的学说汇编。古罗马的法学家为什么将侵权行为法纳入到民法体系?学者探讨得少,不过,从那个时代开始,侵权行为法理所当然地成为了民法的一部分。也是基于这个原因,大陆法系下的侵权行为法学具备了大陆法系法学的一般特点。关于这个特点,19世纪英国奥斯丁曾经以普鲁士法律教育为例进行了描述。他说,普鲁士的法律学生所学习的是法律的一般原理,学好了这些一般原理之后,就可以应用逻辑的方法解决所有法律的具体问题,而不用顾忌法律应用中的细枝末节。他的意思大概是在讲,大陆法系的特点便是它的一般性、抽象性和肯定性,一个没有接受任何法律系统训练的人都可以用相对短暂的时间来掌握法律的大体内容。其实,这个特点本身却也蕴涵了它自身的致命缺点,这些缺点至少有二:第一,从法律的一般规定到法律实践的特殊个案,存在许多中间的思辨过程,这个思辨过程如果没有法律规则的约束,就有可能导致法官或者法学家的滥用。第二,大陆法系法律体系的完整性和法学的理论一致性,导致了侵权行为法及其法学的封闭性,也就制约了侵权行为法的发展。以法国民法为例,1804年的拿破仑法典总计2281条,侵权行为部分区区5条,而1999年版本的法国民法典总计2283条,侵权行为法部分只增加了3款,另加一条“有缺陷的产品引起的责任”计18款。 ( 5 ) 可以说,大陆法系的侵权行为法的一般性牺牲了法律实践中的个案性,法律的完整性牺牲了法律的进化与发展,英美侵权行为法的特点正好弥补了大陆法系侵权行为法的这两点不足。拿美国大法官霍姆斯对普通法的描述来说,法律不是别的,它是“对法官将作出什么判决的一种预测”,“法律的生命在于经验而不是逻辑”。
英美侵权行为法是一个以个案形式发展起来的法律分支,法律规定不能够从成文法典中寻找,而只能从法官先前的判例中去发现;法律理论不存在着准确性和一致性,相似的案件可能存在着相互冲突的法律规则。一个大陆法系的学者会觉得,英美侵权行为法仅仅涉及法律的适用,而没有法律的理论,因为英美法的理论是支离破碎的,是浅薄的。这种怀疑是可以理解的,但是也存在着误解,因为英国的经验主义传统和美国的实用主义传统本来就是对大陆法系形式主义和概念主义传统的一种否定。法典/先例,规范/规则,形式/实质,逻辑/经验等等,形成了两大法系的差别,但是超越这种逻辑两分法的路径必然存在,这就是法律的理论,就是千差万别实在法律中所体现的法官和法学家的法律智慧。
三、法律制度与法律学说
国内研究侵权法,尚处于起步的阶段,研究的水平基本上停留在规则的介绍和教材的撰写上。从理论研究的角度上看,仅仅做到这一点是不够的。要进行理论的研究,就需要超越侵权法的具体制度,做一些侵权法的理论探讨。法律制度与法律学说的互动,是12世纪以来西方法律传统的一个特点。如果说,法官的实践体现在判例之中,从法官的判例之中,我们可以发现法律的规则、原则、标准和公共政策,那么这些法律规则和原则中所体现的法律精神则存在于法学家的大脑之中。
我们常说,西方的法律传统起源于12、13世纪。近代法律的形成则来得更晚。在大陆法系,以拿破仑的民法典为起点,德国民法典其实是现代社会的产物,其法律的理论已经与法国民法典的理论相去甚远。在英美法系,没有人对英国法作出古代与近代的区分,公法学家们划定在光荣革命,私法学家则追溯布莱克斯通的《英国法释义》。如果私法学家的划分有道理,英国近代私法也只产生于18世纪。美国的法律实际上是从近代为起点,那就是独立战争。如此算来,我们在法律制度上的落后并不太多,也就是晚了200多年。我们把中国法律近代化起点算在清末立宪和修律,制度体系在很短的时间里建立起来了。但是,这100年里,我们的法律究竟在如何运作?我们只有法律的壳,没有法律的精神。这个状况一直延续到了现在,又一个100年过去了,我们的法律如何?我们有了近代的法律制度,但是我们没有自己的或者是来自西方的法律传统。我们在20多年的时间里制定出现代的法律制度,建立起实施法律的官僚机构,但是我们离所谓的法治社会相去甚远。法治社会的标志不仅仅在于具体的法律制度,也不仅仅在于一套执行法律的机构和人员,法治的内核要从另外的地方去寻找。在这里,我们可以说,我们的落后不在于制度的有无和法律执行机关的有无,更重要的是,我们的落后在于没有真正理解近代法律精神的学者和真正领会这些法律精神的法律职业者,在于这些法律学者和法律职业者发挥作用的社会结构。这样我们的注意力就要从法律的制度转向法律的理论。
以美国侵权法研究为例,即使是在霍姆斯时代,侵权法学都还没有被法学院视为一门独立的学科。 ( 6 ) 在20世纪60年代之前,美国出现了众多的对侵权法有着重大影响的著名大法官,比如肯特、斯托里、肖、霍姆斯和卡多佐等,但是侵权法的研究尚缺乏大师级的人物。值得提到的也许就是西维(Warren A. Seavey)、 ( 7 ) 普罗塞(William Prosser) (8 ) 和基顿(Robert E. Keeton) (9 ) 等。在此之前,可以算得侵权法学学术论文的,也许只有沃伦和布兰代斯的那篇《论隐私权》。 ( 10 ) 侵权法研究的异彩纷呈则发生于20世纪的60年代到90年代。传统侵权行为法的巨变,应该也就是发生在这30年。读美国20世纪30年代以前的法学论文和著作,我们并不吃力;读此之后侵权法的文献,我们感到困难重重。读国内学者的作品,我们可以一目十行,可就是没有理论上的冲动和震撼。
四、起源:侵权与犯罪
在古代社会,不当行为所侵害的对象,一是受害人,二是整个社会。对个人的侵害,会遭到个人及团体的复仇;对社会的侵害,会遭到以社会名义进行的报应。在前一种情况下,侵权行为与犯罪行为不存在着差别,都只是一种报复或者赔偿;在后一种情况下,有了今天犯罪和刑罚的影子。从这个意义上看,侵权与犯罪同源。
在流传下来的古代社会的法典中,我们不能够区分出民事赔偿行为和刑事的犯罪行为。以《汉穆拉比法典》为例,第196条:倘自由民损毁任何自由民之子之眼,则应毁其眼。第197条:倘彼折断自由民之骨,则应折其骨。第200条:倘自由民击落与之同等之自由民之齿,则应落其齿。 ( 11 ) 依照古以色列法律,杀人者应被治死,伤人者应受惩,“以命偿命、以眼还眼、以牙还牙、以手还手、以脚还脚、以烙还烙、以伤还伤、以打还打。” ( 12 ) 依照古印度《摩奴法典》,出身低的人殴打出身高的人,按照殴打的部位切除其相应的部位,用手打人断其手,用脚踢人断其足,与婆罗门同席烙其臀。 ( 13 )
按照梅因的解释,在古代社会,刑法并不是犯罪法,而是不法行为法。他认为,在现代社会,人们区分对于国家、社会的犯罪和对于个人的犯罪,前者指的是犯罪,而后者指的是不法行为。
但是,这种区分并不是自古就有的,在古代法中,被害人可以普通民事诉讼对于不法行为人提起诉讼,如果他胜诉,就可以取得金钱形式的损害赔偿。“如果一种侵权行为或不法行为的标准是:被认为受到损害的个人而不是“国家”,则可以断言,在法律学幼年时代,公民赖以保护使不受强暴或诈欺的,不是‘犯罪法’而是‘侵权行为法’。” ( 14 )
当把不法行为视为对于国家或者社会的侵犯的时候,侵权行为与犯罪行为开始分野。这种转变,以古代日尔曼法为例,所谓犯罪,是指犯罪人与本族人全体的一种对抗的行为,犯罪人与全族为敌,全族人要把他驱逐于全族人保护之外;而所谓侵权行为,则没有达到这个程度,侵权行为人要受到民族内部的处罚,但他仍然还是本民族的一份子。本民族也许还会因为他的行为对其他民族进行报复,或者共同成为其他民族的报复对象。 ( 15 )
复仇是一种公开的行为,秘密复仇为法律所禁止。另外,被害人有权选择接受赔偿而不采用复仇的方式,赔偿的数额由当事人双方自己协商以契约方式确定。但是,对于杀人或者诱拐妇女等涉及到“流血或荣誉”的事情,一般不采用赔偿的方式,一般认为如此以金钱买销仇恨,是一件极为不荣誉的行为。不过,复仇必定带来部落内部或者之间的械斗,对整个部落而言也是一种损失, (16 ) 因此,日耳曼法律的后世发展,国王主张以赔偿取代复仇。到公元8世纪查理大帝时代,为了避免无限制的复仇,查理大帝发布一条敕令:为了避免罪恶的增加,也免基督徒寻仇不已,凡是受到魔鬼诱惑而杀了人的罪犯,应和解并向被杀者的家属付予适当的赔偿。这是私人之间的损害与赔偿。同时,还要向国王或者领主交纳罚金,史称“和平金”。 ( 17 ) 这是公共权力对不当行为的惩罚。
直到今天,在英美法系国家,殴打、威胁、非法监禁、名誉损害、非法闯入、侵占和公私害同时 是现代刑法和现代侵权法的共用法律词汇,他们既是刑法上的罪名,又是侵权法上的不当行为形式。
侵权法有自己的历史,以英国法为例,在早期诺曼时期,犯罪和侵权行为没有明确的区分。
在很长的一段时间里,“不法侵害”(trespass)或多或少是侵权行为的同等物,这种不法侵害类似于现代侵权行为法中的对于土地、财产和人身(殴击、威胁和非法拘禁)的侵害。这种侵权行为的构成只要具备两个方面的条件,一是使用了一种“力量”(force),二是力量的使用是“直接的”(direct)。也就是说,早期社会侵权行为的构成,并不要求有行为人主观的要素,侵权行为责任实际上是一种严格责任,既不要求原告证明被告的主观故意或者过错,也不要求证明原告所受到的损害结果。 ( 18 ) 这种情况一直延续到13~14世纪。随着国王权力的扩张,他所管辖的侵权行为案件也不断扩大,到了13世纪,一种新的侵权行为形式得以产生,与直接“不法侵害”相对,史称“案件”(case),严格地说,为“在相似案件中的不法侵害”(trespass on the similar case)。 ( 19 ) 到14世纪,这种新的诉讼得以形成。两种侵权行为形式的区别在于,“案件”中,被告的行为对原告造成了损害,但是该损害或者不是“直接的”,或者没有使用“力量”。经典的例子是,如果你持一根木棍击打原告,那么你的行为可以构成一种“不法侵害”,因为同时存在“力量”和“直接损害”。但是如果你将木棍扔在公路上,原告由于天黑被绊倒并受伤,那么你的行为则是一种“在相似案件中的不法侵害”,因为力量已经不存在,损害也不是直接的。两种侵权行为区分的重大意义就在于,不法侵害不需要当事人的主观过错,而在相似案件中的不法侵害中,当事人的主观过错,比如过失则是必要的。侵权行为法的这两种形式一直延续到17~18世纪,直到18世纪分别在英国和美国确立了“过失”的侵权行为形式,从而开始了过错责任原则的时代。
五、过错责任及其理论解释
过错责任是近代的产物,其标志便是《法国民法典》(1804年)第1382条和第1383条,《德国民法典》(1900年)第823条,英国1932年著名的多诺休诉斯蒂文森案和美国1850年著名的布朗诉肯戴尔案。这些著名的法律规定和司法活动,实际上都是西方资产阶级革命乃至是工业革命后的成果。我们可以讲,“过失”是产业革命的逻辑结果,而严格法律意义上过失概念的出现,便标志着侵权行为法中过错责任原则的形成。 ( 20 ) 过错责任原则与私有财产不可侵犯和契约自由原则一起,成为西方近代法律的三个基本原则。 ( 21 ) 从法哲学的角度看,这个原则根源于资产阶级的意思自治,根源于文艺复兴以来的个人主义和理性主义:每一个人都是一个具有完整人格的理性的存在,他对自己也仅仅对自己的行为负责,他有权利处分自己的财产和选择自己的行为方式,也因此为自己的行为所造成的损害承担赔偿的责任。当然,我们还可以从思想史的角度来看这种意思自治的来源。法国民法典的创立者们和解释者们延续了17~18世纪格劳秀斯和普芬道夫的理性自然法的思想,即资产阶级革命时期的法律思想。
过错责任永远是侵权行为法理论的基本问题,围绕这个问题有许多理论的争议。过错责任 产生的历史条件是什么?过错责任的理论基础是什么?过错责任原则为什么被称为“新生工业”的保护神?过错责任原则是侵权行为法的核心吗?过错责任与严格责任中间是否存在着某种连接?是否存在着一种超越两种责任的第三种理论?
美国19世纪的经济史分为三个时期,这就是制造业时期、铁路业时期和钢铁横梁结构和电梯时期,三个时期都导致了侵权行为法的过错责任。在过去的100年到125年里,过错责任成为侵权行为法的正统理论。19世纪70年代以来,过错责任的理论基础历来有两种不同的说法:一是批判法学的“补贴工业发展”学说,二是经济分析法学的“有限资源的最大限度之效用”的学说。
前者用政治的观点看待侵权行为法,后者用经济的观点看待侵权行为法。侵权法的政治学派认为,19世纪侵权法的核心原则是过错责任原则,过错责任原则伴随着产业革命而生,该原则为新兴的产业工业进行补贴。 ( 22 ) 过错责任原则是对客观归责的一种否定。被告是否对原告承担责任,要看被告在主观上是否存在着一种过错。这实际上是对被告承担侵权责任加上了一道屏障,实际上是对被告的一种法律保护。 ( 23 )
而传统道德论者却提出了反驳,认为这两种学说都存在着错误。前者论点不成立的理由在于,普通法的判决是“公开的”而不是“隐秘的”,普通法的“结构特征”和“司法程序”严格限制了法官那种“补贴”的主动性。后者论点不成立的理由在于,政治与经济行为对法律都有着重要的影响,但是,这些影响没有大到可以改变普通法的传统。普通法几百年的发展,有了它自己的内在机制,普通法仍然有着它的自治性和灵活性。立法和行政可以明显地改变法律的趋向,而法官所适用的普通法却仍然保持着中立的立场。 ( 24 ) 在19世纪,法官在处理企业/受害者个人的时候,并没有“偏袒”或者“补贴”工场主。 ( 25 ) 有时候,过错责任与严格责任并不存在绝对的界限。“事物自道缘由”和“本身过失”就是两个原则之间的中间地带。进一步,如果参照成本/收益的比较,就是今天侵权行为法中的过失案件;如果参照风险和损害,就可以通用于严格责任、过失和故意的侵权行为。 ( 26 )
这样,侵权法共有三种理论。每个理论都有自己的老祖宗:批判法学的祖师爷是马克思,经济分析法学的祖师爷是霍姆斯,道德法哲学的祖宗则是亚里士多德。
六、严格责任的尴尬地位
过错责任和严格责任,应该是侵权法中地位最高的两个难兄难弟。国内学者把他们称为侵权行为责任的归罪原则,英美法系的学者称之为侵权法的理论基础。不管叫作什么,大家都把他们并列在一起,并连篇累牍地大肆渲染。
对于严格责任,其实有两个不同的含义。从历史的角度看,第一个含义的严格责任,存在于近代社会以前的侵权法,比如动物侵害、火灾、私害和替代责任等。因为近代以后这类严格责任 保留了下来,因此有学者认为严格责任自古就有,而且延续至今;第二个含义的严格责任,只存在于工业革命之后,比如产品责任和危险物的责任。因为与过错责任相对,因此有学者认为严格责任只存在于现代社会。如果我们把严格责任定义为判定被告责任的时候不管被告主观上是否存在过错,那么就是第一种意义上的严格责任;如果我们把严格责任当作是对社会弱者的保护,那么就是第二种意义上的严格责任。
应该说,过错责任与严格责任的界限并不是绝对的,而且严格责任究竟是否能够成为侵权法的原则,学者们一直在争论。我们分别来看这两个问题。
现代严格责任的产生不是横空出世,它源于过错责任的扩大解释。就英国法来说,严格责任的起点追溯到两个案件,第一个案件是姜啤酒案件,原告喝了朋友给她买的瑕疵啤酒受损,她告了啤酒制造商。 ( 27 ) 一个法官得出了“每个人都对自己邻居承担注意义务”的规则,另外一个法官得出“制造商要保证自己的产品达到最终消费者时产品是安全的”的规则。前一个规则是英国侵权法过失的源头,后一个规则是产品责任的源头。第二个案件是矿业主告磨房主的案件,磨房主让独立承包商在自己土地上修水库,结果水库里的水在地下淹了矿业主家的矿。 ( 28 ) 磨房主主观上没有过错,贵族院最后让磨房主赔偿矿业主。这是英国严格责任规则的代名词,但是直到今天,英国的法官们都对此规则的运用小心谨慎,因为本规则与传统普通法的过错责任相互冲突,即使是美国的法官也一直在排斥这个规则。
就美国法来说,过错责任与严格责任的模糊性也许更为明显。原告买了一辆别克车,开车的时候车轱辘断裂,他状告制造商,后查明事故的原因是零件供货商的责任。别克制造商是否承担责任呢? (29 ) 这个问题与英国姜啤酒案件提出的问题是一样的。本案写判决书的大法官是卡多佐。卡多佐并没有在这个案件中直接设立了严格责任,而是从“第三人过失”规则中推演出别克公司需要承担责任。原告与汽车零售商订有合同,制造商是这个合同的第三人。依照传统的合同法,合同的效力不及于第三人,依照传统的侵权法,第三人与原告没有法律上的因果关系。为了解决这个问题,卡多佐提供了两条思路:依照合同法,制造商有隐含的瑕疵担保义务;依照侵权法,当第三人与原告有着特殊关系的时候,他们之间的因果关系可以建立起来。从这个案件看来,严格责任实际是过错责任的特别适用。
当然,到了当代社会,严格责任范围内的案件越来越多,在侵权法中确立严格责任的地位不可避免;而且,当成文法,特别是环境成文法和劳动保障成文法出台后,严格责任变成了不争的既成事实。
严格责任长期得不到认可,也与学术研究的水平相关。直到今天,严格责任的理论还没有让大家信服的说法。过错责任的理论解释是被广泛接受的,那就是个人主义或者自由主义或者资本主义,就是那个源自洛克、孟德斯鸠、卢梭、康德和密尔的“每个人都有决定自己事务的权利,我在行使自己权利的时候不能侵犯你的权利”或者“权利是两个自由意志按照普遍法则的相互协调”。私法理念就是双方当事人之权利义务的对等、平等和统一。 ( 30 ) 但是,严格责任不能够用这套理论来解释,甚至相互冲突,如果大家都认定过错责任是侵权法的核心,那么严格责任就不能够 存在。值得玩味的是,侵权学者们找到了亚里士多德,认为用他的“矫正主义”来解释严格责任是可行的。被告打了原告,意味着被告有所得,原告有所失,原告与被告的平衡被打破,为了恢复正义,为了矫正这种不正义,就要拿被告所得还给原告,这就是损害赔偿。亚里士多德在《伦理学》中用一章的内容谈分配正义与矫正正义,而当代侵权法的作家们谈矫正正义与严格责任的关系,论文和著作可以构成一个专题数据库。 ( 31 )
七、侵权法的经济分析
近40年来,对侵权法发生“毁灭”性影响的学说是法律经济学,也就是法律的经济分析或者经济分析法学。例如,我家邻居养了一只大公鸡,连续几周5点“报晓”,我被这只公鸡害得神经衰弱。我把我家邻居给告了。老法官判定我邻居不许在家养鸡,因为他在他家里充分享受公鸡报晓乐趣的时候,不能够伤害他的邻居,也就是不能够影响我享受我的安宁生活。新法官则判定我邻居可以养鸡,因为他养的是一只“克隆鸡”,这只鸡对提高鸡种的质量、探求鸡的基因改善、扩大鸡的产量丰富劳动人们餐桌,都有着重大的意义。我生活的安宁比起那只大公鸡的价值,简直就是没有价值。老法官遵循的是传统道德规则,后者遵循的是经济效益。法律经济分析以成本/效益摧毁着侵权法传统的合理注意。
当代经济分析法学大师霍姆斯为其开山鼻祖,他在《法律的道路》演讲中区分了法律和道德,要把道德从法律中分割出来。法律就是法律,不管它在道德上是善还是恶。法律的分析要从抽象的道德转到具体的利益调整,他呼吁法学院学生们要学好经济学和统计学。把这个经济学思路变成法律经济分析大厦的则是科斯(R.Coase)的《社会成本问题》,提到卡拉布雷西(G.Calabresi)的《事故成本问题》,提到波斯纳(R.Posner)的《法律的经济分析》。而按照波斯纳的说法,在法律实践中首先应用经济分析的,则是那个纽约上诉法官汉德。 ( 32 )
原告的职员在驳船发生损毁的时候没有在船上,其职员不在岗位是否构成一种过失? (33 ) 汉德法官说,是否构成过失,就要看三个方面的因素:第一,驳船损坏的可能性,称为P;第二,所发生损害的严重性,称为L;第三,充分预防该损害所要承担的负担,称为B。法律责任取决于B是否小于P乘以L,也就是B
被告在自己的房间里设置了一支枪,射中了非法闯入者原告的大腿, (34 ) 在什么样的情况下,原告可以得到被告的赔偿呢?“杀死夜间盗贼”是一种正当的行为,这一点在古巴比伦法、古代西 伯莱法、古罗马法,以及古代中国法中都有着类似的规定。墨子所谓“杀盗人非杀人”,简要地道出了其中的道理。到了近现代以后,法律对房主加上了人道的责任,要求房主对入侵者承担一种合理注意的义务。什么叫“合理注意”,这又是一个道德问题,要避开抽象的道德论,就有了经济分析的思路。对于这个案件,可适用的规则有6种:第一,如果财产主有充分的法律救济方式,或者对财产的威胁细小,那么他不得使用致命的武器;第二,在人口众多的居民区或者商业区,不得使用致命的枪支;第三,如果致命武器的使用者不采取合理的预防措施减少事故的危险,那么他保护财产的特权丧失;第四,如果财产未充分地圈起来防止动物、儿童和青年人进入,那么房屋主只能够在晚上使用弹簧枪;第五,在如下两种情况下,可以使用致命武器而不承担赔偿的责任:成年人企图非法闯入实施盗窃或者毁坏财产的行为,无辜的闯入者因为自己的过错而导致了事故的发生;第六,如果财产主与非法闯入者都不存在粗心大意,那么财产主应该承担责任。波斯纳说,在这6种模式中,前5种都可以进行经济分析。这个案件实际上最后上诉到了衣阿华州最高法院,最高法院维持了初审法院的判决,法院判定被告支付给原告2万美金的实际损失和1万美金的惩罚金。法院的判决与波斯纳的理论结论是一致的。 ( 35 )
经济分析法学是所谓社会科学交叉研究的产物,政治学、伦理学、社会学和经济学大举进攻法律学,法律科学在丰富多彩的同时,也被割裂得支离破碎。在这场交叉研究的混战中,经济分析法学是最大的赢家,大有成为侵权法学占主导地位的趋势。经济分析法学对侵权法学传统的冲击,不在于它所采用的经济学的方法,而在于它动摇了传统侵权法的根基,因为它试图将“成本/收益”的计算取代“普通理智人”的尺度。
八、侵权法的末路
侵权法有着悠久的历史,但是并没有美好的未来。在侵权法尚未成长成参天大树的时候,就开始走向没落。
从侵权法内部来看,侵权法迄今都没有形成内在的逻辑结构,包括制度层面和理论层面的逻辑结构。从大陆法系的情况看,主导的理论学说是过错责任,辅以严格责任的例外;从英美法系的情况看,过错责任与严格责任一直在纠缠。法官们和法学家们一直在努力协调两者之间的冲突,但是没有取得实质性的进展。毕竟过错责任以个人主义为核心,以保护被告人为隐含目的,而严格责任则以原告为核心,以保护社会利益和弱者为目的。协同两者不是件轻而易举的事。
许多法学家想用过失原理来解释严格责任,希望在侵权法中排除严格责任。在有些领域可以有牵强的解释,比如雇主对雇员履行职务时候发生的伤害承担责任,可以解释为雇主选人的过失;再比如,危险活动者对受害人的责任,可以解释为设定超出正常程度危险本身就存在过失。但是,在有些领域实在不能够用过错责任来解释,比如在自己土地上非自然地使用自己的土地,结果造成了邻居的损害;再比如,产品制造商对最后消费者伤害承担的责任。霍姆斯在《普通法》中扬言严格责任绝对不是侵权法的原则, (36 ) 但是几十年后,美国大多数州都承认了严格责任。在一个法律部门中同时存在着两个相互对立的基本原则,我们能够说这个法律部门成其为法律部门吗?
从侵权法的发展来看,许多曾经为侵权法的内容开始从侵权法中剥离出去,形成了自己的法 律部门,有了自己的法律框架和基本原理。其中突出的是,交通伤害变成了事故成文法,普通法的私害演变成了成文法的环境法,医疗过失发展成了医疗事故成文法,工业事故法演变成了劳动保障法。原来的私法逐渐有了公法的性质,这一部分侵权法转变成了经济法。
对侵权法造成致命重创的则是保险法和社会保障法。侵权法的目的一般是两个,一个是赔偿,一个是威慑。侵权法处理的是一个人对另外一个人的关系。如果被告恰巧是个倒霉的资不抵债者,那么原告就只能够自认倒霉。于是有了保险,保险的基本作用就是积聚分散的钱财来为不可预料的重大损害做担保。从积极的意义上讲,保险弥补了侵权法的不足,有助于侵权法赔偿功能的实现;从消极的意义上讲,保险纵容了被告。比如说,在没有购买保险的时候,被告驾车要尽到较高程度的注意义务,因为当他未尽到足够的注意义务、过失致原告损害的时候,被告要赔偿原告;当他购买了保险之后,他是否尽到注意的义务除了受到道德的谴责之外,不承担任何经济上的赔偿责任,因为保险公司已经为他的损害行为准备好了充分的资金保证。这也就是说,保险在便利地实现侵权法赔偿目的的同时,也消除了侵权法威慑的目的。 ( 37 ) 社会保障法的情形也极其地相似。
当合同法的教授高呼“契约的死亡”的时候,侵权法实际上也在死亡,也许死亡得比合同法更加惨烈。不存在着一个无契约的社会,不存在着一个可取而代之的其他制度,因此又有了“契约的再生”口号。 ( 38 ) 这一点在侵权法中却不一样,学者们没有提出如此响亮的口号,但是学者们曾经指出过侵权法的三个发展方向:第一,严守传统侵权法阵地,用过错责任解释所有的侵权案件;第二,不管无过错责任发展如何,侵权法的过错责任总会占有一席之地;第三,以社会保障法取代侵权行为法。 ( 39 ) 不管如何,我们可以感受到,那个充满人情味和英国绅士味的“注意义务”、“合理性”和“理智之人”这些传统侵权法的法律术语和推理模式,将会在侵权法的世界逐步消失,传统的侵权法走向没落。
注释:
(1)《世界著名法典汉译丛书》编委会:《汉穆拉比法典》,法律出版社2000年版。
(2)《德国民法典》,郑冲、贾红梅译,法律出版社1999年版。
(3)由嵘主编:《外国法制史》,北京大学出版社1992年版,第295、454页。
(4)张晋藩总主编:《中国法制通史》(第9卷),法律出版社1999年版,第59页。
(5)《法国民法典》,罗结珍译,中国法制出版社1999年版。
(6)Warren A. Seavey, Principles of Torts , Harvard Law Review, Vol. 56 pp.1~27.
(7)沃伦·西维是哈佛法学院伯西(Bussey)法学教授,于1902年获得哈佛大学文学士(A.B.),于1904年获得哈佛大学法学学士(LL.B.),于1966年去世。西维曾在美国法律协会(American Law Institute)任代理法和侵权法等法律重述的报告员,并被公认为当时代理法的重量级专家(the leading expert of his era on Agency)。
(8)美国侵权法的领袖级人物,其侵权法的著作今天仍然是美国侵权法的权威作品,曾是侵权法重述第二版的报告人,他对侵权法具体规则的归纳经常被法官们在判决书中使用。
(9)基顿于1956年获得哈佛大学法学博士(S.J.D.),于1973年任哈佛法学院兰德尔法学教授,于1975~1979年任哈佛法学院副院长。在从业经验上,他于1979年3月23日被任命为美国马萨诸塞州地区法官,并于1979年4月2日就职,于1971~1979年间担任马萨诸塞州统一州法律委员会委员,并于1976~1985年和1985~1987年间分别在联邦事务律师准入司法委员会和法院管理委员会任职。1987~1990年间,他作为事务与程序规则委员会的成员,并于1990~1993年间任主席。
(10)布兰代斯本人就是《哈佛法律评论》的创始人之一,曾经任教于哈佛法学院,曾被任命为联邦最高法院的大法官,他是美国法学院学生所称美国大法官四重奏之一。按照德沃金的说法,其他三人是霍姆斯、卡多佐和汉德,见[美]德沃金:《自由的法》,上海人民出版社2001年版,第474页。沃伦,他与布兰代斯是哈佛大学法学院的同学。上学的时候,他们二人常是分占第一、二名。二人学识、能力均佳。
(11)参见《世界著名法典汉译丛书》编委会:《汉穆拉比法典》,法律出版社2000年版。
(12)《圣经·出埃及记》第21章,第23~25节。
(13)《世界著名法典汉译丛书》编委会:《摩奴法典》(第8卷),第282节,法律出版社2000年版。
(14)[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第209页。
(15)[美]斯密:《欧陆法律发达史》,姚梅镇译,中国政法大学出版社1999年版,第36页。
(16)波斯纳用经济学分析了初民社会的犯罪与报应刑,参见[美]波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第2编“正义/司法的起源”。
(17)由嵘主编:《外国法制史》,北京大学出版社1992年版,第104~105页。
(18)Ide Set Uxv. Wde S.Y.B. Lib.Ass.F 99p.l60.
(19)我国民法学者和法律史学者有时将其翻译为“直接的侵权行为”和“间接的侵权行为”,“有名侵害诉讼”和“无名侵害诉讼”等,参见由嵘、胡大展主编:《外国法制史》,北京大学出版社1990年版,第117~118页。
(20)Dan B. Dobbs, Torts and Compensation (2ndedition), West Publishing Co. 1993, p.579.
(21)王利明、杨立新编著:《侵权行为法》,法律出版社1996年版,第30页;由嵘主编:《外国法制史》,北京大学出版社1992年版,第262页。
(22)弗里德曼(L. Friedman)的A History of American Law(1973)和霍维茨(M.Horwitz)的TheTransformationofAmericanLaw,1780~1860(1977)。
(23)朱景文主编:《对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动研究》,广西师范大学出版社2004年版,第91~94页。
(24)Richard A. Epstein, The Social Consequence of Common Law Rules, 95 Harvard Law Review, 1717~1751.
(25)Gary T. Schwartz, Tort Law and The Economy in Nineteenth century American: a Reinter pretation, 90 The Yale Law Journal,1717~(1981).
(26)George P. Fletcher, Fairness and Utility in Tort Theory, 85 Harvard Law Review, 537(1972).
(27)Donog hue v. Stevenson[1932]A.C.562HouseofLords.
(28)Rylands v. Fletcher(1866) L.R.1 EX265; Court of Exchequer Chamber (1868) L.R.3H.L.330(House of Lords).
(29)Mac Pherson v. the Buick Company, 217 N.Y.382(1916).
(30)Ernest J. Weinrib, The Idea of Private Law, Chpt.2, Harvard University Press, 2005.
(31)其中著名的人物有:Richard A. Epstein(芝加哥大学教授), George P. Fletcher(哥伦比亚大学教授)和Ernest J. Weinrib(多伦多大学教授)等。
(32)[美]波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,中国大百科出版社1997年版,第212页。
(33)UnitedStatesv.CarrolTowingCo.19472ndCirApp.159F.2d169.
(34)Katkov. Briney (1971) Supreme Court of Iowa,1971.183N.W.2d657.
(35)Richard Posner, Killing or Wounding to Protect a Property Interest, 14 Journal of Law and Economics 201 (1971).
(36)Oliver Wendell Holmes, The Common Law, Lecture III(1881).
(37)Salmond & Heuston, On the Law of Torts (19thedition), Sweet & Maxwell, 1987, pp.32~35.
(38)参见吉尔莫《契约的死亡》与内田贵《契约的再生》,中文版载梁慧星主编:《民商法论丛》(第3、4、5卷),法律出版社1995版、1996年版。
(39)Report of the Royal Commission on Civil Liability and Compensation for Personal Injury (1978).
出处:法学2006年第1期
