引言

　　主持人杜先生当初要读法理学的博士，我就对他说：一个很有才华的年轻人，学什么不好，偏要学法理学呢?好学生不应该学法理学的。有一年我参加北大法学院研究生入学考试改卷，那年考中国法制史，其中有个考生，法制史完全“找不到北”。我开玩笑说，“此人对法律史一窍不通，建议学习法理学。”周教授笑笑说，爱国怎么这样贬损学法理的人啊。到今天，我还是不改变我的看法，优秀的学生是不应该学法理学的，特别是学所谓中国的法理学。

　　亚里士多德把生活分为三类，后来我考察了一下，发现用他的看法可以分析一下法学院学生三种生活方式：享乐型的人要学民商法，因为毕业后容易发财;政治型的人喜欢学宪政，当然在北大学宪政容易出国;思辨型的人学法理学，因为他喜欢胡思乱想。有时候我也琢磨：中国的学生为什么喜欢学法理学?在北大、人大和法大，法理学的研究生还是考研的热门专业。因为中小学长期意识形态的教育，让他们喜欢陷入形而上学的陷阱?理想主义的教育，使他们具有拯救世人的悲天悯人英雄气概?把自己当神仙?或者，中国的学生过于富有，在选择专业的时候无教育投资风险意识?没有答案。

　　一、支离破碎的中国法理学

　　中国法理学追溯到什么时候?学者分歧很大，我这里不想追溯得太远，只从77年算起。近三十过去了，我们有自己的法理学吗?法理学成为了一门成熟的学科吗?我的答案是否定的，我对中国法理学的评价只是两个词：支离破碎和惨不忍睹。

　　我从两个角度来看，主流法理学的水平可以从两个方面看，一个是法理学的年会，这是高手云集的学术战场，主题和主题发言者代表了当时学术的最高成就。二是统编教材，这是法学的“官方”著作。

　　1，法理学年会的分析

　　法理学会开了很多年会，从性质上看可以分为三类。第一类，以探讨学科框架为主题：其中有：法理学研究会首届学术年会(1985年，庐山)，以法学的概念和法学改革的研讨为主题;全国首次法社会学理论研讨会(1987年，北京)，以法社会学基本理论建构和专题研讨为主题;第二类，以专门学术为主题：法学基本范畴研讨会(1988年，长春)第三类，以政治应时为主题：法理学研究会1986年年会(重庆)，以社会主义民主的制度化和法律化为主题;法理学研究会1988年年会(珠海)，以社会主义初级阶段的法制建设为主题;法理学研究会1990年年会(合肥)，以社会主义民主与法制建设为主题;民主、法制、权利、义务研讨会(1990年，大连);法理学研究会1992年年会(武汉)，以人权为主题;法律与社会发展研讨会(1992年，上海);法理学研究会1993年年会(杭州)，以社会主义市场经济与法制建设为主题;市场经济与现代法的精神理论研讨会(1994年，大连);法理学研究会1994年年会(济南)，以建设有中国特色社会主义理论与法理学的发展为主题;法理学研究会1995年年会(昆明)，以走向21世纪的中国法理学为主题;依法治国，建设社会主义法治国家研讨会(1996年，北京);依法治国与精神文明建设研讨会(1997年，北京);法理学研究会1997年年会(北京)，以依法治国的理论与实践为主题。

　　我的感觉有二：第一，法理学家都是政治家。与当党中央保持一致，是应该的，但是，不为党提供法律的智慧，真是对不起党对他们的培养。国家设定了法学和法理学家，不是让他们做法律具体的政治性的工作，而是需要他们拿出有理论价值的成果，这应该是一个学者的责任，从这个意义上讲，法理学家对不起他们所拿的工资和拿的经费。如果我们考察一下，各法学院院长的知识背景，法理学和法史学的人居多，原因有二，一是法理学和法史学是宏大叙事的精通者，有这种素质的人适合做领导;二是这两个学科内容就那么多，研究来研究去就那么多内容，没有什么好研究了，就只好做官去。第二个理由是北大一个博士毕业生说的笑话，但是也有其道理。

　　第二，法理学发展缺乏内在逻辑。研究了几十年，还是在一些老问题上绕来绕去。20 年来，法理学的热点问题是：(一)法的本质(二)现代法的精神(第一阶段的讨论开端于法律面前人人平等的讨论，第二阶段讨论主要是围绕权利与义务、权利与权力问题，第三阶段的讨论开始于“市场经济与现代法的精神”学术讨论会)(三)法治/依法治国(四)法制现代化(五)法学的变革与创新 从内容上看，都是在原有框架内增增补补，谈不上有什么创新和新的发展，逻辑演绎，高喊口号，缺乏理论研究内在的魅力。

　　2，统编教材的分析

　　法理学的教材太多了，从同时代的特点上分析，大多大同小异，看一本足够。出版社是发了财，学术没有什么长进;从发展的角度上看，还是有些变化的。我分为两段，一段是以陈守一沈宗灵教授主编的教材为典型，我称为沈类教材;二是以张文显教授主编的教材为典型，我称为张类教材。当然从沈到张的转移，意味着法理学“正宗”的转移，因此法理学的研究基地现在在长春，而不在北京。

　　两类教材反映了法理学两个时期的不同特点，各有所长各有所短。沈类教材是以马克思法理学为主线，可以称之为马克思主义法理学。在编章结构到理论阐释基本上没有超越马克思理论的框架。但是马克思毕竟是19世纪的德国人，无法预料到20-21世纪中国的情况，那样的教材自然跟不上新的形势，因此要发展。张以后的教材在坚持马克思的坚持上，加上了新的内容，其中包括了大量西方的理论。沈类的问题解决了，但是新的问题也出现了。比如说，一本书里同时有马克思和马克斯，这本书就不好写。马克思说经济关系决定了法律的性质，而马克斯说新教伦理产生资本主义，怎么捏合也捏合不到一起去。再比如，同时出现黑格尔的意志自由国家主义和哈耶克的个人主义的自由主义，教材是按照黑格尔的思想写还是按照哈耶克的思想写?或者同时写黑格尔和哈耶克?如果同时都写的话，就不是法理学了，就只能是法理学资料汇编。沈类教材陈旧，但是理论统一，张类教材有新东西，但是新旧不兼容。任何一种情况我们都不能够说是真正的法理学。法理学不像具体的部门法，它带了个性的特征，具有内在的自恰性，有它的意识形态性。我们可以有马克思的法理学，可以有黑格尔的法理学，但是不可能有“中国的通用的法理学”。最为明显的是，司法考试考法理学，简直就是戕害考生，因为法理学不可以有统一标准答案的，如果有标准的答案，那就不是法理学。

　　二、有限价值的法理学

　　1，法理学的两个源头和两种套路

　　我们从法理学或者法哲学的起源来看。最先的成果，一是康德的《法的形而上学原理》和黑格尔的《法哲学原理》，二是奥斯丁《法理学的范围》。前者是欧洲大陆法哲学的起点，二是英美法理学的起点。从他们产生的那天起，法哲学或者法理学只是入门之学，而不是指导之学。康德和黑格尔的法哲学只是17-18世纪理论的法律总结，确立了近代法学的理论体系，而且，他们的法哲学不是专门要为法律或者法学作贡献，而是想充实他们的哲学体系。也正是在他的这部著作中，黑格尔提出了他著名的理论：哲学的东西总是落在实际的后面，猫头鹰只是在黄昏的时候才起飞。这样的理论不是要指导未来的实践，而是对前人理论的一种总结。边沁和奥斯丁的理论则更是如此，边沁反对英国法的混乱，才建议要开设法理学的课程，奥斯丁的贡献则是为学习英国法提供简明的一般性导论。因此，他们的法理学只是英美法的入门学科，而不是为法律实践提供学术上的指导。从这点上看，法哲学也好，法理学而好，实际上都是远离法律实践的，是总结性的，它的法学中的地位并不高。在欧洲大陆，这个传统一直保留了下去，而在美国，情况似乎出现了变化。自霍姆斯以后，法理学开始与实际结合了起来，在具体的案件中，特别是在宪法性的案件中，法理学或者法哲学似乎是大法官们所喜欢的东西。

　　从英文的词源分析，我们可以发现一点启示。法哲学 PHILOSOPHY OF LAW 法律的哲学，中心词是哲学，对法律的认识以哲学为起点，以哲学体系为终结。它是哲学的，而不是法学的。法律通过哲学的思考，法哲学脱离了法学，投入到了哲学的怀抱。法理学JURISPRUDENCE 法律的知识，中心词是法律，对法律的认识以法律为起点，以法律结论为终结。它是法学的，而不是哲学的。法律通过理性地思考。法理学是法学，而不是哲学。

　　2，两种法理学的价值。

　　以法哲学思考法律问题，不会有什么实际的价值。最大的价值有点像我一个朋友的经历：我认识了一个朋友，闲聊之中教了她几句日语。第二天，她给我电话，说她做了个梦。在梦里，她们单位组织出国考察，坐在北京飞往巴黎的法航上。她听见飞机上的服务员嘀嘀咕咕在说什么，听不清但是知道他们在抱怨中国乘客，知道他们用中国人不懂的话在指责中国人。她站了起来，用日语叽里呱啦地训斥了他们一番。飞机服务员大惊失色，没有想到一个中国人会听懂他们的话，而且还可以用日语来对他们大声训斥。马上改变了服务态度。她在梦里好得意好得意，从来没有这么有成就感。高兴地醒了过来。她打电话给我，说谢谢我给了她此如美妙的梦境。法哲学的作用是什么?我觉得就是我的这个朋友梦中的感觉：谁也不知道谁在说什么，但是很有成就感。

　　以法理学思考法律问题，有些有限的价值。这就是霍姆斯大法官在《法律的道路》中所指的那种法理学，也就是法律的理论，并认为是区分一般律师和优秀律师的一个尺度。这种法理学有这样一些特点：第一，不管这个律师或者法官本科的背景是什么，他都在研究和思考法律的问题，用哲学的、社会学的、政治学的、道德学的观点和方法在思考法律的问题。第二，这种法理学思考的是具体的法律问题，是在为具体的法律问题寻找法律的解决途径。第三，这种法理学不分宪法、财产法、合同法或者侵权行为法。只要是对具体法律问题进行形而上的思考，总结和归纳出法律的规则、原则和标准，这就是法理学。从这个意义上讲，法理学根本就不是我们通常意义上的作为法律学科的法理学。这种法理学应该说是美国法理学(如果说有的话)的主流。

　　3，法理学价值的有限性

　　即使是第二种意义上的法理学，其价值也是有限的。在简单的、典型的法律案件中，一般不需要有法理学，有了先例或者成文法，法官“依法办事”就可以了，在我接触到的材料中，州审判法院(基层法院)中往往就是这样，让基层法官以“法理学”观点和方法来处理法律问题，要么是“拿大炮打苍蝇”，要么是“让骆驼钻针眼”。而在复杂的和疑难的案件中，比如州最高法院或者联邦上诉法院中(当然还包括联邦最高法院)，往往要用到法理学，典型的是汉德法官和去联邦最高法院之前的卡多佐，也许波斯纳也算一个。但是，即使我们承认这种法理学是有其价值的，但是也还困难重重。

　　其一，法律的理论永远与法律实践有距离。法律的理论不能够得出惟一的法律结论。

　　我假想这样一个案件，赵钱孙教授是人民大学法理学的顶尖高手，他与人民大学有为期三年的劳动协议(实际上，此类合同没有期限，人事关系不动的话，也许是终身为人大做贡献)。北大需要一个法理的顶级教授。引诱赵教授到北大就职，许诺高薪高职，赵教授在第二年单方终止了与人大的劳动合同，到北大当了教授。人民大学把赵教授和北大告上了法庭，既然赵教授与人大有三年的劳动合同，人大就对赵教授的“三年劳动”享有权利。因此，要求赵教授实际履行合同义务，不得离开人大。赵教授称，他不是人大的奴隶，应该对自己的劳动有自主支配的权利，违反了合同，他可以赔偿人大的损失，但是他可以离开人大。

　　法理学对此案件会有什么帮助?帮助是有的，但是法理学分析会碰到困难。假定法官是一个自由主义者(自由主义被认为是19世纪法律的主导法理学)，他以自由主义的理论判定这个案件，结果会如何?原告被告双方都能够从自由主义理论中找到自己的根据。从人民大学的角度来说，合同是个人意志的表示，既然合同已经签署，它就有了法律的效力，合同实际履行是自霍布斯以来自由主义的核心命题，其自然法第三条就是要履行契约。赵教授说，虽然有三年的合同，但是，他的劳动不能够说属于人大，因为每个人都对自己的身体享有自主的权利。他违反了合同，应该补偿人大，但是只要他愿意，他可以解除合同，因为自由主义的核心之一，就是按照自己的意愿处理自己的人身和财产，这是洛克明确说过的。

　　仅仅从自由主义得不出明确的结论，因为自由主义理论本身就充满了各种可能性。按照孟德斯鸠的说法是，每个人都有自己的权利，如果不尊重别人的权利，就没有权利的存在，因为他人也有同样的权利。按照康德的话说，权利是双方当事人意志相互协调之条件的总合，在尊重自己的时候也要尊重他人。按照密尔的说法，只要不侵犯他人，这个人就有最大的权利。拿肯尼迪的话来说，这种意义上的自由主义，同时是“利己主义”和“利他主义”的融合。用这种自由主义来分析案件，得不出明确的答案。

　　其二，让哲学家成为法官与让法官成为哲学家都面临着具体的困难。

　　德沃金专门谈到这个问题，他套用柏拉图“哲学王”的方法，说让哲学家成为法官是不可能的，而让法官成为哲学家是可能的，但是也会碰到众多的问题。首先，要求大多数的法官拥有和哲学专业毕业生一样的对从古以来的大量的哲学著作的理解力，这是完全不现实的。他说，即使是在综合了哲学家们的杰出贡献和实际应用之后，大多数法官确实成了自觉的哲学家，我们不要指望他们会以专业哲学家的语言书写司法意见，因为这些意见应当更易于被普通公众而不是少数人所接受。其次，在哲学与法律实践之间，法官的哲学观经常发生变化。沃伦(Warren)和布伦南(Brennan)在哲学上是保守派，当了联邦大法官之后就变成了自由派;法兰克福特(Frankfurter)是自由派，当上大法官后成了保守派。德沃金的结论是：哲学思考更多地是一种软弱的假设，因而更易于出现此种转变。再次，法学院里课程很繁重，学生都没有精力选修哲学课。纽约大学、耶鲁大学和芝加哥大学法学院增添了法律哲学，但是学起来不是轻松的事情。在侵权法课程中。学生不仅了解计算事故成本的不同经济学理论，也同样了解关于损害之道德责任的不同哲学理论。宪法课中应当研究民主的不同概念，学习关于自由、平等和社会公正等理念在宪法解释中所扮演的不同角色

　　三、何处寻找真正的法理学

　　我编过这样的一个想象的环境法的案件：一只外星球上的小麻雀，朝着地球飞呀飞呀，最后飞到我家小院里，落在小院里我种的一棵菩提树上。它在那里唧唧喳喳地放声歌唱，得意忘形之际它拉了泡屎。北风吹过，鸟屎落到了我的窗台上。从未闻过的一种来自外星球的臭味弥漫了我的房间，使我中断了这篇论文的写作，无法继续完成保护自然权利的制度设计。我很愤怒，于是砍掉了这棵菩提树。小麻雀没有落脚之地，认为我侵犯了它的休息权利和歌唱的权利。它向海淀区法院提起对我的侵权行为诉讼。我收到它的起诉书后，提起反诉，告它非法闯入和侵扰。

　　我们可以从三种法理学来分析这个案件。正义论方法、经济分析的方法和伦理学的方法，对于环境法的实践将不同程度的影响，而且也有可能产生各种不一样的影响

　　1，罗尔斯的正义论

　　罗尔斯两个著名的原则是他理论的核心。第一个原则是自由平等的原则，这是一种基于不平等的原则，它强调的是人类之间的不平等。这里，不是罗尔斯不提倡不平等，而是他承认这是一种社会的事实或者现实，比如，富人和穷人之间的不平等，现世人和后代人之间的不平等。也正是由于这种不平等，才造就了人类的所谓进步和文明。第二个原则是差别的原则，我更倾向把这个原则理解为纠正的原则，即通过一定的方法纠正社会的不平等，使人们尽可能地达到平等。所以罗尔斯提倡机会的公开。这里，罗尔斯强调的是平等，是一种不平等基础上提倡的平等，比如，他强调富人和穷人的平等，现世人和后代人的平等。这里体现了一种对于社会弱者的保护。罗尔斯看来，在这两个原则中，第一个原则优先于第二个原则。按照这种思路，我们来分析环境法。关于环境保护，大体可以有两种人，一是创造和享受财富者。在他们心中，环境的好坏处于其次的地位。这大多数可以称为新老暴发户或者准暴发户。二是环境保护主义者。他们为了好的环境可以不沉醉于物欲的享受。这大多数是浪漫主义者或者忧心忡忡者。这里需要分析的是，首先，让富人们节制，这恐怕太难。他们不会因为浪漫主义者的忧心忡忡而良心发现，因为他们不会放弃他们优裕的生活方式而去做一个清教徒。因此，在富人和穷人之间势必有着不可逾越的障碍。他们的地位是不平等的，我们也不能够人为地打破这种不平等。在这里，罗尔斯的第一原则适用。其次，富人们肆无忌惮地发财致富必须受到限制，因为他们发家的过程实际上又是掠夺自然的过程，而自然是富人和穷人共有的财产。我们要保护穷人的利益，要向社会支付社会的基金，甚至控制他们掠夺自然的程度。在这里，罗尔斯的第二个原则适用。按照罗尔斯第一原则优先的准则，在环境保护方面，他只能够做到节制环境破坏者，适当地保护环境。或者说，最多是在保护人类利益的同时，适当地顾及环境。如果我们拿这种方法来分析上面我所举出的例子，那么结论是：菩提树是我种的，因此砍掉它是我的权利，麻雀没有理由不让我砍树，因为它不能够干涉我行使我的所有权。当然，我让小鸟失去了一个落脚的地方是不当的，因此法官会命令我在原菩提树的位子竖一根竿，竿上挂个笼子。也就是为小鸟提供一个歇脚的地方，因为毕竟天空和空气是人和鸟共同享受的财富。

　　2，经济分析法学

　　广泛地说，环境与经济的思考也是多种多样的，经济的负增长有利于环境的保护，经济的零增长有利于环境的持续发展，经济的高速增长会导致环境的破坏。不同的经济发展观就有不同的环境理念和环境前途。而就科斯和波斯纳的经济分析法学而言，其结果并不会对环境带来益处。虽然我们可以说，经济分析法学的一个原则是达到资源的有效配置和最小的成本获得最大的经济效益。这个原则与环境保护并行不悖，但是，我们必须清楚的是，经济分析的方法毕竟是一种发展经济和谋取物质产品的活动。在经济发展和环境保护矛盾关系上，它还是将发展放在首要的地位。这一点，科斯和波斯纳所分析的案件，都反映出这种倾向。按照科斯的思路，在传统的侵权行为法里，一个污染人可能被要求或者停止其污染行为，或者对受害者支付补偿，或者支付税款，或者被驱逐出某些居民区。这种方式渊源于传统的法律原则，这个原则就是人们享有的不受污染的绝对权利。他建议人们从这种思维方法中摆脱出来，因为没有特定的理由要考虑这种优先权。相反，经济分析应该能够导致这样一种规则：最大可能地增加争议当事人的生产总量，从而带来社会的更好的经济效率。比如，如果污染的权利授予一家工厂，那么不愿受污染的人们可以买下该污染工厂。如果污染工厂的产出比一个不受污染的环境更具有价值，那么一个更好的方法也许是让工厂从不愿受污染的人们那里买下周围的地区。至于征收污染税的政策，科斯说，这可能导致经济的非效益结果。他担心这些政策可能导致“过少的浓烟和工厂附近过多的人们”。规则的目标不应该是减少污染，而应该是“追求最合适的污染量，从而达到产值的最大化” 。 对于科斯的环境污染的例子，波斯纳提出解决双方冲突的几种方法：工厂安置设备停止污染、工厂停产、居民安置污染净化设备和居民迁出污染区。波斯纳认为，不管采取哪种方式，在分配权利时都要以减少污染损害和避免污染损害的成本最小化为目的。普通法的目的就是为了达到这种平衡。如果居民有免受污染的权利，那么工厂就要花钱从居民那里购买污染权;如果权利分配给工厂，那么居民要免受污染就要购买工厂的污染权。忽视任何一个方面，都会导致成本的增加而不符合效益的原则。如果我们庸俗地分析上面小鸟的案件，就会有如下的结果：我买菩提树庙花了10元，使它成活的开销折合为20元。它每天晚上吸二氧化碳早晨释放氧气折合100元。它招来了外星麻雀为海淀区政府添光彩折合1元，海淀区为此发放的行政奖励和补贴200元。我处理鸟屎花费1元，砍树付出的劳动2元。我不受小鸟骚扰完成论文将得到稿费400元，发表论文后法学院补贴200元。砍掉菩提树后海淀区政府收回其奖励200元及利息2元。我不砍树受到小鸟的骚扰写不出论文就得不到稿酬和法学院的补贴。这样，如果我不砍树，我的财产和收益是331元;如果我砍掉树，我的净收益是365元。 比较而言，我砍掉菩提树的效益高于我不砍树的效益。因此我砍树的行为不构成一种侵权行为，小麻雀处境深值得同情，但是它将得不到法律的救济。

　　3，环境伦理学

　　环境伦理学尚未应用到法学领域，但是无疑它具有很强的感染力。乃斯所谓生物圈的生存、开花、繁荣都有平等权利的思想，蒙太纽所谓动物、树木和植物也有权利和义务的看法，辛加动物解放的倡导，雷根所谓动物权利是人权一部分的说法，那什的自然权利论和拉布罗克的地球生命体假说 ，都给我们留下挥之不去的印象。我们期望人与自然平等相处时代的到来，我们应该有理想，也应该心存浪漫，但是我们实在不能够确信这个时代什么时候到来和怎么到来。以前我们是在文学的世界里陶醉于这种美妙，现在看来需要在法学中找到解决的方案。外星的麻雀非法闯入和骚扰了我，我铲除了它立脚之所。在这种情况下，法官要弄清，小鸟如何闯入了我的土地，如何污染了我的窗台，如何打断了我的思路，它的所作所为是否达到了一个正常人不能够忍受的程度。他还要问小鸟，我如何影响了它的休息，我如何砍掉了树，菩提树对于小鸟的意义，树和小鸟的生存关系，小鸟和人类的关系，不仅如此，法官还要问那棵菩提树，我种下并成活了树之后树有没有自己的生存权利，我的财产权利和他生命的权利之间有什么关系，树对于环境的改善有什么样的意义，菩提树在地球和外星生命中间的历史使命是什么，树木的繁茂、小鸟的歌唱和生态环境中的关系是什么，等等。在衡量了这些情形并作出法律和价值上的评价之后，法官也许会作出一个有利于小鸟的判决。这里，我要向小鸟赔礼道歉，我要重新购买一棵新的菩提树种，在原地上栽种并培育，我被禁止再次砍掉这棵新的菩提树。

　　结论

　　以目前中国法理学的现状来看，法理学会走向深渊。因为它既缺乏学术的魅力，也缺乏鲜活的生命力。不改变研究的方向，法理学没有存在的理由。法理学只存在法学家“自己的”法理学，不存在着“中国的”法理学。这就意味着，在法学院的课程设置上，不应该有“法理学”的课程。只有存在于具体部门法学中的法理学，不存在世界观方法论意义上的法理学。如果需要有一门供学生选修的“法理学”课程的话，这门法理学不应该是目前现有的中国“法理学”教程，而应该是“西方法律思想史”。

　　注释:

　　1, 《中国法理学二十年》 长春,法制与社会发展 1998-05张文显/姚建宗/黄文艺/周永胜

　　2, 同注释1

　　3,Duncan Kennedy, Form and Substance in Private Law Adjudication, 89 Harvard Law Review1725-1737(1976).这里不讲合同法，理论的分析及结论从略。

　　4,罗纳德•德沃金《我们的法官必须成为哲学家吗?他们能成为哲学家吗?》这是他于2000年10月份在纽约举行的一场公开演讲内容。译文参见中国法理学网。

　　5, 参见拙著《人类要吃饭，小鸟要歌唱———评汪劲博士的〈环境法律的理念与价值追求〉》载〈〈中外法学〉〉，2002年第1期。

　　6 写那篇环境法论文的时候，我是如此设定的数字。今天重新COPY过来后，我也无法精确地算出来，不知道但是是怎么设计出来的。