一　侵扰侵权行为的一般特征

　　“侵扰”是英美侵权行为法中的一种独立的侵权形式。这种侵权行为形式有不同的用词，有人选用“骚扰”，有人使用“妨害”，有人采用“公害”，有人直接采用英文名称(Nuisance)的中文音译，即“恼神思”，这里通用“侵扰”一词。

　　侵扰一般被分为两种，一个侵扰是公共的侵扰，一种是私人的侵扰。公共侵扰可以一般地定义为“对于公众共同权利的一种不合理地干涉”，(注：美国《法律重述•侵权行为法》(第二版)第§821B(1 )：“George Christie Sum

　　Substance of Torts CSC 1980 p.202.)典型的例子是堵塞公路和航道，空气污染和水污染，废气的排放。在普通法中，它还包括妨碍公共健康，比如保留动物尸体，威胁公共安全，比如在城市中心储存炸药，有伤公共道德，比如开设妓院。私人侵扰可以定义为对于另外一个人私人使用和享受土地上的利益的一种不合理的侵犯，或者是对土地所有人或占用人(即原告)使用或享用“土地”而发生的“非法妨碍”和“损害”(注：J.G.M.Tyas Law of Torts (4th edition)Macdonald &Evans 1982 p.42.)，比如，树根长到了邻居家的土地里，突出的树枝长到邻居家的土地上空，烟，破坏性的动物，不合理的噪音，震动等等。

　　侵扰究竟为何物?在英美侵权行为法著作者看来，并不简单，一位侵权行为法作家说，“在整个围绕法律词汇的丛林中，没有哪个词比侵扰更难穿透的了”(注：M.A. Franklin　&　R. L. Rabin　Tort　and Alternatives the Foundation Press,Inc.1992 p.607. )从历史上看，公共侵扰起源于刑事诉讼，比如对于公路自由和安全使用的犯罪。这种侵权行为诉讼发生于16世纪，那时，遭受公共侵扰特别损害的个人可以得到法庭的补偿判定，而私人侵扰则有更早的历史，它起源于英国法，是对于土地非直接的不法侵害的一种侵权行为形式。侵扰作为英美侵权行为法的一种独立的侵权形式，开始于 13 世纪中叶。　(注：George Christie Sum

　　Substance of Torts pp.201;M.A.Franklin& R.L.Rabin Tort and Alternatives p.608.)除了这两种侵扰外，还有人也列举出第三种侵权， 即成文法下的侵权(注： Salmond　 & Heuston on the Law of Torts (19th edition)Sweet &　Maxwell1987 p.61.)。这与近年英美法涉及侵扰，特别是公共侵扰的成文法出现有关。例如英国的公共健康法令(1936);静化空气法令(1956);噪音减小法令(1960);污水处理法令(1972);污染控制法令(1974)等等。

　　公共侵扰在一定条件下构成犯罪，比如堵塞公道，开设妓院等。公共侵扰也可以是一个私人侵扰，从而构成一个侵权行为，特别受害者可以得到普通法的救济。当然，为了防止诉讼的繁多，一个公共侵扰只有在一定条件下才可以构成侵权行为，也就是说，如果一个人遭受了比一般大众更严重的、具有“特定”性质的损害，他才可以提起侵权行为之诉。比如，在1911年康普贝尔诉帕丁顿一案中，被告公司搭起一座看台去观看一次游行队列，堵塞了公路，实施了公共侵扰，不仅如此，看台还阻挡了原告的开窗行为。判决的结果是，她可因遭受私人侵扰造成损失而获补救。(注：Campbell v. Paddington Corp.(1911)1K.B. 869;104L.T.394.)

　　侵扰的本质，按照普通法的准则是“使用你自己的财产而不要伤害你邻居”，也就是说，原告对他“土地”的使用或乐趣，或在土地上的某种权利或利益，受到了不利的影响。烟、气味、噪音和震动都可以导致侵扰之诉，不过，实际上要依赖于具体的环境和被告行为的性质，也就是说，并非上述所有现象都是可诉讼的侵扰，它要求人们之间，即所谓“邻居们”之间的相互妥协。

　　侵扰不属于那种“本身可诉讼”的侵权行为形式，这也就是说，在这种案件中，原告要提起侵扰的诉讼，他就必须证明存在着损害结果。但是，也存在一些例外：比如，如果存在可以假定损害的事实，那么就可以提起侵扰的诉讼，比如，房顶伸展到邻居土地上，屋檐滴水所造成的损害。再如，土地的所有人未能以合理的关注去保证相邻的土地不受到损害。再如，受绝对保护的权利遭到了侵扰，在这种情况下，受害人可以提起一种“由于畏惧而请求保护”的诉讼，其含义是，碑对于临近的危险合理地感到了恐惧，他就可以提起这种诉讼，而从法官那里得到一个对于被告的禁止令。

　　因为一项侵扰的实质是对土地使用和享用的一种妨碍，所以只有那些对该财产有权利的人，才可以提起侵扰的诉讼，这种权利包括对于土地的“占有”或“占用”。具体而言，可以提起侵扰诉讼的人包括：占用者、承租者(注：这里要看具体的情况，经年承租者可以提起侵扰之诉，但是第一，如果他已经转让了租约，他就不能起诉。第二，收到离去通知的“按年”承租者，除了实质性的损害外，不能得到强制令，但可以提起赔偿诉讼。第三，在特殊情况下，甚至“按周”承租者也可得到赔偿之后的强制令，这种诉讼的目的是防止对身体或舒适生活的实质性伤害。)、财产复归人(注：财产复归人(Reversioner )可因其财产受到的“永久性”损害起诉，比如，震动造成的结构性损害。)和公路上的人(注：公路上的人如果遭受特别的损害，就可提起侵扰之诉。比如，屠户商店扔出的肥肉，在便道上造成了侵扰。再如，邻近公路的焦炭炉所散发出的烟和蒸汽。)。不能起诉的人，是那些既不占有土地，又无土地上的财产利益的人。比如，占用者的家庭成员、仆人、客人或寄住者。被起诉的人可以包括：侵扰的制造者、占用者(注：占用者对于在其占用期间所发生的侵扰，要承担责任：同时，他也要对“其他人”，比如他的雇员、代理人、他的家人和客人、独立承包人及其他允许进入其房屋的人所发生的侵扰承担侵权行为责任。)、独立的承包人、不法侵入者、房东和承租人。

　　对于侵扰的法律救济，因不同种类的侵权形式各不相同。在公共侵扰方面，存在两种典型的救济方式，第一是禁止公共侵扰的强制令，第二是通过诉讼获得补偿。在公共侵扰诉讼中，提起诉讼的人包括合适的公共当局、遭受特别损害的一般大众成员和代表一般大众的诉讼代表。对于私人侵扰，也存在两种基本的法律救济，第一是向法院申请强制令，命令被告停止侵扰，第二是通过诉讼获得赔偿。

　　二　私人侵扰的构成及其抗辩

　　在英美侵权行为诉讼实践中，大量的案件是一种私人侵扰，这里专门考察一下私人侵扰。私人侵扰是被告对于相邻土地所有人或占用人所使用或享用其土地的一种非法妨碍。英国1946年斯拜瑟诉斯密一案确立，“私人侵扰产生于对一个人财产的状态，在这里，他邻居的财产暴露于危险之中。”(注：Spicer v.Smee(1946)1 All E.R.489;L.T.163.)

　　侵扰涉及土地相邻双方的利益关系，即所谓土地所有人或者占有人与他的邻居的关系，因此，只有在某种行为不合理条件下，妨碍才是非法的。按照传统侵权行为法的原则，法官遵循一种公平的原则，这就是“必须维持占有者去做他愿意做的权利，与他邻居不受妨碍权利之间的平衡”(注：Sedleigh-Denfield v.O' callaghan(1940) A. C. 880;(1940)3 All E.R.349.)，其中的标准“不是依照优雅的或美味的生活模式和习惯，而是根据英国人民之间的朴实、严肃和简朴的观念。”(注：Walter v.Selfe (1851)20L.J.Ch.433.)不过，如果妨碍是“实质性”的，那么肯定就是不合理的。

　　按照英国的普通法，处理这个问题时存在如下几个标准：

　　1，合理性是一个事实问题。一个行为是否合理， 是一个“事实”的问题，这决定于具体环境，如时间、地点和行为方式，恶意的呈现或缺乏，效果是暂时的还是永久的，当时的科学知识的状态等等。

　　2，财产和人身的变态敏感性不是决定性的因素， 这要依具体条件而定。比如在1889年的罗宾逊诉凯尔福特一案中，被告在地下室生火炉，室内温度升高而将住在第一层原告地面上的异常敏感的棕色地纸损坏。经检验，在一般情况下，这种温度不会对纸造成损坏。因此，判决的结果是不属于侵扰。(注：Robinson v. Kilvert (1889) 41 Ch.D.88.)再如，在1908年的黑斯诉布莱顿市市长一案中，一座教堂的神职人员对邻近一家发电站发发出的噪音提起侵扰诉讼。后来认定的事实是，该噪音并不过分高，而且教堂的会众人数既未减少，会众也未抱怨。最后，判决的结果是，噪音不属于侵扰，法院因此拒绝发出禁止性的强制令。(注：Heath v.Mayor of Brighton (1908) 98 L.T.718;24 T.L.R 414.)

　　3，妨碍的期间也是确定是否构成侵扰的一个参考因素，一般地讲，大多数私人侵扰是对财产权的长期妨碍。但这也不是绝对的。有时仅仅为暂时或间歇的妨碍可以构成一种侵扰，有时永久的或连续的妨碍也可能是合法的。比如在英国，1936年发生这样一个案件，在一个居民区内，被告所养的公鸡打鸣达几个星期，判决的结果是，构成侵扰，法院判定赔偿和发出禁止令。1922年有这样一个案例，高尔夫球反复地被击进公路。判定是一种公共侵扰;原告被高尔夫球击掉一只眼睛，他以私人侵扰而获赔偿。1951年有一个案例，棒球在三十年里六次被击到公路上。判决的结果是：既不构成侵扰，也不构成过失(注：过失是英美侵权行为法的一种独立的侵权形式，指的是被告负一种注意的责任，但是他没有尽到该注意的责任，最后导致原告的损害。)。1941年有这样的案例，原告在被告商店前踩到一块肥肉滑倒而受伤。判决的结果是，虽然该事情本身是偶然性的，但被告要同时承担侵扰的责任和过失的责任。

　　在侵扰的侵权行为诉讼中，被告的主观意图不起决定性的作用。侵扰可能发生于被告故意的行为，也可以产生于被告粗心或者过失的行为，也可以产生于被告既无故意又无过失的行为，在后一种情况下，法律对于侵权行为设立了严格的责任。因为这个缘故，在英美侵权行为法的著作中，有人把侵扰当做一种过错侵权责任，有人把它当成严格责任。也就是说，在一般的情况下，被告的主观因素不起决定性的作用，但是，在一定情况下，却起着参考的作用。比如，一个非侵扰的行为，被告如果恶意地去恼怒原告，那么他的行为可以变成一种侵扰。从如下的例子中，我们能够有所体会：被告在邻居家上音乐课时故意制造出嘈杂的噪音，法院判定被告的行为构成侵扰;被告在一家养狐农场附近恶意开枪，伤害了正在繁殖的母狐，法院判定被告承担侵扰责任;被告出于对原告的不满，他不间断的给原告打骚扰电话，法院判定被告的行为构成侵扰。在所有这些案件中，被告的主观恶意使他的行为“非合理化”，因此构成侵扰。

　　如果说，英国的侵扰侵权过于零散的话，美国的侵扰侵权则有一些共同规则。《法律重述•侵权行为法》第822节列举了两类私人侵扰，第一是故意的和不合理的侵扰，第二类是非故意的侵扰和发生于过失、粗心及异常危险活动的侵扰。其中，第一种分类尤为重要和突出，一般规则是：要确立一项“故意和不合理”的私人侵扰，实际上是要对于被告的“行为的效果”和原告所遭受到的“损害的严重性”之间进行一种平衡。法律重述第826，827和828节作了界定，依照第826节，“不合理”的含义涉及两个方面的因素，其一是“损害的严重性超过行为人行为的效果”;其二是“行为所造成的损害是严重的，补偿它的经济负担和对他人造成的损害使得行为的继续不可能。”第827 节列举了要考虑的“损害严重性”的几个因素：第一，损害的程度，第二，损害的性质，第三，土地使用和享受的种类及其社会价值，第四，土地使用和享受的特殊性，第五，避免受到损害的人所承担的负担。第828 节列举了要考虑的被告“行为的效果”的几个因素：第一，被告行为的社会效果，第二，该行为在当时情况下的合适性，第三，防止和避免发生侵扰的不现实性。(注：M.A.Franklin & R.L.Rabin Tort and Alternatives p.610.)

　　对于原告侵扰行为的指控，被告可以通过如下的方式进行有效的抗辩：第一，被告的反驳。被告证明被指控的活动不是一个侵扰，即其行为既不是对土地应用或享用的不合理的妨碍，也不是对其健康或舒适生活的妨碍。这是一种充分的抗辩。第二，原告的同意。如果被告不存在一种过失，那么原告的同意则是一个好的抗辩。第三，法律规定。在英国，按照法律的规定，一个私人侵扰20年后就合法化。但是要注意的是，这里的时间计算开始于原告对于侵扰的意识之时。第四，成文法的授权。被告享有成文法的授权，是一个有效的抗辩。但是，如果被告的行为超出了成文法所允许的范围，那么成文法授权的抗辩就丧失掉。另外，有效的抗辩还包括：原告自己也存在过失、不可避免的事故、局外人行为和神力行为，即自然灾害。

　　但是在如下的情况下，抗辩无效：第一，公共利益。如果侵扰损害了原告，那么被告声称其行为一般地有利于公众不能成为一种抗辩。即使种行为实质性地有利于公共利益，而且原告所受到的损害也相当地微小，公共利益的抗辩也不能成为成功。第二，被告采取了所有可能的技巧和关注。被告不能称他采取了合理的、甚至是极高程度的注意，来为自己开脱。比如英国1913年的亚当斯诉乌尔色一案中，一个炸鱼店在居民街道上的活动被指控为侵扰。被告声称，他的行为一个方面有利于穷人，另外一个方面他采取了所有可能的注意和征得了居民最大程度的同意。但是判决的结果是，这两种抗辩都不能成立。(注：Adams v.Ursell (1913) Ch.269,82 L.J.Ch.157.)第三，自愿承担风险。 原告自愿承担风险是英美侵权行为法的一个基本的抗辩理由，其含义是说，如果原告意识到了一种危险而又去面对这种危险，那么他不能因为这种行为所造成的损害要求得到赔偿。但是在侵扰的诉讼中，原告自愿承担风险不是一种抗辩。英国1838年的布利斯诉霍尔一案中，原告在一家肥肉销售店旁占用了一间房屋，该肉店散发出臭味。被告认为，在原告占用房屋之前，肉店的这些行动已实施了3年， 原告应该被视为自愿承担危险。但是，判决的结果是，被告声称的“自愿承担风险”在这里不是抗辩。(注：Bliss v. Hall (1838) 4 Bing.N.C.183.)第四，合适的地点。即使被告辩称，被指控的侵扰行为在一般的地方可能是一种侵扰行为，但是在特定的地方从事这种活动是适宜的，这也不是一种成功的抗辩。这里的规则是，如果没有得到那些受影响的人们同意或没有成文法的授权，如果该商业活动不能避免发生侵扰，那么这种行为本身就意味着不能被实施。第五，他人的过错行为。“因为被告人的行为本身太大意，所以不能构成侵扰”，以及“侵扰产生于许多相似活动的共同效果”，这些都不是成功的抗辩。在这种情况下，每个过错者都要承担侵扰责任，以及他在整个损害中属于他那一部分的责任。第六，财产的合理利用。“对自己财产的合理利用”不能是制造侵扰的一种抗辩理由，因为按照侵扰的定义，侵扰行为的产生就说明这种行为本身是不合理的。“如果一个人制造了侵扰，他就不能说他的行为是合理的。这种说法本身就是自相矛盾的”(注：A-G v. Cole (1901) 1Ch.205;83 L.T.725.)。

　　三　一种新的分析方法

　　侵扰行为诉讼是一个古老的侵权行为诉讼，形成了它自己的原则和规则，其实质是对于土地的享用。在英国，是否构成侵扰侵权行为的标准，是普通生活的习惯和合理性，而在美国则要衡量行为人的效果和损害的结果。从这个方面看来，英国和美国在这个问题上还是存在一些差异的，英国人更多地体现了一种传统的生活方式，而在美国似乎更从经济上来考虑。到了20世纪60、70年代，随着美国经济分析法学的产生，对于侵扰行为的分析有了一种新的方法，这就是经济分析法学对于侵扰行为的经济分析。

　　经济分析法学的产生一般追溯到1960年科斯(Ronald Coase)的一篇论文：《社会成本问题》(The Problem of Social Cost)。在这篇论文中，虽然科斯在论文中并没有定义，但是他提出了他著名的科斯定律，在解释其定律过程中，他分析的例子正是两个侵扰的侵权行为。科斯推翻了20世纪经济学皮勾主义分析(Pigovian analysis )的理论，这种理论认为，解决法律争端的司法政策依赖于这种基础：商业活动应该“内化”(internalize)其成本， 即承担与商品和服务总量相联系的间接社会成本。这些成本被称之为“外部”成本。对于这种理论，科斯认为，社会应该衡量外在成本所导致的损害和限制这种间接活动所造成的损害，从而避免那种造成较大损害的行为。这样将会使经济活动更加有效。科斯声称，在理想的竞争条件下，个人自己能够通过一种讨价还价的过程来达到这种结果。当讨价还价不可能的时候，法律制度能够提供一种替代程序，从而获得一个有效的结果。

　　比如，在传统的侵扰行为或者侵权行为法里，一个污染人可能被要求：或者停止其污染行为，或者对受害者支付补偿，或者支付税款，或者被驱逐出某些居民区。科斯认为这种方式的产生是由于传统的法律原则，即不受污染的绝对权利。他建议人们从这种思维方法中摆脱出来，他认为，没有特定的理由要考虑这种优先权。相反，经济分析应该能够导致这种一种规则：最大可能地增加争议当事人的生产总量，因而带来社会的更好的经济效率。比如，如果污染的权利授予一家工厂，那么不愿受污染的人们可以买下该污染工厂。如果污染工厂比一个不受污染的环境更具有价值，那么一个更好的方法也许是让工厂从不愿受污染的人们那里买下周围的地区。至于征收污染税的政策，科斯说，这可能导致经济的非效益结果。他担心这些政策可能导致过少的浓烟和工厂附近过多的人们。规则的目标不应该是减少污染，而应该是追求最合适的污染量，从而达到产值的最大化。

　　科斯引用了另外一个案件，铁路穿过乡村，车与轨所发出的火花损坏了农民的作物。这里存在两种选择：是让铁路公司全部赔偿火花所导致的损失?还是授予铁路公司溅出火花的权利，而不授予农民免于受火花侵扰的权利，然后农民不在可能受到火花侵扰的地方种植作物，通过铁路持续的运作，经济由此达到繁荣?科斯认为，两者比较而言，后者更适合一些，更有效一些，因为比起农民所遭受的损失而言，铁路对于社会的价值要更大一些，而且按照前一种方法，铁路公司与农民之间的讨价还价存在困难，与每个农民达成公平的补偿数额也存在困难。按照科斯的分析，经济分析的方法可以揭示出皮勾主义经济学中所隐含的东西，即传统的经济学阻碍了资源的有效分配。(注：参见R.H.CoaseThe Problem of Social Cost 3 J.L.& Econ.(1960)p.1,p.42.)

　　在20世纪70年代以前，法律和经济分析很难说是形成了一场运动，其先驱者包括科斯、波斯纳(Richard Posner)、卡拉布雷西(Guido Kalabresi)、贝克(Gary Becher)和蒂姆色茨(Harold Demsetz)。1971年迈恩(Henry Manne)指导了法律教授们的夏季经济协会。从这个时候开始，法律和经济与以经济学家而著名的芝加哥大学联系在了一起。芝加哥大学法学院的院长列维(Edward H. Levi)着力于法律和经济之间的内在关系，并于1958年创立了法律和经济杂志。法律和经济学者的第二代是在耶鲁和其他法律研究领域里发展起来的。那些从前不太注意经济学方法的学者们，也多多少少承认经济分析是一种有用的方法。

　　法律经济分析方法的一般前提是这样的一个假定：法律关系中的当事人都是最大程度获得自己利益的理性主义者，不管他是合同的当事人，还是一个罪犯，还是一个汽车驾驶员，都是如此。这种观点的倡导者还声称，法律体系通过它的原则、程序和制度都无疑促进了经济的效益。法律的经济分析在一定的程度上导致了法律体系的改革，其中突出的例证是20世纪70年代和80年代在诸如航空和交通等工业所发生的规则变化。一般认为，经济分析法学的目的是两方面的，一个方面，通过对于法律体系的分析和描述，为立法和制定规则提供批判性的选择方式，另外一方面，鼓动法院采用一种经济效益的原则，以实现他们的目的。在这个意义上，经济分析法学是一种规范性的理论，即为法官规定一种遵守或者适用的规范，而不是一种简单地分析或者描述。

　　这种方法自然也被应用到了侵权行为法领域，在波斯纳的《法律的经济分析》中，他专门分析过侵扰行为。不过他在承认这是侵权行为法领域的同时，在财产法的领域讨论这个问题，因为它界定了财产所有者的权利，同样是财产法的一个规则。(注：波斯纳《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，第66页，中国大百科全书出版社，1997年。)

　　科斯关于铁路火花和农民农作物的例子被波斯纳归纳为这样的坐标图：

　　附图略

　　其中，R代表火车通行数量边际收益的函数， 火车数量的增多与其边际收益成反比，因此曲线呈下降趋势，F 代表农民农作物损失的边际成本，它与火车数量成正比，因此曲线呈上升趋势。每天火车的通行数量为n，n点往左，铁路产生的效益比农民所受到的损失要大，铁路公司肯定要增加火车的数量，n点往右，农民的净收益超过铁路收益的减损，农民因此会付钱给铁路公司以减少火车数量。n点往右， 农民会起诉铁路公司要求减少火车数量，n点往左， 铁路公司会支付农民费用使他放弃不受侵扰的权利。这里当然涉及到权利的初始分配，权利分配的目的就是增加效益，效益“通过将法律权利分配给愿意购买他的一方而得到增进”(注：波斯纳《法律的经济分析》(上)，第64页。)。从科斯定律的分析中，波斯纳还得出三个推论：第一，让损害方，比如铁路公司承担责任并不能有效益地解决冲突;第二，侵扰的普通法可以被看作是通过将财产权利分配给最有价值的那一方当事人，而增进资源的有效使用;第三，政府对于经济的干预应该让位于市场的运作，因为政府的行为不一定是有效益的。(注：波斯纳《法律的经济分析》(上)，第62—62页。)

　　对于科斯的环境污染的例子，波斯纳提出解决双方冲突的几种方法：工厂安置设备停止污染、工厂停产、居民安置污染净化设备和居民迁出污染区。波斯纳认为，不管采取哪种方式，在分配权利时都要以减少污染损害和避免污染损害的成本最小化为目的。普通法的目的就是为了达到这种平衡。如果居民有免受污染的权利，那么工厂就要花钱从居民那里购买污染权;如果权利分配给工厂，那么居民要免受污染就要购买工厂的污染权。忽视任何一个方面，都会导致成本的增加而不符合效益的原则。

　　波斯纳说，普通法对于污染最重要的救济手段就是侵扰(注：《法律的经济分析》中译本对于nuisance的翻译为“公害”。)的侵权行为法，而侵扰的标准就是“合理性”。在这里，波斯纳用一种经济分析的角度界定了这种合理性，他称之为“效益”的标准，其中要参考的因素是：第一，污染者降低污染所承受的成本，和第二，受害人忍受污染或者自行消除污染的成本。(注：波斯纳《法律的经济分析》(上)，第77页。)但是波斯纳也承认这种方法没有让侵扰行为法对污染产生大的影响，因为第一，避免污染权只是近来的事，它与人们的富裕水平有关，第二，污染者和受害者小而多，以致于无法认定，污染的医学、审美和其他损害又难以衡量，第三，对污染的控制方面，成文法已经取代了侵扰的侵权行为法的救济。最后，波斯纳提出两点方法，一是让法院确定市场价值，二是让污染者购买一种地役权。

　　应该说，以经济分析的方法来看待和处理侵扰行为的问题，是一种全新的方法，它为法院处理这类案件提供了一条新的思路，同时我们也要意识到这种方法可适用的程度，首先，侵扰行为的案件除了污染的案件之外，大多是与传统的权利观念相联系的，纯粹经济效益的方法是否为一般法官和一般普通人所接受是一个值得怀疑的问题。其次，经济分析法学本身也是一种极端的理论，波斯纳甚至提出，在某些情况下，允许人们自杀，允许人们种族歧视和宗教歧视，或者允许救生艇上的人们吃掉最虚弱的人，都是有效益的。他甚至思考过，不去实施“监禁的痛苦”，而让“重罪犯在监禁和接受危险医疗实验之间进行选择”，是合乎效益原则的。(注：R.Posner The Economic Approach to Law 53 Tex.L.Rev.757,777 and 778(1975). )这种功利主义的经济分析是否能够传统侵扰诉讼中的“公平”、“正义”和“合理”，也值得我们怀疑。当然，经济分析法学在这个方面可以走多远，也还有待于它的进一步地发展。

　　四　几点总结

　　1，在大陆法系和我国的民法中， 似乎没有一种相应的侵权行为形式与英美法中的侵扰相对应。从内容上看，英美法中的侵扰与大陆法系的相邻关系有些相似之处，而公侵扰又涉及到环境污染方面的法律。

　　2，从历史上看， 侵扰与英美法中其他侵权行为形式之间的区分是明确的。侵扰不同于对于土地的不法侵害在于，对土地的不法侵害是对于他人土地的一种“直接的”妨碍，而侵扰则是对于他人土地享用的一种“非直接的”妨碍。但是，随着时代的发展，侵扰与其他侵权行为的形式之间的区分越来越难。首先，侵扰与所谓福莱彻尔诉瑞兰兹规则的关系。所谓福莱彻尔诉瑞兰兹规则是指“一个人为了自己的目的，将任何物带进他的土地，并且聚集在保持在那里。如果该物发生泄漏，就可能产生损害，那么带进该物的这个人就必须控制住该物的危险;如果他不这样做，那么该物泄漏的自然结果所造成的所有损害，他都无可争议地要承担责任。”(注：Fletcher v. Rylands(1868)L.R.1 EX. 265;(1868)L.R.3H.L.330.)在英国法中，这是一种独立的侵权形式， 有一种严格的责任，它与侵扰的区别在于，福莱彻尔诉瑞兰兹规则更多的发生于“有形物”的泄漏，而侵扰则是“无形物”的影响，前者更多涉及对于土地的“非自然”使用，而后者则是对于土地的“不合理”利用，前者发生泄漏主要总是因为独立承包人的原因，后者则不一定如此，前者是一种严格责任，与被告的主观意图无关，而后者不完全属于一种严格责任，有时要考察行为人的主观意图。(注：C.D.Baker Tort (3rd edition)Sweet & Maxwell 1981 pp.202—203.)在美国法中， 有的侵权行为法作者直接把侵扰行为放在严格责任去讲，并认为侵扰的发展趋势就是一种严格责任。(注：参见D.B.Dobbs Torts　　and Compensation (2nd editon)West Publishing Co.1993第8章第2节b。)其次，侵扰与过失侵权行为的区分。“过失”也是英美侵权行为法的一种独立的侵权形式，过失没有公认的概念，在传统上，它指的是“一个理智的人没有去做他应该做的某事，或者一个文雅和理智的人做了他不应该做的某事。”(注：Blyth v. Birmingham Waterworks Co.(1856) 11Ex.781;251.J.Ex.212.)现代的看法是被告未尽到对于原告的一种注意责任，从而造成了对于原告的损害。它与侵扰的区别是，前者的原告必须证明被告对他承担一种“法律上的注意责任”，而后者的原告不难证明被告妨碍了他对于土地的享用。前者强调的是被告主观上的过失，而后者可以是故意，因为可以是非过失。前者要求侵权行为的损害结果，而后者则不必须有损害结果。(注：C.D.Baker Tort p.176.)

　　3，英美侵权行为法的特点之一就是案例居于主导的地位， 判例具有法律的效力，这个特点在侵扰侵权行为诉讼中更加显著。本世纪以来，随着环境污染案件的增多和人们对于环境问题的逐步重视，英美国家都有了一些侵扰的成文法，特别是涉及公侵扰的成文法，但是在司法实践中，法官引用的基本上还是先例。美国“侵权行为法重述”对于侵扰也有总结和归纳，但是这是民间性质法律协会的成果，对于法官只有建议的效力。由于案例的繁多和复杂，侵扰的一般原则仍然比较难以为人们所掌握。

　　4，按照传统普通法的看法， 侵扰的实质是被告行为自由和原告舒适生活之间的平衡，因此，这种平衡如何掌握?合理和不合理之间的界限是什么?每个国家每个民族每个时代不可能有统一的看法，这就决定了英国与美国之间、美国不同州之间法官对此存在不同的看法和标准。应该说，这是与当时当地人们的生活习惯和生活水平联系着的，如果一个民族的人际关系比较密切，那么侵扰行为构成侵权行为的可能性就要小一些，如果一个民族的人们人际关系比较疏远，那么侵扰行为构成侵权行为的可能性就会大一些;如果一个民族将舒适、清净和环境看得重些，那么侵扰行为构成侵权行为可能性就会大一些，反之，如果一个民族讲究邻居间的友善关系，讲求邻里间的互帮互助，喜欢热闹和喧嚣的气氛，那么人们被指控为侵扰行为并诉诸公堂的可能性就会小一些。这也是我们经常嘲笑西方人好讼的理由，也是我们弄不清为什么养一只公鸡而被告到法庭的原因。

　　5，可以说，在英美侵权行为法中， 侵扰成为一种独立的侵权行为形式，有一种历史的原因，它已经发展了近650多年， 有它一些特定的原则和规则，虽然美国的经济分析法学试图用一种纯粹经济学的方法来重新审视这种侵权行为，但是这种学术上的看法尚未达到充分影响法官判案的程度。在很大程度上，法官判决依据的是“合理性”、“实质性”和“普通人的普通生活标准”，而不是“资源的最佳利用”和“经济上的最大效率”。不过，我们也要看到，由于经济分析法学在美国的急剧发展和渗透，由于经济分析方法的实用和简捷，更由于现代人的功利和生活节奏的加快，这种法学的新方法在将来某个时候必定会对于侵扰行为诉讼产生巨大的影响。正象保险、社会保障和国家福利计划不断改变甚至取消侵权行为法的传统原则那样(注：Salmond &　Heuston onthe Law of Torts (19th)Sweet & Maxwell 1987 pp.32—35.)，经济分析法学为侵扰行为诉讼带来了新的思路，同时也在改变着传统侵扰行为诉讼的原则和规则。

　　(原载于《外国法译评》2000年第4期)