二、《纽约民法典草案》的基本内容和特色撮要
从1862 年草成《纽约民法典草案》到菲尔德游说纽约州议会通过它,到它在1888 年最终被纽约州议会“枪毙”,菲尔德为了回应反对者的批评以得到通过它的机会,对草案进行了广泛的修改,结果形成了《纽约州民法典草案》的三个版本。第一个是1862 年版本,即本译本所依据的版本;第二个是1865 年版本;第三个是1883 年版本,它对论战中反对方提出的各种质疑做出了回应。1865 年版本在各种文献中被援引的机会更多,它与1862 年版本间有不少差异。首先是条文数目。1862 年版本是1642 条,1865 年版本很可能有2034 条。其次是关键条文表述上的差异。
例如给菲尔德带来“祸害”的条文第6 条,它在本译本中的表述是“在本州,为5 部法典所规定之事项无适用习惯法之余地。”而它在其他版本中的表述是“为5 部法典所规定之事项无适用普通法之余地。”尽管人们经常在普通法与习惯法之间划等号,但应该承认,以制定法排除普通法的表述比排除习惯法的表述更刺激普通法的拥护者。再次是同一条文的条号在两个版本中不同。例如,如下的“祸害”条文在1962 年的版本中是第1640 条:“对废除普通法的制定法必须严格解释的规则不适用于本法典。”在1865 年的版本中它是第2032 条。这些是该草案在纽约州内的版本数。
此外还有加利福尼亚版本、蒙大拿版本,等等,为了避免枝蔓,我在这里只考察《纽约民法典草案》1862 年版本的如题内容。
我们不妨依据这一草案的结构的线索来着手这一工作。《纽约民法典草案》采用人、财产、债、一般规定的四编制体系。这显然是《法学阶梯》的人、物、讼体系的变形。“人”的部分予以维持,把“物”分解成了财产和债两编,把“讼”转化成了“一般规定”的前半部分。从宏观上看,我们会发现如下问题:第一,亲属法何在? 第二,继承法何在?第三,为何相当于总则的“一般规定”不是在法典的最前面部分而是在最后面部分? 头两个问题涉及到《纽约民法典草案》对民法中的人法成分的相对忽略,此乃因为菲尔德对法律的调整对象有一种物文主义的理解:“法律是主权者规定的财产和行为规则”。显然,财产法在他心目中是法律的核心内容,因此其各种名目在编名上体现出来,不在这种立法者表达手段上体现次要的内容,因此,我们只能在《纽约民法典草案》第一编的一个旮旯里找到亲属法。尽管如此,这种安排仍可见证《纽约民法典草案》采用广义的人法概念,其人法不仅包括公法性的主体法,而且包括私法性的亲属法。继承法则在第二编,作为取得财产的一种方式得到规定,这种安排与《法国民法典》的做法一致。“一般规定”之所以在法典的后部,乃因为它的多半内容都是关于“救济”人、财产、债三编中规定的权利的规定,按“有权利必有救济”的原则做出这样的安排。实际上,《法学阶梯》体系中“讼”的部分也是对“人”、“物”两部分规定的权利的救济。在这个意义上,《纽约民法典草案》比以《法国民法典》为代表的许多大陆法系民法典更忠实于《法学阶梯》体系。但在盖尤斯《法学阶梯》诞生的时代,实体法尚未与诉讼法分离;而在菲尔德的时代,这两种法已实现分离,菲尔德本人就起草了纽约州的《民事诉讼法典》,那么,菲尔德民法典的“补救”与盖尤斯《法学阶梯》中的补救到底有何不同? 后者当然是诉讼的补救,前者却是当事人自定的补救,如普通赔偿金,也有诉讼的补救,如惩罚性赔偿金之授予(第1503条) ,它们是关于约定的或法定的民事责任的规定。不过,在这种情形,《纽约民法典草案》只规定补救的名目,不规定有关的程序性内容,因此,它与《民事诉讼法典》的界限还是能划清的,因此,《纽约民法典草案》第四编尽管做出了不同于多数大陆法系民法典的安排,却没有突破现代的实体法与程序法相分离的原则。
第四编的最后部分(第四分编和第五分编) 是一些适用于整个法典的一般性规定,包括“法律格言”(这一部分可以起到指南的作用) 和“定义和一般规定”两个部分(“一般规定”指关于解释规则和新旧法律衔接的规定) ,相当于总则。把这样的“总则”放在最后而非最前面,反映了菲尔德的从具体到抽象的法典编纂进路——他还把这种进路运用到了其《国际法典大纲》中——不同于大陆法系国家民法典——例如,《智利民法典》就把关于同样内容的规定放在最前面——的从抽象到具体的相反进路。这样的“倒总则”不仅存在于宏观的层面,而且也存在于微观的层面,例如在第二编第四分编关于遗嘱的第五题,前两章都是关于遗嘱的具体事项的规定,最后一章才是一般规定。应该说,菲尔德的这种安排更符合人们的认知习惯,因而得到不少人的赞同。在中国,山东大学的民法总论教材就采用菲尔德进路,劈头从自然人开始,最后(第十章) 谈“民法的概念、基本原则及解释”。两部著作的作者生在不同的时代和文化环境中,却不约而同地做出了同样的安排,说明了这种安排的事理之性质的属性。[!--empirenews.page--]
下面到了分编介绍《纽约民法典草案》的特色性规定的时候。让我从第一编开始。
该编首先由于一些先进的规定引人注目。其第20条及以下数条规定了一般人格权,行文如“除享有《政治法典》中规定或提及的人格权外,在法律规定的条件和限制内,人人还享有人身不受监禁、伤害和胁迫以及名誉和家庭关系不受侵害的权利。”这是一条属于1862 年的规定,按照一些学者的观点,一般人格权的概念是德国法院在1954 年创立的, 也有人说是1907 年的《瑞士民法典》创立的,论者在这样说时显然遗漏了考察《纽约民法典草案》。这也并不奇怪,除了我们的这个译本和我的本文及组织人写的其他文章对这一法典草案的推介,国内知道这一草案及其价值的人确实少而又少。上述第20 条的意义不仅在于它是体现一般人格权概念更早存在的立法文献,而且在于它体现了菲尔德对人格权的公私双重属性理解。一方面,有公法性的人格权,这部分内容在相当于宪法的《政治法典》中规定;另一方面,有私法性的人格权,它们在民法典中得到规定,包括名誉权、人身自由权、身体完整权、家庭关系不受侵害权等类型,这已是对私法性人格权的比较完善的规定了。我的好奇心把我带到菲尔德的《政治法典》规定了什么样的人格权的问题,根据菲尔德本人的介绍,该问题应该处在《政治法典》第一编中,它是关于什么人构成本州人的规定(通俗地说,是关于州籍的规定) 以及关于所有受制于本州管辖权的人享有何种政治权利和义务的规定。从理论传统来看,前述第20 条提到的《政治法典》中规定的人格权应属于州籍权。确实,《纽约民法典草案》作为一部州的民法典草案,其运作以涉及的主体具有纽约州籍为前提,这一点在该草案的多个条文中表现出来(例如第21 条;第51 条) 。
接下来的先进性规定属于第110 条,其大意如学徒合同中关于徒弟出师后不得在师傅营业地从业的规定无效,允许这种从业但前徒弟要向师傅交付对价的约定,禁止之。这是一个鼓励经济自由、限制竞业禁止的规定,具有卡特主张的自由主义精神,也不乏菲尔德个人利益的体现。我们必不得忘记他本人就是以学徒的方式在纽约学习法律出师后在纽约执业的。
人们通常可指望在一部民法典的人法中找到关于法人的规定,因为在现代法律术语中,“ 人”一词除了有特别说明外,不仅包括自然人,而且包括法人。然而我们却不能在《纽约民法典草案》第一编中找到关于法人的规定,经过一番努力,终于在第二编(财产) 第三分编(动产或可动物) 第三章找到了这方面的规定。显然,在这样的框架下,法人不被理解为主体而是客体,成了一种像船舶(第三分编第二章的规定对象) 一样的东西,这是我在我经历过的诸多外国民法典中看到的法人所受的最惨待遇,遭到了英国的一位法典编纂迷的批评。当然,这种安排有其时代背景,在基尔克(OttovonGierke,1841 —1921) 于1868 —1913 年在其《德国公社法》(DasdeutscheGenossenschaftsrecht ) 一书中提出法人实在说之前,法人都被理解为无行为能力,自然不能作为一种纯正的主体对待。在法人的属性问题上,《纽约民法典草案》显然采用了基尔克之前的学说。
在大陆法系的民法典中,我们可一无例外地找到关于权利能力的抽象规定,在《纽约民法典草案》中却找不到这样的规定,只有一些零碎的相关规定,例如第132 条关于取得财产的权利能力的规定;第243 条关于授予他人能力的人必须自己有此等能力的规定。原因者何? 可能的答案一,大陆法系的权利能力理论太抽象,不符合英美法的具体化精神,因而被拒斥。可能的答案二,权利能力问题属于公法,被安排到《政治法典》中规定去了。到底是那种原因,请读者做后续研究。
在大陆法系国家民法典中,亲权与监护是严格区分的,前者是父母对子女进行保护和扶养的权利义务关系;后者是亲属和非亲属对未成年人的监督和保护,两者实行不同的立法原则,要言之,亲权立法实行信任主义,监护立法实行不信任主义。但《纽约民法典草案》亲权与监护不分,第113 条明确规定父母是未成年的婚生子女的监护人。这样的规定未免损害了科学性,但中国现行的民法也不分亲权与监护,可谓“错”道不孤。
第二编把我们带入了英美财产法迷宫,其内容基本可与F.H. 劳森和B. 拉登的《财产法》对应,不过,由于经过了法典编纂的关系,《纽约民法典草案》的这一部分比劳森和拉登的有关著作简练多了,好懂多了。这对法典编纂的好处似乎是一个证明。这一编也有许多先进的规定吸引我们的注意。首先有第128 条关于所有权的客体的规定,它在第1 款正面规定一切家畜是所有权的客体,在第2 款反面规定“活的野生动物不是所有权的客体”,这比《德国民法典》第90a 条早多了,体现了菲尔德的生态主义立法立场。他在第1505 条第21 款还以惩罚性赔偿金对付那些故意或重过失地不人道地伤害动物的人,这一规定构成现代西方国家刑法典中课加伤害动物者刑事责任之规定的先驱。
第128 条第1 款还把作品、商誉、商标和标识作为所有权的客体,等于明确宣布知识产权是所有权的一种类型,采用了把知识产权法规定在物权法中的处理。但这只是一个总纲,在后面的第三分编第四章(精神产品) 中,则以八个条文(从第370 条到第377 条) 的篇幅对著作权、商标权、商誉权做了比较详细的规定。可惜没有规定专利权。这点在菲尔德的晚期著作《国际法典大纲》中得到了弥补,其“为了相互便利的统一规则”部分的第XVII 项就是关于专利的规定。顺便指出,在内容上,菲尔德民法典与同一作者的《国际法典大纲》多有重复,民法典的内容往往出现在国际法典中,国际法典又往往补充民法典的一些不足。[!--empirenews.page--]
上述第128 条还把“制定法设立或授予的权利”作为所有权的客体,这有点像盖尤斯意义上的无体物。作为对这一规定的具体贯彻,第302 条把动产分为占有动产和讼体物,这是一种未见于大陆法系国家民法典的物的分类。前者不仅表明一个人享有对某项财产的权利,而且表明他实际上享有了此物;后者仅表明一个人对某项财产拥有权利,但没有对其进行任何占有或用益。讼体物的范围变迁不定,总的趋势是不断扩大。按《纽约民法典草案》第309条的规定,它是“因人身权、财产权受到侵犯以及债产生的通过司法程序追索金钱或其他财产的权利,以及对未占有的财产的一切其他权利”。草案中的讼体物的范围实际上是通过侵权行为和其他债产生的诉权以及所有权回复请求权、继承期待权等。这种物虽然不能与无体物完全等同,但在客体是权利这一点上与无体物一致是非常安全的。在美国的法学院,多数教授拥有的教席具有自己的名字,例如,我认识的路易斯安那土伦法学院的民法大家意亚那布勒斯(A.N.Yianno poulos) 先生是Eason2Weinmann 教授,这个名称是怎么来的? 第236 条提供了答案:“可以将财产转让或遗赠给本州内的任何大学法人或其他文化机构法人,由它们以信托方式为下列目的持有这些财产: ⋯⋯2.设立并维持教授职位⋯⋯”。看来,是两个分别叫Eason 和Weinmann 的人以自己的财产设立了意亚那布勒斯拥有的教席。他们实施的是一种公益性信托,正是依赖这种信托,美国的高等教育蓬勃发展。什么时候我们中国才会有同样的制度呢?
孟勤国教授曾有高速公路的收费权性质为何物权法不能回答之感叹,这个问题对于《纽约民法典草案》不存在,其第150 条把收取通行费的权利界定为非附着于土地的役权。这一条文可以作为《纽约民法典草案》的实用性的证明。在电子邮件流行之前,书信是人们平常的交流方式。
然而人们很少想到传递中的书信的所有权问题。《纽约民法典草案》第375 条告诉我们,书信归收信人所有,但他不得违背作者的意愿把它们公开。该条的第一句似乎讲的是书信的载体的归属问题,第二句似乎讲的是体现在书信中的著作权的效力问题。该条可能体现的是美国人对书信归属的一般观念,不然杰佛逊为何要发明一种抄写机以便为自己写的每封信保留一个复本呢? 把这样的条文规定在我们正在制定的物权法中,也可以预防许多纠纷呢!
前文已述,《纽约民法典草案》的法人法在其财产法中,而且菲尔德因为制定了一些有利于其家族成员的条文而饱受非议。这样的争议规定可能属于第338 条(关于营业性法人) 的一些项。其第1 款第6 项规定,15 人以上,就可为经营纽约城的码头或公交线路之目的设立营业性法人。本项无最低资本额的要求,但还有最低发起人数的要求,不太明显地有利于菲尔德的塞鲁斯老弟;同款第8 项规定,任何数目的人,都可为经营电报业务目的设立营业性法人。该项连最低发起人数的限制都不要,更有利于菲尔德的海底电报的发明人老弟了。
根据授权的法律,菲尔德为帅的法典编纂委员会主要负责对既有的普通法和制定法进行整理,其次可在小范围内对上述渊源进行修正,这样的修正权运用得并不多,但在财产法中却有一次菲尔德经常津津乐道的运用:同化了不动产和动产的地位,使土地可以摆脱封建法的遗迹自由转让。
第三编的编名表明美国人也可以接受债的概念。不过,第532 条把大陆法系的给、做、供三种债大刀阔斧地缩减为只包括为之债;第533 条把大陆法系的四大债的发生依据(合同、侵权行为、无因管理和不当得利) 缩减为两大依据:合同和法律的规定。何谓法律规定之债? 菲尔德用三个条文(第624 条—第626 条) 回答了这一问题。第624 条和第626 条规定了侵权行为之债;第625 条规定了不当得利之债(用的是“因错误给付之物的返还”的表达) 。且不说《纽约民法典草案》对上述两种非合同之债的规定过于简单,更要命的是它完全遗漏了列举无因管理作为债的发生依据。这一制度在债编的“无雇佣关系的服务”的章名下得到了规定,第869 条规定的“自愿干预财产管理”实际上是无因管理。第870 条规定了“船难救助”,此等救助被理解为无因管理的一种特殊形式。总之,菲尔德在债编留下了过简和遗漏的遗憾,造成的结果是,虽然接受了债的概念,但第三编的内容基本上都是合同法。在大陆法系民法典中属于债的一般的规定,在该编中都转化为关于合同的一般的规定。这样也好,因为所谓债的一般理论实际上都是合同的一般理论。
正如孟勤国教授所说的,担保“物权”不是物权,因此,传统上的全部担保物权,诸如质押、抵押、留置(lien) ,都来到了债法中作为各种类型的合同得到规定。不过,这里的“抵押”( Mortgage) 不同于其大陆法系上的同名物。首先,它不限于以不动产为客体,动产也可作为抵押客体(第1434 条、第1442 条) ,而大陆法系的抵押只以不动产为客体;其次,这种抵押的客体的所有权要发生转移,而大陆法系的抵押不仅不转移抵押物的所有权,甚至连其占有都不移转。由于这些不同,把Mortgage 翻译成“抵押”还是“按揭”,是一个在译者和我之间曾发生争论的问题,读者们不要在这里的“抵押”与大陆法系的“抵押”划等号就是了。本编中的“留置”也与大陆法系中的同名物不同,它的范围非常宽,“ 是以特定的财产清偿一项债权,或在此等债权受偿前留置特定财产的权利”(第1453 条) ,抵押和判决都属于其范围, 不过另外规定而已(第1454 条、第1455条) 。由于这种“留置”与大陆法系意义上的狭隘的留置含义极为不同,我们把它译为“优先权”。在这一名目下,菲尔德也未忘记为自己牟取利益,以第1471 条专门规定了律师的优先权,保障律师的报酬请求权得到满足。自由职业者有那么多种类型,他不规定任何其他类型,只规定自己的类型,反映了立法者自谋其利的自发倾向。[!--empirenews.page--]
本编中的所谓“补偿”( Indemnity) 合同是一种无论如何也在大陆法系民法典中找不到对应物的制度,它是“一方保证另一方免于承担任一方当事人或第三人行为的法律后果的合同”(第1352 条) 。一方面,它包括“补偿人”对被补偿人过去已有的不法行为承担责任的协议,另一方面,它又包括罗马法中就规定了的出庭保证和执行法院决定保证。前者似乎可以理解为责任保险,然而对后者又不可这样理解,因此,找到一个能同时涵盖这两种情形的译法是一个本译本未完成的工作,指望后来者了。
在债法中,菲尔德对保险法、票据法做了大量规定(对前者花一个题的篇幅分章规定了普通保险和海上保险,对后者花一个题的篇幅分章规定了汇票、支票、本票、支票与银行汇单、银行票据和存款单) ,加上他在财产法部分在“船舶”的章名下对海商法做出的大量规定,可认为他制定的是一部民商合一的民法典。
发现遗失物通常被认为是取得所有权的一种方式,因此在物权法中得到规定,但在《纽约民法典草案》中,这一主题被放在债法中的“寄托”中规定,明示了发现遗失物并非取得所有权的方式,不过课加发现人在找到失物人前保管此等物之义务的立法者立场(第749 条) 。这种安排的人性设定显然高于另一种安排的。
人们通常把运送的客体限于人和物两类,菲尔德扩张到三类,增加了消息的运送(第909 条) ,这样,所有的邮政业务都由运送合同调整了。这是一个幽默的,但不失符合事理之性质的安排。
在第四编“一般规定”中,菲尔德安排了“法律格言”的分编吸收34 条拉丁法谚,它们大都来自优士丁尼《学说汇纂》第50 卷第17 题“关于古法的各种规则”,由此公示出民法典草案的作者承受的罗马法的影响。有人说,菲尔德是美国的边沁,我要说,菲尔德是美国的优士丁尼,两人在把一切都纳入法网的雄心上以及在完成这一巨大功业所要求的工作狂精神上旗鼓相当。
最后要说的是《纽约民法典草案》在技术上的一些风格:其一,几乎每个条文都有注释,功能在于说明此条的或判例、或制定法、或国内、或国外的来源,由此使《纽约民法典草案》与1864 年《巴西民法典草案》和1875 年《阿根廷民法典》相并列的带注释的民法典。三者差不多同时代,那似乎是一个立法者喜欢为自己起草的条文做注的时代。其二,不仅每条有条名概括本条主题,而且许多款有自己的款名承担更小范围的同样功能,这是我见过的任何其他民法典不曾采用的立法技术,值得推广。其三,有些主题做了两者择一的规定,如菲尔德提供了两个第1294 条,何去何从,留给议会最终决定,这样的安排彰显了本书的草案性质。也出于这一性质,本书存在一些错漏,甚至一些印刷错漏,如在第1336 条中把Excuse 误写为Exercise, 我在本书的注释中已一一指出它们。
总之,菲尔德民法典中不乏一些十分先进的规定(这种先进性得到承认的程度远远不够) ,同时包含许多具有浓郁的英美法特色的规定(这是它整理普通法的属性的一个证明) ,当然也包括一些体现其个人或行业利益的规定。这是一个混杂的研究对象,人们可以在其中找出大智大慧来,也不难从中找出大奸大恶来。如果戴上有色眼睛,后一种寻找更加容易。
三、《纽约民法典草案》的影响、评价及美国的新型法典编纂运动
《纽约民法典草案》的命运可以“墙内开花墙外香”来形容,尽管在其原产地纽约州夭折,在一些外州却被采用。首先是达科达。1866 年1 月12 日,在《纽约民法典草案》还在纽约处于走立法程序的期间,1861 年取得准州( Territory) 地位的达科达就几乎逐字采用了《菲尔德民法典》(改变只是把蓝本中的“州”的用语改成“准州”) ,成为第一个采用它的法域,这导致菲尔德用其法典被外州采用的情况来说服纽约州议会通过他的法典。但从1875 年到1877 年,达科达组织了一个委员会对民法典进行彻底修订,主要是吸收《加利福尼亚民法典》的有用内容,但未改变纽约版的菲尔德民法典中关于法典与普通法关系的条文。从此,达科达从直接取用改为间接取用菲尔德民法典,这一转折包括对最初蓝本的批评在内。1889 年,达科达分化为南北两个达科达州,菲尔德民法典继续在分化后的两个州适用。南达科达于1939 年把诸法典和本州的制定法汇编成一个按主题的字母顺序排列的单一法典,过去的民法典丧失了自己的“番号”,其内容被打散在这一结构中,其过去的编章结构等方面安排的意义现在归零。北达科达州于1943 年也取消了民法典的“番号”,把民法典、刑法典、政治法典、司法组织法、民事和刑事诉讼法汇编成一部法典——《北达科达经修订的法典》,主题编排法现在被字母顺序编排法取代。这实际上表现了其议会放弃部门法典的立场。1961 年,是两个达科达州采用菲尔德民法典的百年,在这个时间,两个州未举行任何纪念活动,也证明了她们对菲尔德民法典的冷谈态度。
其次是加利福尼亚。她原来属于墨西哥。1846 年,美墨战争爆发,美国于同年7 月占领了加利福尼亚,于1848年正式割让给美国。由于曾经是墨西哥的土地,加利福尼亚曾适用大陆法。由于并入美国后处于墨西哥法和普通法并存的混乱状态中,加利福尼亚急需以法典法的形式整理既有的法律。于是,1850 年获得州的地位后,彼得·伯纳特( PeterBurnett ) 州长就建议议会采用路易斯安那州的民法典和民事诉讼法典。但议会未接受这一建议,尽管如此,它接受了法典法的形式,在以后的时间内任命了数个委员会起草本州的法典。最后的一个委员会成立于1970 年,于次年产生了《加利福尼亚民法典草案》,它以菲尔德民法典为基础。议会在确定这一草案时经过了广泛的论战和修订。论战主要在法典的支持者查尔斯·林德利( CharlesLindley) 和反对者约翰·诺顿·颇梅罗伊(JohnNortonPomeroy) 之间进行。前者是法典委员会的主席,对菲尔德民法典充满景仰,说这一伟大工作的意义难以估量;后者是加利福尼亚大学伯克立分校法学院院长,他并不高看民法典,花44 页的篇幅为其挑错,其结论是议会无必要通过修订填补它们,把这些缺陷留给法院处理就可以了。于是,他通过解释的计谋抽空了民法典。经过这样的程序,加利福尼亚州议会最终于1872 年采用上述民法典草案,把它转化为法律。在法典酝酿过程中,戴维·菲尔德的弟弟斯蒂芬·菲尔德正在加利福尼亚州议会当议员,他的游说对其所在的州通过这一法典不无作用。而且他还于1873 年以美国最高法院联席法官的身份担任过法典审查委员会的成员。加利福尼亚并非照搬菲尔德民法典,而是对之加以调试后采用。根据学者对1871 年《加利福尼亚民法典草案》与1865 年版的《纽约民法典草案》逐行比较研究,这种调试的分量不小。约翰·诺顿·颇梅罗伊的统计是修改了300 多条,增加了100 多条。最重要的调试之一是取消了菲尔德民法典第四编第五分编中的“一般规定”一题,其中包括三个条文。第一是关于“对废除普通法的制定法必须严格解释的规则不适用于本法典”的第1640 条;第二是关于废除与本法典相冲突的一切既存法律的第1641 条;第三是关于法典生效时间的第1642 条。第1642 条的废除与本文的论题无关,故存而不论。菲尔德的第1640 条和第1641 条都是鼓励废除普通法的,它们是菲尔德民法典在其原产地历经磨难的重要原因。加利福尼亚议会对这两个“祸害”条文的废除表明它以不同于菲尔德的方式处理民法典与普通法的关系。约翰·诺顿·颇梅罗伊于1872 年指出了加利福尼亚处理两者关系的立场:法官应把民法典看作对既有的普通法规则的宣示,应该用普通法的先例去解释法典,而不是把法典当作惟一的法律渊源,因此,法典仅仅是普通法的补充。这样的“补充论”与菲尔德的“取代论”完全相反。如果说后一种学说把法典与普通法的关系搞得誓不两立,前一种学说完全旨在实现两种法律形式的和平共处,正犹如制定法可以长期与普通法和平共处。这样,法典编纂丧失了其革命性,与一般的制定法一样的。结果是加利福尼亚州尽管通过了民法典,却未成为一个民法州或混合法域(Mixed jurisdiction) 州,仍是一个普通法州。《加利福尼亚民法典》对《纽约民法典草案》的修改还表现在缺漏的大量填补上。前文已述,后者的“法定之债”内容单薄,《加利福尼亚民法典》将其类型增加到40 多种,包括性攻击、侵犯私生活、欺诈等等,把这一部分变成了一部小型的侵权行为法,并且把第四编的第一分编第三题第三章(预防性救济) 改造了一部违约责任法。而且为了现代化的要求,还增加了关于电子商务、信用卡等新生事物的规定,废除了关于主仆关系的陈旧规定。这样的大增大补导致了条文数目的极大增长。菲尔德民法典(1862 年版)只有1642 条,《加利福尼亚民法典》却有3543 条,比其蓝本增加了一倍多。最后,加利福尼亚还把法人从财产的地位上拯救出来,把这部分内容纳入人法。出于对“倒总则”的不满,把处于法典末尾部分的“一般规定”中的“定义”挪到了法典的开端部分。除了最初的这些“变造”外,加利福尼亚议会还经常更新、使之现代化并改正菲尔德民法典。从1900 年开始,允许在民法典中整体纳入新的制定法,这样,就维持了民法典的“番号”,所以,在我收藏的2001 年版的《加利福尼亚民法典》中,可以看到其中“埋伏”着不少制定法,例如,《统一商业秘密法》和《统一诈欺转让法》就埋伏在第四编中。每个制定法只占一个条号,然后以众多的款安排一个制定法的各个条文。这种安排与我收藏的1998 年版《法国民法典》相同。[!--empirenews.page--]
第三是爱达荷。她于1863 年3 月4 日奉林肯总统之命成为准州,这是一块广袤的土地,包括未来的蒙大拿州。1887 年,她采用了菲尔德民法典,它对菲尔德民法典的修改程度超过《加利福尼亚民法典》。1890 年,爱达荷取得州的地位,民法典依然维持。到1901 年,还可以找到具有独立“番号”的《爱达荷州民法典》。但在目前,找不到一个名为《爱达荷民法典》的立法文件。在《爱达荷法典》( IdahoCode ) 中不包括民法典,并指出民法典在它之外。第四是蒙大拿。她在作为一个准州的1889 年就设立了法典委员会,上文提到的韦德法官就是其成员。1895年,在取得州的地位后不久,蒙大拿就采用了加利福尼亚版本的《菲尔德民法典》,当时的情形是第四届议会在42 天的时间内通过了170 磅重(其中民法典占50 磅) ,约有784000词的法律,这是为了克服当时的法律混乱处境并表现本州的现代性。由于通过的程序很匆忙,不可能对蓝本进行仔细审议,更不可能就民法典的采用问题进行论战。但由于法典的规定与法院实际执行的法不一致,民法典通过后对蒙大拿的法制的影响比法典编纂者期望的小,法院习惯于无视法典的规定。1995 年,是蒙大拿采用菲尔德民法典100 周年,该州也未举行任何纪念活动,反映了该州对民法典的冷谈,只有一名学者发表了一篇回顾文章,其结论把《蒙大拿民法典》的采用描写为一场失败。
第五是俄克拉荷马,她的印第安人领土部分于1890 年部分地采用了菲尔德民法典。
上述州都是西部州,为什么都是西部州采用菲尔德的民法典? 因为这些州保持着“边疆社会”的简单社会环境,因此人们认为结构合理和外行易于接近的法典更有价值。
最后是关岛,它不是西部州,而且至今未取得州的地位,是美国的所谓“未被整合的领土”( Incorporatedterritory) 。她于1521 年被麦哲伦发现,于1688 年成为西班牙的殖民地。美西战争结束后,1898 年的《巴黎条约》把关岛割让给美国,次年美国取得了对她的占领。以后她主要作为一个美国的海军基地存在。一直到1941 年12 月10 日,关岛都是美国海军政府统治。因此,1933 年5 月1 日的《关岛民法典》是由当时的关岛总督、美国海军上尉埃德蒙德·路特( EdmundS.Root, 从1931 年到1933 年在任) 批准的。他委托美国海军少校斯蒂芳·B. 罗宾森( StephanB.Robinson) 编订这部法典。罗宾森是加利福尼亚州人,他就把加利福尼亚版的民法典拿到关岛来用了。因此,《关岛民法典》更接近《加利福尼亚民法典》,后者有3548 条,《关岛民法典》有3542 条,而《纽约民法典草案》仅有1642条。由于与《加利福尼亚民法典》的因缘,《关岛民法典》也把法人规定在第一编“人”中,而不是把它作为与船舶并列的动产。在第四编,也去掉了菲尔德民法典中的那两个引起巨大麻烦的条文,也以此宣示了立法者调和法典与普通法关系的意图。在一个我不知的时间,《关岛民法典》也被取消了“番号”,被打散后把各部分内容装进了所谓的《经注释的关岛法典》( GuamCodeAnnotated ) 中。
在许多文献中,都有乔治亚州于1863 年采用菲尔德民法典的记述。通过本研究我们可发现,乔治亚州的法典编纂在纽约州的同样活动之前并且是后者的启示者。很难设想该州会抛弃自己的法典编纂成果采用纽约州的规定。在进行本研究的过程中,我参考数十篇美国人研究自己国家法典编纂史的文章,无一篇提到乔治亚州采用菲尔德民法典的。其中一篇明确说乔治亚州像路易斯安那州一样,尽管制定了自己的法典,但并非以菲尔德民法典为依据。另一篇则明确说明以上记述是个错误。根据现有证据,现在到了否定乔治亚州采用菲尔德民法典的记述的时候。以上是菲尔德民法典在美国国内的影响。它在美国以外也发生影响。
首先是阿根廷。在该国,达尔马雪·贝莱斯·萨尔斯菲尔德(DalmacioVelezSarsfield,1800 —1875) 起草的1875 年通过的现行《阿根廷民法典》像《纽约民法典草案》一样有注释。这些注释透露出萨尔斯菲尔德参考1865 年版本的《纽约民法典草案》9 个条文。它们是第54 条第1 款;第1285条;第1323 条;第1324 条;第1347 条;第675 条;第938 条及以下数条;第554 条;第568 条;另外一般地提到《纽约民法典草案》规定的抵押制度的特点。可惜我们翻译的是《纽约民法典草案》1862 年的版本,因此不能容易地在本译本中定位这些被援引的条文。看来,《纽约民法典草案》刚刚出版就传播到了很远的地方并被认真阅读。从宏观上看,萨尔斯菲尔德受《纽约民法典草案》的最大影响体现为他在自己起草的民法典中也制定了一个倒总则。其民法典的基本结构是:序编;第一编,人;第二编,民事关系中的对人权;第三编,物权;第四编,关于物权和对人权的共同规定。最后一编包含他认为共同适用于物法和债法的规则。由此力图避免“前总则”的从一般到个别的路径,而采用从个别到一般的路径。
其次是英属印度。1853 年,为整理混乱的印度法律,英国殖民政权任命了第二届印度法律委员会,其成员包括边沁的朋友和支持者约翰·罗米利。该委员会以《纽约民法典草案》为重要的灵感来源,后来起草了公司法、离婚法、证据法、合同法等。显然,英属印度把菲尔德的“批发”方案改成了“零售”,幽默一点说,是创造性地发展了菲尔德思想。后来在美国本土,法典编纂思想也是以这种方式延续的。[!--empirenews.page--]
今年是2006 年,是《纽约民法典草案》诞生144 周年,当年为它进行的论战的硝烟已经散尽,采用它的各法域也对它的利弊积累了相当的观察,所以现在到了对它做结论性评价的适当时候。这一工作有许多人做了。例如,罗斯科·庞德(RoscoPound ) 在1949 年纪念纽约法律改革100 周年的文集中就说,菲尔德时代起草法典的时机不成熟,因为好的法典应该是好的体系性教科书的条文化,当时无这样的教科书,所以菲尔德不得不直接从法院报告中获取素材,而那时的美国法正在成长中,还未被体系化和定格到适于法典编纂的时候。这是从客观原因的角度描述了《纽约民法典草案》的失败。他还说,尽管一些州采纳了菲尔德民法典,但很少实施它,因而证明纽约州当时不采纳它是对的。北达科达州的法学家威廉·B. 费希则在比较中表达他对菲尔德民法典的失望:如果不能说它是一个失败,至少可以说它不如菲尔德民事诉讼法典那样成功。这些都是零星的盖棺之论。全面的盖棺之论来自蒙大拿州。
前文已述,该州在1895 年采用菲尔德民法典时无条件就其可行性进行论战,作为弥补,2000 年,《蒙大拿法律评论》组织了一场论战。论题包括五个:第一,民法典是否使蒙大拿的法律更具有可接近性了? 第二,蒙大拿法制的“杂种”属性比纯粹的普通法体制是更好还是更糟? 第三,民法典使蒙大拿州的法律更确定、和谐和固化了吗? 第四,《蒙大拿民法典》缩小了法律的篇幅了吗? 应该作这种缩小吗? 第五,无民法典的约束,蒙大拿的法律能更好地适应本地条件或变化了的条件吗? 这些问题都在菲尔德—卡特论战中提出来过,当是对它们的回答可能掺杂个人恩怨,意气用事,现在人们可以客观冷静地回答这些问题了。论战的参加者包括斯各特·彭汉姆( ScottJ.Burnham ) 教授、詹姆斯·C. 内尔森(JamesC.Nelson )法官、安德鲁·P. 莫里斯(AndrewP.Morriss )教授。前者担任反方,中者担任正方,后者担任仲裁人。对于第一个问题,反方的意见是法典的条文大家可以读,但读了不见得能理解,因而法典并未增加法律的可接近性;正方的意见是,法典把散落在不可胜数的判例报告中的法律汇集成成文的原则,当然增加了法律的可接近性。但目前互联网的广泛运用使法典法和普通法都变得容易接近。言下之意是网络的存在使法典编纂的必要性降低。这是往折中立场走出的一步。对于第二个问题,正方认为“杂种”体制好于纯粹的普通法或纯粹的法典法,因为法典不可能涵盖一切,其漏洞正是法官活动的舞台,两种法能起到互补的作用。反方认为正方的意见不成立,因为菲尔德民法典就是要用法典取代普通法,其第6 条转化成了《蒙大拿法典》的第1-1-108 条:“在本州,为制定法宣告法律的地方不存在普通法”。现在的两种法互补的局面并不符合菲尔德当年的设计。对于第三个问题,反方的观点是:法律的目标是提供可预见性和确定性,这一目标之实现一方面依靠规则,另一方面依赖事实。民法典仅提供了规则,未提供适用规则的事实背景,因此没有完全实现上述目标;而普通法提供了丰富的帮助理解规则的事实背景,因而实现了同一目标。正方则认为,普通法的法官和律师都为先例影响和控制,而先例很多,既有有利于原告的,也有有利于被告的,因此,遵循先例原则使法律充满疑问和不确定。相反,法典法的规则不存在这样的问题,因此,这种立法形式使法律更确定。对于第四个问题,正方的观点是法律的篇幅应该缩小,而且数据库有助于这种缩小,而且《蒙大拿民法典》确实缩小了法律的篇幅。反方则认为,《蒙大拿民法典》遗漏规定许多法的原则, 例如未规定合同自由原则,因此,这种缩小不过是缩小了正义,不足道也。如果要在每个领域都实现正义,法律的规模就不会小。对于第五个问题,反方认为菲尔德本人就不认为灵活性是一个优点,因此,民法典不可能追求灵活的。正方则认为,判例法不具有前瞻性,因而面对新问题不可能表现出灵活性,而这恰恰是制定法的强项,面对基因隐私、人工生殖、代孕合同这样的新事物,普通法可能束手无策,而制定法或法典法可以大显身手。最后的结论归结为是否要废除《蒙大拿民法典》,无论是正方还是反方都认为不必如此,因为它的存在使蒙大拿的法制呈“杂种”形态,其好处在于既可以保持法典法的迎合新事物、简化法律之利,又能保持普通法的灵活之便。兼取两利,不亦宜乎!
尽管蒙大拿迟来的法典编纂论战最后取得了不完全否定菲尔德民法典之价值的结论,但从涉及菲尔德民法典百年祭的广泛文献来看,批评该法典的占多数。这是理论界的一个方面的状况。然而,理论界另一方面的状况是以变形的方式实现菲尔德的法典编纂理想。1892 年,统一州法专员全国大会建立,目的在于统一美国各州的法律。该大会设计出统一法的草案供各州采用。这些草案实际上就是更小涵盖面的法典。1923 年,成立了美国法学会,它以编制《重述》的方式简化并统一法律。它先后制作出《代理法重述》(1923 —1933) 、《合同法重述》(1923 —1932) 、《财产法重述》(1927 —1944 ) 、《恢复原状法重述》、《侵权法重述》(1923 —1939) 等,它们都是某种意义上的法典编纂。这一新的法典编纂运动的最高潮是1951 年颁布的《统一商法典》,它调整以买卖为中心的各种交易关系,作为模范法推荐给各州采用,目前,美国的多数州已采用它。20 世纪的法典编纂的特点首先在于法典的涵盖面被设计得较窄。菲尔德打算以五个法典涵盖所有的社会关系,20 世纪的法典编纂者没有这样的雄心,他们满足于在部门法甚至亚部门法以下的领域寻找法典编纂的舞台,例如,在民法的债法下,在债法的合同法和侵权法的领域内实现法典编纂,这样的法典是所谓的小法典;其次是不与普通法采取对立的立场,《重述》多数是对既有的普通法的整理,《统一商法典》也建立在现有的规则的基础上。这样,既尊重的传统,又弘扬了法典法的好处。正是在这种折中的形式下,菲尔德的法典编纂理想得到了延续,不过已吸收了菲尔德的反对者的思想。统观全局,我们没有理由说菲尔德已经失败,除了在纽约州,他的民法典存活于采用它的各个州,它的法典编纂理想则存活于整个美国! 当然,菲尔德的对手因为新的法典编纂运动也吸收了他们的思想,也没有失败。[!--empirenews.page--]
Abstract : Oneandhalfcentur ya go,inNewYorkwiththeback groundofCommonLaw,Field putforwarda planofcodificationandasaresultthe Draft of Civil Code for New York wasconstitutedin1862,butCarter,asare presentativeofman yscholars,stron glyar gueda gainstthe plan,thenthetwo partiesdebated profoundlyifitwasnecessar ytocom pileaCivilCode,andin1888thisdebatewasendedb ythere jectionoftheCivilCodeaforementionedb ythe parliamentofNewYork’sState.Thecodeisdividedintofourbooks,namel y, person, propert y,obli gationand general provisions,whichisoneattem pttodealwiththeinstitutionsofCommonLawb ythemethodofor ganizingthele galmaterialsofContinen talLaws ystem,andithassomes pecialcharacteristicsbothinthemacrosco picalstructureandintheconcreteinstitu tions.Althou ghitwasabandonedatitsori ginal place,ithas producedacertaininfluencetothecodificationsofotherstatesofUSA,eventothatofotherforei gncountries.Nowwecan givea properevaluationtotheri ghtandwron gofthiscodificationabove mentioned.
Keywords : DavidDudle yField; Draft of Civil Code for New York ; codification
