本文力图做一项民法考古学研究,致力于苏式民法调整对象定义在苏- 俄本身及其密切联系国的流变。我用“前苏联密切联系国”的术语指称3类国家。第一类是14个前苏联加盟共和国,它们是乌克兰、白俄罗斯、摩尔多瓦、格鲁吉亚、亚美尼亚、阿塞拜疆、立陶宛、爱沙尼亚、拉托维亚、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、土库曼斯坦、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦。第二类是所有的《华沙条约》成员国,它们是捷克斯洛伐克(后来分裂为捷克和斯洛伐克) 、匈牙利、波兰、罗马尼亚、阿尔巴尼亚、保加利亚、东德。第三类是前苏联的传统意识形态同盟者,它们是越南、朝鲜、古巴、中国、塞尔维亚。这一国别清单告诉我们,我是在前社会主义国家和现行的社会主义国家的范围内考察民法调整对象定义的沉浮问题,这一必然的工作进路暗示了主题与意识形态、冷战的关联。在常人看来为技术性的民法调整对象问题,本身确实沾染了意识形态和冷战的色彩。由于东欧剧变,许多现行的社会主义国家转化为前社会主义国家,加入欧盟、北约,从而从属于另外类型的意识形态,这一变故为我们观察民法调整对象理论随意识形态的演变而演变留下了广阔的空间。
本文是一项微观的大视野研究。“微观”,是相对于我的《东欧剧变后前苏联集团国家的民商法典和民商立法——法律史、民商法典的结构、土地所有权和国有企业问题》一文而言的,它以12万字的篇幅力图展示前苏联密切联系国民法典及其有关背景的方方面面,本文仅涉及这些国家民法典中的一个问题;“大视野”,指它涉及的国家众多,达到27个。为何追求大视野,尤其在我不懂俄文的前提下?我的回答是,只有尽可能多地穷尽选言枝,才越有可能把握问题的全景,从而作出科学的判断。但对穷尽选言枝的追求将遭遇资料、语言掌握不足等等障碍,但在国内俄语人士和国外友人的帮助下,它们都被超越了,不妨说本文是一个团队的合作结晶。
本文不是一项纯粹的外国法研究,因为中国在前苏联密切联系国的行列中,在民法调整对象问题上直接取法前苏联。所以,本文对具有社会主义背景的外国法的有关问题的研究直接服务于改进中国的有关立法和学说的目的,采用的是“他山之石,可以攻玉”;“邻山之石,特别可以攻玉”的理路。所以,不妨把本文理解为为未来民法典的操作者在选择是否规定民法调整对象问题以及在做积极选择后决定如何规定这一问题时据以参考的半个比较法研究报告。
一、前苏联 - 俄罗斯自身民法调整对象理论的变迁
在谈论从1917年十月革命至今的俄罗斯民法调整对象理论史之前,谈谈革命前时期的这方面状况是有用的,因为两者之间有关联。沙皇尼古拉一世在位时期( 1825 - 1855) ,诞生了1832年《俄国法律汇编》,其中的第10卷就是相当于民法典的民法汇编,它包括亲族之权利义务、一切财产上权利取得及保守之顺序、取得并保全财产上权利之顺序、契约书上之义务4编。第一编只是一个干干净净的家庭法,该草案无主体制度之设,这样的原因有二:其一,起草者受萨维尼的影响, 把这一制度看作公法性的,不愿把它放在一部完全的私法典中;其二,在这一《汇编》的公法部分,可以找到主体制度的地盘。十月革命后至今,前苏联- 俄罗斯共产生过三个民法调整对象理论。
第一是不对称平行线说。前苏联民法调整对象理论的历史开始于1922年《苏俄民法典》,但它无关于民法调整对象的正面规定,其第3条仅从反面规定民法调整对象,声言“土地关系、由雇佣劳动所产生的关系、家庭关系,都由专门法典调整”,换言之,形式意义上的民法不调整土地关系、劳动关系和家庭关系。这是一个对盖尤斯在其《法学阶梯》中创立的民法调整人身关系和财产关系的平行线说的重大改造, 因为平行线说认为上述三种关系都由民法调整,土地关系和劳动关系属于财产关系,家庭关系属于人身关系,《苏俄民法典》把财产关系斩去两截,把人身关系斩去一截,导致这两种关系长短不一,由此把传统的平行线说改造为不对称平行线说。
《苏俄民法典》为何排除三种关系? 就土地关系而言, 1917年十月革命胜利后苏维埃政权就颁布了《土地法令》,宣布土地国有。此后,土地使用采用行政划拨制,土地不再是商品,因此,它的法律调整问题从民法转归行政法。就劳动关系而言,它被排除出民法的理由差不多:劳动力在社会主义条件下不再被认为是商品。就家庭关系而言,首先要说的是,十月革命后的俄国人否定婚姻制度,认为它是对妇女进行私人占有的形式,要予以废除, 1917年萨拉托夫州苏维埃人民委员会发布法令,宣布“自1918年1月1日起17 - 30岁未婚的妇女都是人民财富”,所有的无产阶级的男子都可以在交纳一定的人民教育基金后每周不超过4次获得对妇女的“使用权”。在弗拉基米尔州也有类似法令,宣布未婚的18岁以上妇女都是国家财富,且必须到自由爱情局登记, 19到50岁的男子都可以不依赖于妇女的意愿为自己挑选女性,在维特州也有类似的法律,宣布“所有拒绝承认和执行本法令的人都是人民公敌和反革命分子”。必须注意,杯水主义的主张就是在那时候出现的。但到了1950年代,苏联人对婚姻的看法由否定转为神圣化。按布拉都西的说法,家庭关系被排除于民法调整对象之外是因为它相对于资产阶级民法的特殊性,这种民法把婚姻家庭关系从属于金钱,把婚姻看作交易,把子女看作家长权的客体,而苏维埃家庭关系不但具有这些属性,而且它还贯彻国家巩固家庭、保护母性及儿童的政策。因此,把家庭法单立之后,它就免受民法的铜臭味之害了。总之,三大关系的共性是非商品关系。排除它们后,《苏俄民法典》就只调整涉及商品的关系了。确实,这一法典就是放弃战时共产主义政策,实行新经济政策的结果。所谓的新经济政策,就是搞市场经济的政策。而战时共产主义是排斥任何法律的,不独民法。[!--empirenews.page--]
到了1950年代,前苏联民法学界开始正面讨论民法调整对象问题,得出的结论体现为布拉都西和坚金分别主编的《苏维埃民法》的典型表述,前者谓:“苏维埃民法调整社会主义社会中一定范围的财产关系和与此相关系着的人身非财产关系”。后者谓:“苏维埃民法的对象是社会主义社会的财产关系”,不过也“调整某些人身的、非财产的关系”。此说有两个特点。其一,在盖尤斯学说的基础上把人身关系与财产关系掉位,“财”前“人”后;其二,把人身关系“小化”和“转化”。“小化”,指去掉人格法和身份法,只包括人格权和创作权。坚金的定义甚至把人身关系排除在民法调整对象定义的正式表述之外;“转化”,指把人身关系改叫“与财产关系有关的人身非财产关系”,这种改名具有实质的意义,因为盖尤斯所言人法或人身关系法指主体法和家庭法,而人身非财产关系不包括主体法和家庭法,只包括两个人格权法。就不包括主体法而言,前苏联有其传统, 1832年的《俄国法律汇编》第10卷就是如此。这样的安排把人身关系又斩去一截,使两条平行线更不对称。就该定义承认的两个人格权而言,第一个人格权是自然人对其自身精神要素享有的权利,例如姓名权;第二个人格权是所谓的作者人格权,这两者与盖尤斯所言人法风马牛不相及。不独此也,这两种人格权还要以与财产关系相关为条件才能作为民法的调整对象。何谓与“与财产关系相关”? 创作权的行使会引起财产收益是也! 从逻辑上推演,其行使不导致财产问题的人身非财产关系是不归民法调整的,由此进一步限缩了人身关系的范围。通过上述种种举措,苏联完成了对平行线说的本土变造。
第二是商品经济说。1961年的《苏联民事立法纲要》第1条规定:“苏维埃民事立法调整在共产主义建设中由于利用商品货币形式而引起的财产关系,以及与财产关系有关的人身非财产关系。”相较于以前的民法调整对象理论,这一定义不过是把不对称平行线说中涉及的财产关系加上了“利用商品货币形式而引起的”的定语。实际上,这个定语无甚新意,因为《苏俄民法典》排除三种关系的理由无非它们并非商品货币关系,反言之,被民法调整的都是商品货币关系。尽管如此,“利用商品货币形式而引起的”之定语的添加还是有意义的,按前苏联学者的说法,它强调的是民法调整的财产关系受到价值规律的影响,表现为交换的有偿性。这一定义产生在赫鲁晓夫执政时期,没有史料告诉我们当时的苏联想取消计划经济进入商品经济,而且,“利用商品货币形式而引起的”的定语与“在共产主义建设中”的另一定语矛盾,因为共产主义的实现意味着消灭商品货币。所以,这个定语颇为费解。按中国的话语体系,商品经济是计划经济的对立物,这种经济的核心理念就是按价值规律办事。事实上,后来的中国学者正是接受《苏联民事立法纲要》第1条的启示,把民法的调整对象解释成商品经济,清算了计划经济性质的民法理论,为市场经济的民法理论开辟了道路。但从技术上说,给财产关系加上“利用商品货币形式而引起的”之定语是一个退步,因为这样限缩了财产关系的范围——不加这一定语的财产关系当然大于加了这一定语的财产关系——矮化了民法。
第三是新平行线说。所谓新平行线说,是相对于用人身关系和财产关系的二分式结构说明民法调整对象的做法,采用纵向关系和横向关系的二分式结构说明民法调整对象的做法。它体现在现行的《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款和第3款中:“1.民事立法确定民事流转的参加者的法律地位;所有权和其他物权以及因智力活动产生的专有权利(智力财产)的发生根据和实现的程序;调整合同和其他的债以及其他财产关系和与财产有关的人身非财产关系,这些关系以其参加者的平等、意思自治和财产自治为基础”;“3.人的不可转让的权利和自由及其他非物质性利益,除非从这些非物质利益的实质中得出不同结论,均受民事立法的保护。”这一定义的第1款首先把传统的民法调整对象理论改造为“民法的确定和调整对象理论”。“确定”适用于静态的民法事项,即民事主体的法律地位%%人格,以及所有的绝对权的发生依据和实现程序,所有这些都属于纵向关系。“调整”适用于民法的动态事项,即合同关系和其他相对权关系。其次,它把确定主体的法律地位作为民法首要的工作任务,这是不对称平行线说不管不顾的内容,因此,这一成分在民法调整对象理论中的出现不仅改变了苏联式民法调整对象理论的“财”前“人”后的格局,而且也部分地改变了同一理论的“财”大“人”小的格局。第3款涉及的是前苏联民法理论讲的不由民法调整的与财产无关的人身非财产关系,现在它承认民法调整这一方面,进一步改变了“财”大“人”小的格局,过去不对称的两条平行线,现在变得比较对称了,但还没有完全对称,因为基于民法典与家庭法分立的当代俄罗斯立法现实,上述定义在列举民法的内容时没有举家庭关系,所以,在这个定义中,“财”与“人”两个要素的比例仍未达到均衡的状态。[!--empirenews.page--]
这一定义的创新性不容置疑,但它也有缺陷,那就是给“调整”的关系加上了“以其参加者的平等、意思自治和财产自治为基础”的定语。首先,在我看来,“调整”的所有关系并不见得都是横向的,例如,合同之债涉及的当然是横向关系,而侵权之债、无因管理之债和不当得利之债(三者可通称为责任之债)涉及的都是国家对被扭曲的社会关系的恢复,因此,承认责任之债归属于民法,就是承认了民法调整纵向关系, 所以,上述定义后部的“这些关系以其参加者的平等、意思自治和财产自治为基础”不能作为所有的被“调整”的关系的修饰语。其次,《俄罗斯联邦民法典》第1条第1款已作为民事立法的基本原则规定“确认民事立法所调整的关系的参加者一律平等,财产不受侵犯,合同自由⋯⋯”这些内容与“以其参加者的平等、意思自治和财产自治为基础”的定语同义,在基本原则和调整对象中规定同样的内容,未免不美。《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的继受者多数放弃了“以其参加者的平等、意思自治和财产自治为基础”的定语,有的可能出于对第一个缺陷的认知,作出放弃以承认民法的公私混合法性质;有的可能出于对第二个缺陷的认知,去掉重复的文字以追求立法的简洁。新平行线说对前苏联时期的民法调整对象理论突破很大,在“调整”系列之前平添了一个“确定”的系列,原因者何? 我国的俄罗斯民法专家鄢一美教授认为,在“确定”的系列中,就涉及到所有权的部分而言,表达了起草者对土地在新时期的俄罗斯已被作为商品、人们从而认为土地关系应回归民法的认识,这些被纳入的部分具有公法性。至于“确定”系列中涉及主体资格的部分的来源,似乎应到外国寻找。
追溯过远将导致本文偏离主题,《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的最近蓝本可追溯到1994年《魁北克民法典》。其预备性规定这样谈民法的调整对象:“《魁北克民法典》根据《人权和自由权宪章》以及法的一般原则,调整人、人之间的关系和财产。”这一定义使用“民法调整人和调整财产”的表达,不采用调整人身关系和财产关系的表达,以强调民法从纵向的角度对主体和客体的确定。它又规定民法调整人之间的关系,这是一个对物权、知识产权、债权、亲属、继承方面的主体际关系的新概括,试图超越人身关系和财产关系的旧概括。显然,《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的规定与《魁北克民法典》的上述民法调整对象定义十分类似,不过把对人和物的调整改为对人和物的确定,把人之间的关系具体化为债的关系、其他财产关系和与财产有关的人身非财产关系而已。考虑到魁北克法学家参与了《俄罗斯联邦民法典》的制定, 我非常有理由相信《俄罗斯联邦民法典》的民法调整对象定义借鉴了魁北克的上述定义。
总之,作为蓝本的苏- 俄民法调整对象定义经历了从重“财”轻“人”到“人”“财”并重,从仅承认调整横向关系到承认兼调整纵向关系和横向关系的过程,两种转化都体现了俄国人对民法认识的进步。
到现在,俄罗斯立法中所言的人身关系尽管仍不包括家庭关系,但已包括了人格关系和人格权关系,从而跟大陆法系民法意义上的人身关系已基本一致了。
由于俄罗斯在其密切联系国中所处的范式提供者的地位,它在各阶段的民法调整对象定义都对依赖其民法思想的国家产生了影响。特别值得指出的是,在冷战时期,不对称平行线说以强制或自愿的方式传播到所有的前苏联的密切联系国,成为社会主义意识形态的一部分。《苏俄民法典》对三种关系的排除还开创了尔后前苏联密切联系国的民法调整对象的定义者大多谈民法是否包括这三大关系的话语传统。
二、前苏联密切联系国在东欧剧变前后关于民法调整对象的规定
1989年东欧剧变, 1991年12月前苏联解体,分裂为15个独立主权国家。同年,华沙条约组织解散,过去的成员国甚至加入欧盟和北约,例如波兰、保加利亚和罗马尼亚等国。这两大事件使过去在民法调整对象理论上有义务追随前苏联的国家获得了建立自己的民法理论的自由。然而,它们建立新的理论却不可避免地要以前苏联及其政治继承人俄罗斯联邦留下的相应理论遗产为基础。因此,它们中的许多由于各种原因放弃这种自由,而选择在小修的基础上继受苏- 俄留下的三种民法调整对象理论的一种。当然,也有一些国家选择了另外的途径。以下分别说明之。在东欧剧变稍前,一些国家已继受了不对称平行线说并加以改造,这里一并论述它们的有关情况。
( 一 ) 继受新平行线说并加以改造的国家
新平行线说作为苏- 俄民法调整对象理论传统中的最新成果受到了最多的前苏联密切联系国的仿效。1994年,它被独联体成员国议会际大会通过为《独联体国家示范民法典》的第1条。但由于这一定义存在缺陷,这些国家除了少有的例外,在继受新平行线时都消除了其不合理部分。以下按时间顺序介绍这些国家的作为。[!--empirenews.page--]
蒙古。1994年的新《蒙古民法典》第1条第1款规定:“本民法典确定民事活动参加者的法律地位,并根据平等、意思与财产的自治原则调整他们之间的财产关系和与之有关的人身非财产关系。”这一定义把“平等、意思与财产的自治原则”的修饰对象适用于所有被调整的财产关系和人身关系,具有《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款相同的缺陷。
越南。1995年版的《越南民法典》第1条第2款规定:“民法典规定个人、法人和其他主体的法律地位,规定财产关系中各主体的权利义务,规定民事往来中的人身关系,为参加民事关系的主体确立行为的法律标准。”此条删去了其母本关于“这些关系以其参加者的平等、意思自治和财产自治为基础”的规定。2005年版的《越南民法典》第1条第1款规定:“民法典规定个人、法人及其他主体之民事行为的法律地位和法律准则;规定各民事主体在民事、婚姻家庭、经营、商业贸易以及劳动关系(以下统称为民事关系)中的人身和财产方面的权利和义务。”此条也对其母本的不良规定做了同样的删除,并颠倒了母本中“财”与“人”两个要素的顺位。
吉尔吉斯斯坦。1997年的《吉尔吉斯斯坦民法典》第1条第1款规定:“民事立法确定民事流转的参加者的法律地位;财产权的发生根据和行使的方式;调整合同之债和其他性质的债以及其他财产关系和与财产有关的人身非财产关系。”此条也删去了其母本关于“这些关系以其参加者的平等、意思自治和财产自治为基础”的规定。
白俄罗斯。1998年的《白俄罗斯民法典》第1条第1款同上。
乌兹别克斯坦。1999年的《乌兹别克斯坦民法典》第2条第1款同上。
土库曼斯坦。1999年的《土库曼斯坦民法典》第2条第1款同上。
阿塞拜疆。2000年的《阿塞拜疆民法典》第2条第2款基本同上,不过删去了母本中的“以及因智力活动产生的专有权利(智力财产) ”的一语”。
摩尔多瓦。2002年的《摩尔多瓦民法典》第2条第1款同上。
塞尔维亚。诺维萨德大学法律系的杜尚·尼可立奇教授在2004年于诺维萨德出版的《民法体系导论》一书中说:“民法规范调整(1)自然人和法人的法律地位; ( 2)财产关系和非财产关系。”这一定义属于新派的塞尔维亚民法学者,不难看出这一定义与《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的承续关系。
不过,老派的南斯拉夫民法学者采用更老旧的苏联式民法调整对象定义,认为民法调整商品关系。显然这一观点已被超越。塞尔维亚的案例告诉我们,南斯拉夫尽管与苏联在政治上保持距离,但在民法学说上却相当依赖苏联- 俄罗斯。
看来,对《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款把民法的调整对象设定为平等主体之间的做法不满的国家不止一个,它们以删除《俄罗斯联邦民法典》民法调整对象定义中不合理部分的方式表达了对民法私法说的放弃,比较接近我对民法的公私混合法性质的看法。
但也有个别国家未做这样的删除,如塔吉克斯坦。1999年的《塔吉克斯坦民法典》第1条第1款完全照抄《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的规定,一字不差。这样安排的原因可能是立法者未看出蓝本的错误。
