我牵头,中南财经政法大学(以下简称中南大) 和厦门大学(以下简称厦大) 的部分民法老师共同起草的《绿色民法典草案》已于2003 年10 月由中国社会科学文献出版社出版。它分为序编、第一分编自然人法、第二分编法人法、第三分编婚姻家庭法、第四分编继承法、第五分编物权法、第六分编知识产权法、第七分编债法总则、第八分编债法分则以及附编国际私法10 个单元。其中序编、自然人法、法人法、继承法由先是属于中南大,后属于厦大的我起草;亲属法由厦大的蒋月起草;物权法由中南大的徐涤宇起草;知识产权法由中南大的曹新民起草;债法总论由中南大的薛军起草;债法各论中的合同分则部分主要由先是属于中南大,后属于华中科技大学的裴丽萍起草;中南大的麻昌华起草债法各论中的侵权之债部分;附编中的国际私法部分由厦大的陈海波起草。这一作者分工表可见证它是两校合作的结晶。有很多人问我我们的民法典草案为何叫做“绿色的”,它“绿”在什么地方? 说实话,当初把我们的民法典草案命名为“绿色”时,并未想得很深,只做了一个“‘绿色’就是人与资源的平衡的意思,是对人类与其他生灵的和平共处关系的描述,是对人的谦卑地位的表达”的说明。 [1] 这一表述不能说错了,但周围人士的反复质问以及由此催发的自我质问导致我更仔细地思考民法典中绿色观念的确切含义,并且反思我们的民法典草案的绿色原则在具体制度中的体现形式问题。本文是这些思考的凝结。
事实上,民法调整对象中就埋伏着绿色问题。我们知道,民法调整平等主体间的人身关系和财产关系。人身关系解决人类社会的自组织问题;财产关系解决人与资源的关系问题。财货短少而欲求它们的主体多,胃口大,由此引起了人与资源关系的高度紧张,是人类社会至今未摆脱的困境。民法调整对象的“人”和“财”两个要素的对立就是对这种困境的反映,民法就是为了消解此等困境而存在的。如果民法以自己的各种制度缓解了两大要素间的紧张,我们就可以说这样的民法是“绿色的”。相反的民法可以被描述为“黄色的”。此处的“黄”并非“色情”的含义,而是植被遭破坏后,黄土地被迫露出其原貌,任凭狂风殴打意义上的“黄”。细心的人不难观察到一个事实:在人与资源的关系缓和的地方,土地总是绿一些;在相反的地方,土地总是黄一些。在这方面,美国和中国是两个极端的代表。生活在纽约期间,我常常为在该州及其邻州见不到农田而焦虑,在中国该为农田的地方,在这里全为森林,我为到处都是绿乎乎的一片而担心美国人民的食物问题;而在中国,不仅该种的地方都种上了庄稼,不该种庄稼的地方也都开垦出来了,因此我们有黄黄的土地和黄黄的河!“多子多福”的生育观至少是“黄色”的根源之一。不难看出“, 绿色”不过是生态主义的代名词;作为绿色观念的相对观念存在的“黄色”,不过是反生态主义的代名词。至此,我们可以把“绿色民法典”诠释为“生态主义的民法典”,它以悲观主义的人类未来论为基础,承认资源耗尽的必然性和一定的可避免性,基于此种确信禁止和限制人类对资源的浪费性使用,从而维持人类的可持续生存。
这样的生态主义的民法典应如何达成呢? 我们的《绿色民法典草案》为此设计了许多制度。它们可归结为三个途径:其一,主体的途径;其二,客体的途径;其三,方式的途径。下面容笔者一一道来。
主体的途径就是在主体方面做文章缓和人与资源紧张关系的途径。这一途径又分为三个方面:第一,控制超过资源承载能力的欲望主体的产生。计划生育是达到这一目的的一项法律制度,它在《绿色民法典草案》第三分编第6 条中被确立为“绿色生育原则”,反映为“夫妻有实行计划生育的义务”的条文。第二,通过合理划定死亡的标准控制欲望主体的数目。为此,关于死亡标准的第一分编第12 条规定:“脑组织不可逆转地坏死,为死亡”。此条打破了传统的心跳呼吸停止的死亡标准,把脑组织的死亡当作死亡标准,由此可避免对脑组织已坏死,但仍有心跳和呼吸的人施医用药,让宝贵的医疗资源和其他资源用于其他更需要的人。第三,控制既有的欲望主体的欲望数量。为此,第一分编第35 条、第208 条及以下各条规定了浪费人的保佐,限制不正常欲望主体的行为能力,从而不仅保护了家族财产,同时也保护了社会财产;对于非浪费人,第五分编第30 条也以“权利人在行使其物权时,负有保护环境和节约资源的义务”的规定剥夺了他们进行浪费的自由。
客体的途径是在客体方面做文章缓和人与资源紧张关系的途径。在这方面,我们首先力图减少可由人类自由支配的客体的范围,在序编的第33 条中,把动物分为畜养的食用动物和非畜养的食用动物,把后者确定为“处于人与物之间的生灵,享有一定的由动物保护机构代为行使的权利”,并规定“民事主体负有仁慈对待上述两类动物的义务”。实际上是要逐渐把后一种动物从客体的范畴内排除,从而达成人与其他动物的和平共处。 [2] 另外在第四分编关于“对动物所作的遗嘱处分”的第166 条,承认了以动物为受益“人”的遗嘱处分的有效性,向动物的主体化迈进了一小步。对于不能作为准主体的动物,第五分编第19 条也规定:“对动物适用关于物的一般规定,但法律有不同规定的除外。在对具有生态价值的物行使权利时,应注意维护其此等价值,并遵守环境资源法等特别法的规定”,为维护它们的生态价值提供了立法依据。这三条规定与广东省最近被“萨斯”催生出的摒弃吃野生动物之习俗的地方立法 [3] 的精神是一致的,与我国最后一批猎民——奥鲁古雅鄂温克人最近告别狩猎生活,实行生态移民的做法 [4] 也是一致的。[!--empirenews.page--]
其次我们力图增加每一项资源被利用的机会。这一意图至少体现在如下五项制度中。
第一是第五分编第251 - 266 条规定的取得时效制度。具有讽刺意味的是,在我国一度被误解为是鼓励攫取不义之财之制度的取得时效实际上是一项“绿油油”的制度,其要旨是允许被所有人忽略的(这是他不怎么需要这项财产的外在证据) 财产给他人使用,其道理与允许剧场里的空座在开演后让需要者使用是一样的,由此缓解人与资源的紧张关系。为达到这一绿色目的,第五分编第259 条不以占有人为诚信为完成取得时效的必要条件;第263 条允许恶意占有人以特别时效取得不动产或动产的所有权(但要经过更长的时效期间) ,因为恶意占有人使用着宝贵的社会资源被认为总比这些资源被浪费要好些。按照我们规定的取得时效制度的理念,任何财产都有个人和社会两个主人,前者不积极使用自己的财产就是浪费,是对社会财富的滥用,因此允许社会的任何一员“挤脱”其所有人资格。
第二是第五分编第365 - 396 条规定的相邻关系制度。它是对所有权的私的限制,目的是为了使社会财富得到充分的利用。最见这一精神的是第391 条规定的袋地的通行制度以及第394 条规定的采光制度。前者允许袋地的所有人有代价地取得对邻地的通行权,从而实现此等袋地的价值;后者允许共有人经邻人同意在公共墙上开设窗户或孔眼,从而实现前者房屋的价值。由此,两者都实现了社会财富的最大化利用。
第三是第六分编第173 条规定的防止专利权滥用的强制许可制度。它规定:“自专利权被授予之日起满3 年或者自申请日起满4 年(以期限长者为准) ,具备专利实施条件的法人或非法人团体以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利权,而未在合理的时间内获得这种许可的,国家知识产权局根据该法人或非法人团体提出的实施该专利的请求,可以给予其实施的强制许可”。我们知道,已授予的专利是一项社会财富,如果专利权人不利用它,就会造成社会财富的浪费,因此,国家知识产权局应基于社会利益的考虑限制个人权利,将此等专利授予具备实施条件的法人或非法人团体实施,从而像取得时效制度一样实现充分利用社会财富的目的。
第四是第八分编第451 条规定的转租制度。它允许承租人经出租人同意把租赁物转租给他人,允许不动产的承租人不经出租人同意将租赁物的一部分转租给他人。这一制度的设立也是为了达到社会财富最大化利用的目的。例如,我在哥伦比亚大学的巴特勒堂租了一个房间,每月房租1 000 美元。1 月份和4 月份我分别到新奥尔良和圣胡安出差一个月,这段时间我不住这个房间,但房租照交,房间照空,如此对我和对社会都是一种浪费,如果允许转租,这两方面的浪费都可以避免。基于合理性的考虑,哥伦比亚大学允许转租学生宿舍,我们的《绿色民法典草案》也是如此。
第五是第八分编第29 章规定的分时使用度假设施合同。不瞒大家说,本章是在我们的草案的第三校中为了增加其“绿色”而增加的。这种合同的实质是让房屋、野营地、游船等度假设施为更多的人以更廉价的方式使用。随着中产阶级的形成和旅游业的发展,度假成为人们的一种普遍的生活需要。当然,独资买一所度假屋是满足这种需要的方式之一,它要求度假者很有钱,而且存在度假设施利用率不高的缺陷。方式之二是数人共同出资买一所度假屋轮流使用,这不仅降低了度假成本,而且也在一定程度上解决了度假设施的利用率不高的问题。但由于度假时段有旺季和淡季之分,而共有人数目有限,因此仍然存在度假设施利用不均匀以及利用率不高因而度假成本过高的问题。分时使用度假设施合同的方式之三,是把人们对一定的度假设施的权利设定为可通过买卖或互易流通,因此解决了前两种度假方式存在的度假设施利用不均匀以及利用率不高两个问题。对前一问题,通过允许以较少的旺季分时度假时段互易较多的淡季分时度假时段解决;对后一问题,通过建立分时度假设施权利的互易系统解决,如果愿意,任何分时度假设施的权利人都可加入该系统,在使用完自己的度假设施后通过互易使用他人的,由此,每一特定度假设施的权利人队伍成为开放性的,该设施可以做到在全部或多数时间都有人使用,如此,度假资源得到了充分的利用,人们众多的度假欲望与相对有限的度假设施之间的矛盾得到了缓和。所以,分时使用度假设施合同是特别“绿”的一项制度,被我们作为“绿化”我们的民法典草案的一道重笔。
方式的途径是在立法者处理有关问题的方式上做文章缓和人与资源紧张关系的途径。从解释学的角度看,序编第8 条规定的绿色原则“当事人进行民事活动,应当遵循节约资源、保护环境的原则”不仅是当事人进行民事活动时必须遵循的基本原则,而且也是立法者在制定民法规范时必须遵循的立法准则。由于这一原则的约束,我们的草案以“绿色”方式处理问题的例子很多,这里只举两例说明:
第一是序编第57 条、第58 条、第59 条关于错误对法律行为的效力影响的规定。它们分别行文如:“意思表示中错指了人或物的,如果通过周围环境可以查证当事人意指的人或物,法律行为有效”;“计算错误只要经过改正,并不导致法律行为无效,此等错误是意思表示的决定因素的除外”;“引起错误的当事人可以宣布行为无效,如果他方当事人同意将错就错地执行该行为,他仍要根据该行为指定的范围承受其后果”。在这三条中,我们采取了尽量拯救受错误损害的法律行为的效力的原则,因为订立一个法律行为无论如何都消耗了一定的社会财富(如差旅费、公证费、律师费等) ,断然宣布一切受错误影响的法律行为都无效当然痛快,但这些已耗费的交易成本就浪费了,有违绿色原则,因此我们尽量拯救法律行为的效力。只要剔除错误后能维持的,我们就承认其继续有效,以此节约社会资源。[!--empirenews.page--]
第二是第四分编第432 条第1 款和第434 条关于遗产分割的技术规则的规定。前者要求分割人按这样的规则分配遗产物件:“如某一实物不允许分割,或分割将导致其价值降低,则在共同相续人之间,由报价最高者取得该物件的较优权利;任一共同相续人都有权请求允许家外人参与报价;所得价金在所有共同相续人间按比例分配”;后者从避免农业经营的财产分散出发规定:“农地使用权合同的使用人死亡且由其继承人中的一人承担合同的,出于用益价值的目的,该继承人可请求将经营所需的全部财产按用益价值归其继承”。前者以变价分割作为实物分割的变通,避免了后一种分割方式可能造成的资源浪费。例如,如果分割的对象是一头牛,参与分割的相续人有四人,这种分割方法会把活蹦乱跳的一头牛变成四份牛肉,把一个较大的价值变成一个较小的价值;相反,按照前一种分割方式,牛仍然可以作为牛存在并为一个出价最高的相续人取得,其他人则可以得到属于自己份额的价金,社会财富未遭受破坏。后者的道理同于前者,避免了一块有经营规模的农地由于死因移转变成若干丧失耕作价值的小地块以及由此带来的贬值。实际上,它不过是消极规定,第五分编第211 条及以下数条和第216条及以下数条的规定则属于积极规定,它们的使命是把数个较小的地块拼合为一个较大的地块,从而提升土地的价值,使它们得到更合理的使用。从积极、充分利用有限资源从而改善人类福利的意义上讲,这一组条文又何尝不属于绿色规定?
当然,在我们的民法典草案中还可以找到其他一些绿色规定,限于篇幅,我在这里就不继续“透析”下去了。可以说,我们的民法典草案每编都有一些绿色规定,这证明绿色原则贯彻到民法始终是可能的。但让我们的民法典草案的每个条文都变成绿色规定则是不可能的,因为人与资源的矛盾及其解决是民法以及其他的法存在的理由,一旦这一理由消灭,民法就无必要存在了。因此,我们的民法典草案只有斑斑点点的“绿”而不能实现全“绿”,乃属正常现象。 注释:
[1]参见徐国栋主编:《绿色民法典草案》,中国社会科学文献出版社2003 年版,序言。
[2] 2002 年夏天,我到香格里拉旅行,在那里感悟到纳西族的生态理论的意义。根据这一理论,万物有灵,人与一切其他物同属于自然之神,对它们并无统治地位,因此要尊重它们的权利,合理地利用它们。这样的哲学造就了香格里拉,在我看来,香格里拉不过是四个和谐的统一:人与自然的和谐;人与人的和谐;人与动物的和谐以及动物与动物的和谐——老虎被当作猴子的坐骑是这种和谐的写照,而这是在藏传佛教的壁画中经常可以看到的景象。不妨可以说,香格里拉的美表现为大量资源的剩余,这种状况是由强调节约资源、自觉降低人的地位的纳西生态哲学或佛家学说造就的。
[3] See http :PPnews. sina. com. cnPcP2003 - 06 - 24P0952259696s. shtml 。
[4] See http :PPtech. enorth. com. cnPsystemP2002 - 03 - 15P000291050. shtml 。
出处:《法商研究》2003年第6期
