千呼万唤始出来，

　　出来怕是变了样。

　　认真一看变不大，

　　依稀还是那个样。

　　--美东时间2002年12月12日作为第7个读者

　　从法律时评网获取民法典论坛第3场记录稿时欣喜口占

　　2002年11月26日晚，中国政法大学民商经济法学院主办了"中国民法典论坛"第三场，邀请王家福、郑成思、费宗祎3位教授就"物权法、知识产权法和中国民法典"的主题做了联合报告。事后的次日，流金岁月用神话笔调描述了这场论坛的要点，指出费教授批评了"迷信"德国法、一听到这种批评就"如丧考妣"的某些学者。从此以后，法律时评网就一反发表前两场的记录稿的快捷，迟迟不发表第三场的记录稿，令我等关系民法典论坛进展的学人如大旱之望云霓，担心3位教授为了不影响关系，过分用心打磨说过的话的棱角。今天傍晚上网，一眼发现法律时评网刚刚登出第3场记录稿，迅速拷贝下来阅读一遍，发现基本内容仍如流金岁月的报道，不禁非常高兴，对演讲者的实事求是的精神深感钦佩，于是口占上述诗句。美国的时间比中国晚一天，为了及时传达我对第3场内容的看法，遂放弃每天坚持看的一场英语电影连夜写这篇评论。

　　我认为，民法典论坛是3场一场比一场好。本场是3场中最好的，为什么这样说?

　　第一，因为本场最充分地展示了我国民法典的结构设计向人文主义转向的信息;第二;本场最充分地表现了我国民法学界在100多年的西法东渐史上的民族智力独立意识的觉醒，因此开始对德国法说不!容分述之。

　　关于第一，我们首次从演讲者得到了最丰富的关于未来中国民法典结构的信息。费教授告诉我们，其基本结构是总则、人格权、物权、合同、侵权、知识产权、婚姻家庭及继承、涉外法律关系的适用8编制;家福教授告诉我们，其基本结构是总则、人格权、婚姻家属、继承、物权、知识产权、债权、涉外法律关系适用8编制，这两个结构大同小异。

　　同者，都抛弃了德国民法典的5编制体系和物法优位主义，而采取了更加具有分析性的结构和人法优位主义，把德国民法典忽略的人法凸显出来，明确了人格权的优先地位，并反映现代知识经济的现实，把知识产权整合到民法典中来，另外吸收世界各国的通行做法，把国际私法纳入民法典。

　　异者，对人文因素的重视程度有轻微的差异。王教授的体系更加重视人法与物法在结构上的明晰性，把所有人法的内容归拢在前，把婚姻亲属紧靠着人格权规定，这样更加科学，更有逻辑性。费教授把同属于人法的婚姻家庭放在物权、侵权和知识产权之后，显得不伦不类，等于是把人法和物法插花规定，当然，他在发言中认为民法材料的顺序是无所谓的，在这个问题上，我们就姑听他言吧!然而，婚姻家庭和继承的区分是绝对有所谓的!前者属于身份法，后者属于财产法!不排除现在有些大学为了压缩骨干课程的需要，把这3者挤在一起讲的，但在立法上不能如此无视事理之性质。因此，在如上被透露的两个结构设计中，我还是赞同家福老师的设计。我认为搁置人文物文的建议可以接受，但我认为把民法的全部内容区分人法和物法两大板块，从而把它们合并而非插花规定的科学需要是不能搁置的。为何要如此?台湾身份法专家林秀雄说得很好，财产法是属于公平竞争的原理，而身份法(也就是大陆说的人法)属于弱者保护的法理，类似于社会保障法，因此，民法的两大板块的逻辑不同，应把相应的内容集中规定，形成泾渭分明的格局。

　　最后要说明的是，费教授的结构设计中没有债法总则，他自己认为这样安排无所谓。我最近在研究《奥斯曼民法典》，这也是一部没有债总的民法典(其债法部分的结构大致如下：第一编，买卖;第二编，租赁;第三编，保证;第四编，债务移转;第五编，质;第六编，受托管理;第七编，赠与;第八编，取得和损害;第九编，禁治产和强制、赎回;第十编，合伙;第十一编，委任;第十二编，和解和免除)，让我们看现代作者是怎样评价这种安排的：其致命的缺陷之一是没有规定债的一般理论，这是现代民法典的主要依托，因此限制了其关于具体债的规定的有效运作。古人留下的这点教训，请费教授留意了。

　　关于第二，我们可以说费教授是大声地对德国民法说不。他大声疾呼"要突破是对德国法的迷信"。郑教授则是小声地对德国法说不：他说："所以说抛弃了德国的，我们这个世界也不会发生存在不存在的问题"。意思是不借鉴德国法，不会发生灭世大水，中华民族照样可以生存下去。而王教授基于其丰富的政治生活经验，以不说的方式对德国民法说了不(高!大喊无声哦!)："首先声明，我不赞成在讨论中说什么派(德国派、英国派等等之谓也)......我们是中国派。......中国民法典所采用的体系，应是从各国民事法律体系中采用其最好最科学的那些部分所组建起的自己的体系，这个结构应该是中国的体系，而不是德国的、美国的、英国的，......我提议的是在外国找不着的体系"。因此，第3场的最强音就是3个年龄、经历、背景不同的中国学者异口同声地对德国民法说不!这是为什么?

　　我认为，首先这是中国国民智力独立意识兴起的体现。而我们在第一场的记录稿中看不到这种意识，在第一场，江平和梁彗星2位教授像2个幼儿园的老师，面临中国民法典这个即将入园的孩子，讨论起该给他喂什么奶粉来。江平教授说美国奶粉好，因为美国人都吃得肥肥壮壮。梁彗星教授说不对，德国奶粉更加养人。只有王利民教授谈出了点东西，把全部的民法分为以人为中心的规范群和以物为中心的规范群，表示要先人后物。看了这场讨论的记录稿后，我这个经常和洋人打交道，现在也身处洋国的人感到很难受，感到很羞耻!我们中国人讨论民法问题，什么时候才能不从邻居怎么过年谈起，直截了当地就说我认为怎么过年好呢?那场讨论基本表明了中国的文化寄生虫或文化被殖民地地位，显示了国家智力的孱弱。我们需要中国的思想!外国的任何思想都只能作为滋养中国思想的材料而非就是我们的思想。终于在第3场，我们听到家福教授讲出了上面的时代强音。我认为，家福教授不仅对德国法说了不，而且对美国法、英国法也说了不。他讲的是要吸纳百家塑造我们的中国法，让我国从被殖民地变成一块文化自决的土地。说到英美法，我特别要建议，凡主张自己受这种法影响的人都必须证明他学过这方面的什么课程?看过哪些经典?因为比大陆法复杂得多的这种法，没有下过几年功夫的人说自己受了它的影响，是比较失真的。如果只是在酒桌饭桌上听人家讲过几句英美法就自称受了它的影响，非常牵强。我看本论坛的参与者郑教授才是真懂英国法的，他举证说明自己学过财产法、合同法、侵权法、恢复原状法。这样的人谈论英国法，才有可信性。其他人以后是否可以免谈?

　　对德国法说不，还是我国法学的学习对象多元化的成果。正如费教授所言，"我们有德国留学的，英国留学的等等人才，都带进来很多东西"。实际上还不止德、英，本场的主持人费安玲教授就是留学意大利的呢!我国还有一些留学法国、哥伦比亚、阿根廷等国的优秀民法学者。由此在制定中国民法典时，我们已经有了一种综合性的智力环境，我们有可能在竞争性的程序中选择不管是何种来源的方案。

　　最后，我国学者对德国民法说不，还是我国综合国力提高，我国人民眼界开阔的结果。在我国贫弱之时，祖先的一次偶然选择就决定了世世代代的选择，加上腰包不鼓，我们哪里有胆子对德国法说不，图一时痛快说了人家中断援助呢!现在不同了，我国是世界上的重要国家，由于财富的增长，人民满世界周游，见的好东西多起来，除了德国货，我们还知道了许多的外国货都可以进口为我所用。"其实，属于大陆法系的，不仅仅有德国法，还有法国法，怎么德国法就一定特别好!"费教授说得何等的好哦!尽管我国属于大陆法系，过去单方面地学德国法，对法国法的无知不是耻辱，而是时尚，把我国民法典学界搞成了个跛脚鸭。这种说法算客气的。不客气的说法是搞成了个卧床的残疾，因为大陆法还有意大利法 、西班牙法、葡萄牙法等等呢!多学一点，杂取于百家，有什么不好?这种多元选择只会使我国未来的民法典得到更加丰富的营养。

　　在这样的有利条件下，本场论者家福老师不仅想到了不要老亦步亦趋学谁谁谁的问题，而且想到了"我当一回老师怎么样"的问题。德国民法典没有规定知识产权，俄罗斯联邦民法典、荷兰民法典规定知识产权的计划也功败垂成，而中国民法典的结构设计中已经包括知识产权。因此，在当今之世，在知识产权的纳入民法典、抽象出它与民法物权制度的共性问题上，我们中国人无名师可从，因此："如果二十世纪中国的知识产权编搞好了，将是对人类的贡献，因为别人没有做，而我们中国人却将知识产权的一般规定写进了民法典"。我想，没有一定的国民智力独立意识，这样的话是说不出来的!家福老师主张民法典要把人格权、侵权行为法都单独成编，提出的理由是"21世纪是人更有价值的世纪"，这是对德国民法所处时代的非人精神的深刻批判，那是一个泰勒制的时代，财富的增长重于人的福利，那样的时代塑造了那样的德国民法典，现今时代不同了，我们当然要另谱新曲。费教授还明确提出了超越德国民法典的口号，属于同音相和。

　　基本的前提问题一旦搞清，细节问题就势如破竹了。作为打消德国民法的独尊地位之思想的实践，我们在记录稿中看到了这样一些有意思的表达。家福老师说："民法是国家的基础性法律，也是市场经济的基础性法律，它调整着人们之间的人身关系和财产关系"。大家可注意他以与民法通则第3条不同的方式处理了人身关系与财产关系的关系，发生了先人后物的转变。而且他也不再把民法的功能唯一地定位为"市场经济的调整"，而是承认其还有"国家的基础性法律"的功能。那么，什么是他理解的"人身关系"?他说："民法总则从人出发，规定了主体资格，规定了权利人的行为能力，规定了法律行为也都是自然人或法人的法律行为......"，这显然已经突破了过去人们对人身关系的人格权关系和身份关系的理解，把人格即法律能力问题纳入到了人身关系的范畴，由此达到了对德国法的有关规定的拨乱反正。因为我们知道，德国民法典的鼻祖之一温德沙伊德对这一问题的看法是这样的"所有的私法，要做的事情，有两个目标：(1)财产关系;(2)家庭关系。因此，私法的主要划分是财产法与家庭法的划分"。这位温老兄把人格关系忘掉了，梁老师的书也跟着他忘掉了。我们看到家福老师没有发生不应有的遗忘。当然，我们也看到他在本场说了一些穷汉无人格、"人""物"先后无所谓之类的话，那是人家的政治生活艺术，至少我是这样理解的。

　　接下来，费教授也基本达到了对民法调整对象问题的正确理解。他说，"需要有一部民法典来调整市场经济体系中人与人、人与财产的关系"。他讲的"人与人"的关系，就是不以财产为媒介的社会关系，也就是人身关系。他讲的"人与财产的关系"，应解读作"以财产为媒介的人与人之间的关系"，因为正像家福老师在同场中所说的，不存在人与物的关系，财产权关系的本质还是人与人之间的关系。因此，费老也正确地实现了全部民法材料的二分处理，并把其中关于社会组织的部分置于首要的地位。当然，他把民法的功能仅仅限定为"市场经济"的错误观点，是要留待他将来修正的。

　　第3场的记录稿保留的听众4的提问提出了一个辛辣的问题：那些德国民法典至尊论者了解的是什么时候的德国法?是30年代的还是现在的?是直接进口的还是通过"转口贸易"得来的?据我所知，民法典起草小组成员中无人专门到德国长期学习过、懂德语，因此，他们所了解的德国法是否是真的德国法?是否为现在适用的德国法?是通过台湾、日本过来的二手货?还是就是台湾法和日本法本身?对这些，我也像费教授一样先"画个问号"。

　　德国法的尊崇者的目的如何?我通过各种来源得到两种解释：其一，私人利益说。费教授引述的王胜明同志的话揭出了真相：你不按德国的方法制定民法典将来我的书不好教!这是一种在世界各国反复出线的阻碍改革的话语。我手头就有一本《英国法的法典编纂》，其中引述的反对制定英国民法典的4大理由之一就是英国律师已经习惯了现在的这套法律方法，一旦改变需要重新学习，划不来!另外，就纽约民法典的制定爆发的菲尔德和卡特的论战，后者的实际反对理由之一也是如此。这些是对熟悉的谋生手段的维护阻碍了法典诞生的故事，也有相反的。美国购买路易斯安那后，打算在这里搞普通法，当地的老百姓习惯了按西班牙法处理问题，改换方法将导致他们重新学习，他们也认为划不来，因此他们抗议外来新事物，并成功地促成了路易斯安那民法典的制定。说这3个例子，并非为了卖弄知识，不过证明中国的某些德国法的尊崇者的动机是普遍的(许多人都同样行为)，但是是私人的(出于对自己的考虑而非出于对合理性本身的考虑)，把话说明白了比扯其他理由强!

　　其二，祖宗成法说。根据桑蚕地主人在法思网发表的对梁彗星教授在厦大做的《中国民法的继受问题》的报告的报道，梁教授认为我国清末通过日本继受德国法;北洋政府和国民政府继之。建国以后继续继受受德国法影响的前苏联民法。总之，由于历史的偶然性，我国一开始就继受了德国法，至今已100多年，教科书的体例基本上是德国式的、学者、法官、律师已习惯于依据德国法的概念体系来思考问题，所以我国未来民法典不能脱离德国民法的基本结构和概念体系设计。这种说法细节上的真确性姑且不论，我只是通过它感到历史的惊人类似。

　　清末民初，鹿钟麟将军奉冯玉祥将军之命将满人小朝廷扫荡出故宫，被溥仪当场拦住，后者曰："帝制之在我国，开创于秦代始皇帝，历汉、晋、隋、唐、宋、元、明等二十余朝，满国之人，都习惯了按帝制的方式思考问题，一天不跪拜就膝盖发痒，尔等安能毁我煌煌帝制于今日耶?"鹿将军武人出身，讲不出多少道理。他的朱砂掌就是他的硬道理，只见掌起"帝"卧，中国帝制休矣!

　　还是用我的民法典收藏座右铭来结束此文吧!

　　胸怀祖国，放眼世界，天下智慧，皆为我用!

　　毛主席也教导我们：中国对于人类应该有较大的贡献!我们13亿人的国家，如果连这点雄心都没有，我们这个民族就真正的心死了!

　　2002年12月13日完稿于哥伦比亚大学